馬榮春

內(nèi)容摘要：規(guī)則不僅是個人行動的準(zhǔn)則，也是組織活動的基礎(chǔ)，當(dāng)然也是組織內(nèi)個人行動的準(zhǔn)則。本文先討論不同類型規(guī)則共有的四個特點，然后從規(guī)則的約束基礎(chǔ)和約束范圍出發(fā)把規(guī)則區(qū)分為技術(shù)規(guī)則、游戲規(guī)則和道德規(guī)則。在肯定實際的規(guī)則（如法律規(guī)則）大多是上述這些規(guī)則的不同程度的混合的同時，本文強調(diào)在概念上把不同類型規(guī)則區(qū)分開來，對我們要構(gòu)建什么樣的社會、成為什么樣的人，具有重要意義。

關(guān)鍵詞：規(guī)則 技術(shù)規(guī)則 游戲規(guī)則 道德規(guī)則

引 言

自20世紀(jì)90年代我國傳統(tǒng)的來自蘇聯(lián)的四要件犯罪論體系即整合式犯罪論體系受到“挑戰(zhàn)”以來，圍繞著傳統(tǒng)犯罪論體系“增刪重置”的改良派與“推倒重來”的激進(jìn)派一直相爭不下。于是，在目前的格局即整合式體系與階層式體系“二分天下”且三階層體系與二階層體系又在階層式體系的田園中“平分秋色”的情況，我們既覺得犯罪論體系問題絢麗多彩，又覺得“審美疲勞”；既覺得犯罪論體系問題饒有趣味，又覺得索然寡味。最終，我們對犯罪論體系的探討陷入了“欲罷不能”的狀態(tài)。我們?yōu)楹螌Ψ缸镎擉w系問題心生如此這般的抑郁？或許我們本來能夠把復(fù)雜問題簡單化卻沒有做到，甚至把復(fù)雜問題弄得更加復(fù)雜。在這場仍在進(jìn)行的爭論中，刑法實務(wù)界幾乎仍是“無動于衷”，而只有刑法理論界“硝煙彌漫”，但犯罪論體系理論影響刑法實務(wù)中的犯罪認(rèn)定即影響定罪實踐只是遲早之事和深淺之別。然而，犯罪論體系理論若想真正影響認(rèn)定犯罪的刑法實踐，則仍須進(jìn)行爭論，但不能再“為爭論而爭論”了。我們?nèi)砸M(jìn)行爭論的目的就是力求將復(fù)雜問題簡單化，以使刑法理論界和實務(wù)界能夠看到一個內(nèi)具嚴(yán)密構(gòu)造而外呈“簡便易行”之相的犯罪論體系。也許，這場仍須進(jìn)行且仍在進(jìn)行的爭論又將陷入“依舊堅定”甚或“更加頑固”的“各持己見”這一實然，但我們期盼著“達(dá)成共識”的應(yīng)然。因為只有“達(dá)成共識”，犯罪論體系理論才能在說服自己之后說服刑法實踐?？墒牵绾问沟梅缸镎擉w系問題走向簡單化，又如何在犯罪論體系問題上“達(dá)成共識”，以使我們擺脫那些無謂的爭論而投身于與犯罪論體系有關(guān)的更深層次的問題探索呢？那么，就讓我們帶著復(fù)雜問題簡單化和達(dá)成共識的理論動機從劉艷紅教授的《實質(zhì)犯罪論》中去尋獲審視犯罪論體系即犯罪論體系甄別標(biāo)準(zhǔn)的諸多暗示和啟發(fā)。

一、犯罪論體系的人權(quán)性

人權(quán)性應(yīng)該構(gòu)成與罪刑法定原則相伴行的犯罪論體系的第一個甄別標(biāo)準(zhǔn)，而筆者通過犯罪論體系的應(yīng)然品格這一話題來展開討論。犯罪論體系的應(yīng)然品格從何處尋找？由于犯罪論體系最初是與罪刑法定原則的產(chǎn)生緊密聯(lián)系的，〔1 〕故若我們肯定罪刑法定原則是為保障人權(quán)而生，則與罪刑法定原則的產(chǎn)生緊密聯(lián)系的犯罪論體系也應(yīng)為保障人權(quán)而成。于是，保障人權(quán)構(gòu)成了犯罪論體系的應(yīng)然品格，或曰人權(quán)性是犯罪論體系的應(yīng)然品格。那么，我們首先進(jìn)入傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的考察。在本來與罪刑法定原則緊密聯(lián)系在一起的Tatbestand（構(gòu)成要件）理論被引入蘇聯(lián)刑法學(xué)界之后，刑法學(xué)者將之譯為“犯罪構(gòu)成”。但由于受政治意識形態(tài)的影響，蘇聯(lián)刑法學(xué)者對Tatbestand（構(gòu)成要件）進(jìn)行了錯誤的批判，使得本為犯罪成立條件之一的、事實性的Tatbestand（構(gòu)成要件）概念經(jīng)由馬克思辯證唯物主義的洗禮而發(fā)展成為所謂的“主客觀相統(tǒng)一”的理論體系?！? 〕以特拉伊寧為代表的蘇聯(lián)刑法學(xué)者們指出，德國刑事古典學(xué)派所主張的Tatbestand（構(gòu)成要件）是“人為割裂犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一概念”的“犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)”，應(yīng)該依據(jù)“馬克思主義的方法論”而將“犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)和主觀結(jié)構(gòu)”予以有效統(tǒng)一。于是，犯罪構(gòu)成變成了“蘇維埃法律人為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或）不作為犯罪的一切客觀條件和主觀條件（因素）的總和”，〔3 〕即犯罪構(gòu)成是“犯罪行為必要的客觀特征和主觀特征的統(tǒng)一”?！? 〕這樣，犯罪構(gòu)成被定格為以社會危害性為基礎(chǔ)、以糅合客觀（客體和客觀方面）與主觀（主體與主觀方面）為結(jié)構(gòu)樣態(tài)的犯罪成立理論。最終，主客觀相統(tǒng)一原則被奉為與資產(chǎn)階級刑法理論相區(qū)別的圭臬。與之相適應(yīng)，罪刑法定原則被長期排除出刑法典，因為作為主客觀相統(tǒng)一框架下主觀要件和客觀要件總和的犯罪構(gòu)成與罪刑法定原則的實質(zhì)性聯(lián)系并不大。由于價值觀念與意識形態(tài)的傳承關(guān)系，具有“政治正確”優(yōu)勢的主客觀相統(tǒng)一原則使得作為主觀要件和客觀要件總和的犯罪構(gòu)成理論即主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論在被引入我國之后，便一直在我國刑法理論中占主導(dǎo)地位?！? 〕當(dāng)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論即四要件整合式犯罪論體系排斥了罪刑法定原則時，其便放棄了“人權(quán)性”品格。行文至此，我們還必須回應(yīng)主客觀相統(tǒng)一（即整合式犯罪論體系）一直在我國刑法理論中占主導(dǎo)地位這一理論現(xiàn)象和罪刑法定原則已經(jīng)成為刑法基本原則這一實踐現(xiàn)象，即兩者并存的局面。在此，筆者認(rèn)為，雖然我國刑法典中已經(jīng)赫然規(guī)定了罪刑法定原則，但并不等于說主客觀相統(tǒng)一即整合式犯罪論體系便蘊含了人權(quán)性品格，因為現(xiàn)行《刑法》第3條的前段即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”率先強調(diào)了“有法有罪有刑”，而其后段即“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”亦即“無法無罪無刑”則為隨后補充。由于“有法有罪有刑”可稱為入罪原則而體現(xiàn)出罪禁止機能，而“無法無罪無刑”可稱為出罪原則而體現(xiàn)入罪禁止機能，故“中國特色”罪刑法定原則是以刑法的社會保護為首要價值取向的，而罪刑法定原則本身所固有的人權(quán)保障機能退居其后而僅為社會保護機能之“隨附”。〔6 〕顯然，我國刑法的罪刑法定原則規(guī)定不足以銷蝕主客觀相統(tǒng)一即整合式犯罪論體系的社會本位品格，或曰前者無力使得后者內(nèi)含人權(quán)本位即人權(quán)性品格。

我國先有傳統(tǒng)四要件犯罪論體系而后有罪刑法定原則的事實，已經(jīng)說明犯罪論體系可早于罪刑法定原則而形成，或曰犯罪論體系事實上可以無視罪刑法定原則而自我生成。但在罪刑法定原則已經(jīng)成為一項法定的刑法基本原則之后，犯罪論體系便不應(yīng)再“我行我素”了。由于從形成背景、形成過程和宗旨看，罪刑法定原則本應(yīng)“為保障人權(quán)”而生，故罪刑法定原則已經(jīng)成為一項法定的刑法基本原則之后的犯罪論體系，便應(yīng)是“為罪刑法定原則而存在”的犯罪論體系，從而也應(yīng)“為保障人權(quán)”而存在。正如《實質(zhì)犯罪論》指出：“站在法學(xué)理論工作者的立場，針對‘中國特色罪刑法定原則的缺陷從刑法理論上作出必要、合理的反應(yīng)，以推進(jìn)刑事司法過程中人權(quán)保障機能之實現(xiàn)，才是正確的因應(yīng)之道。” 〔7 〕那么，犯罪論體系的重構(gòu)便是我國刑法學(xué)理論工作者針對“中國特色”罪刑法定原則的缺陷而應(yīng)選擇的一個基本的或主要的“因應(yīng)之道”，而此“因應(yīng)之道”的“必要性”、“合理性”和“妥當(dāng)性”都有賴于“人權(quán)保障”給予深切說明。

刑法既是“犯罪人的大憲章”，也是“善良人的大憲章”。〔8 〕刑法是“兩類人”的“大憲章”的說法巧合地對應(yīng)著保障人權(quán)和保護社會是刑法的兩個基本價值這一認(rèn)識，即“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人”?！? 〕如今，在保護社會的價值不應(yīng)大于保障人權(quán)的價值這一能夠達(dá)成的共識前提下，我們對“兩個基本價值”仍須予以澄清，即保護社會價值是等于還是小于保障人權(quán)價值，因為“兩個基本價值”的字面意思表明保護社會價值和保障人權(quán)價值在刑法的價值中是平起平坐或等量齊觀的，而本來“刑法人權(quán)保障機能的先天缺失導(dǎo)致我國刑法的機能模式中只有社會保護機能而無人權(quán)保障機能”?！?0 〕對刑法的“兩個基本價值”問題的澄清直接關(guān)系犯罪論體系的“人權(quán)品格”，因為就刑事司法而言，犯罪成立認(rèn)定即司法定罪是實現(xiàn)刑法價值的第一環(huán)，而犯罪成立認(rèn)定即司法定罪又是犯罪論體系的“主題”。由于保障人權(quán)即保障自由，而保護社會即維護秩序，故刑法的“兩個基本價值”的關(guān)系問題可被我們置換為自由與秩序的關(guān)系問題予以討論。

奧古斯丁曾指出：“無論天國還是地上之國，也無論是社會還是個人，一個共同的目標(biāo)是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧，法律正是維護和平和秩序的必要工具?！?〔11 〕而“與法律永遠(yuǎn)相伴隨的基本價值，便是社會秩序”。〔12 〕恩格斯在評價資本主義法的時候曾指出，法“是由社會上的一部分人積極地按照自己的意志規(guī)定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序”?！?3 〕而國內(nèi)有學(xué)者指出，一種法律未必追求所有的法價值，但其卻必然追求秩序?！?4 〕在轉(zhuǎn)型期，中國對秩序的訴求比任何時候都來得急切和真誠。〔15 〕可見，無論是積極地規(guī)定，還是消極地接受，秩序維持是法的不可或缺的一種價值。相對于其他部門法，維持秩序之于刑法應(yīng)該是更加不可或缺的一種價值，因為處于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部門法已經(jīng)安定不了某種社會秩序時“千呼萬喚始出來”。但是，刑法的秩序價值即其保護社會價值的不可或缺性，能等同于刑法的秩序價值即其保護社會價值與其自由價值即其保障人權(quán)價值的“等值性”，甚至是前者對后者的“壓制性”嗎？

有學(xué)者指出：“努力在尊重個人自由和維持社會根本制度之間保持平衡。對這個問題的立法決策應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過充分討論，然后再以穩(wěn)健的方式作出?！倍爸挥羞@樣，才能防止產(chǎn)生對某些法律的不合理性視而不見的現(xiàn)象，這些法令可能根本達(dá)不到自己的預(yù)定目的，或者將會產(chǎn)生在某種程度上為實現(xiàn)其造福于社會的目的而過分地犧牲個人利益的后果”。〔16 〕在筆者看來，這里的“平衡”并非意味著在刑法價值中自由與秩序呈現(xiàn)出物理量上的平起平坐即“等量”，而應(yīng)是一者為主、另一者為輔的表面“不平衡”之下的實質(zhì)的“平衡”，因為秩序本來就容易假借社會的名義和國家的強力而使得自由處于“弱勢”地位。有學(xué)者指出，20世紀(jì)以來，在自然主義的影響下，人們總是認(rèn)為社會科學(xué)是研究人類行為的科學(xué)，而社會科學(xué)不夠“科學(xué)”是因為社會科學(xué)家永遠(yuǎn)不夠科學(xué)（霍曼斯語）。但社會科學(xué)并非人類研究的產(chǎn)物，同時人也不應(yīng)在社會科學(xué)的研究中作為單純無生命的客體，社會科學(xué)的“科學(xué)”恰恰在于社會科學(xué)家必須保持作為“人”的基本立場——“人的存在就是目的”?！?7 〕從“人的存在就是目的”這一命題出發(fā)，我們將得出人的存在就是刑法的目的這一結(jié)論。而當(dāng)刑法以“人的存在”為目的，則刑法價值的內(nèi)容及其結(jié)構(gòu)就必須圍繞著人來確定，而人權(quán)和自由將是核心詞匯。如果是這樣，則維護秩序便顯然難以在刑法的價值中取得與保障人權(quán)等量的地位或并列的地位了。人類社會終究是人類的社會，即為“人”而存在的社會，亦即社會終究是“人”這個終極目的的手段。那么，刑法的維護秩序和保障人權(quán)不應(yīng)是平并列的，而應(yīng)是前者從屬于后者。有學(xué)者指出，現(xiàn)代法治的核心是保護公民的基本人權(quán)，現(xiàn)代國家存在的理由與目的只能是促進(jìn)基本人權(quán)的實現(xiàn)、促進(jìn)基本人權(quán)內(nèi)容的不斷豐富多彩與發(fā)展，而國家權(quán)力運用的唯一目的只能是保護和促進(jìn)公民基本人權(quán)?！?8 〕那么，當(dāng)現(xiàn)代刑事法治的核心也是或更是保護公民的基本人權(quán)，而國家刑罰權(quán)力運用的唯一目的也只能是保護和促進(jìn)公民基本人權(quán)，則在刑法的價值結(jié)構(gòu)中，自由價值即保障人權(quán)價值便只能高于秩序價值即保護社會價值，而不可能或不應(yīng)該是前者等于或屈從于后者，因為“只有將刑法的目的放在人本身，才不會被異化的自己毀滅”，〔19 〕而刑法將目的放在“人”本身就是放在自由即人權(quán)本身。有學(xué)者指出，人的本質(zhì)是自由，而自由是人類社會執(zhí)著追求的最高、最后價值。刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罰權(quán)的擴張就意味著人的自由權(quán)利的減縮，但這種限制是人類社會在特定歷史條件下不得不采用的一種向善而制惡的手段，以便使社會有秩序地得到發(fā)展與完善，故秩序不過是刑法的工具性價值和最初始的價值。容忍刑法的秩序性價值帶來的弊害，是為人獲得全面發(fā)展和獲取真正完全自由的長遠(yuǎn)利益和根本利益服務(wù)的，故人的自由才是刑法的終極價值?！?0 〕在這里，如果我們將刑法的秩序價值即保護社會價值視為其途徑性價值，則其自由價值即保障人權(quán)價值便可被視為其目標(biāo)性價值；如果我們將刑法的秩序價值即保護社會價值視為其起始性價值，則其自由價值即保障人權(quán)價值便可被視為其歸宿性價值；如果我們將自由價值即保障人權(quán)價值視為刑法價值的核心，則秩序價值即保護社會價值便可被視為刑法價值的“邊飾”，這或許形如太陽活動：時刻不停的聚核反應(yīng)是太陽本身的活動方式，而照亮其他星體則是太陽活動的“隨附效果”。

在自由與秩序的關(guān)系問題上，學(xué)者將自由作為秩序的一個內(nèi)容予以把握。具言之，秩序本身應(yīng)當(dāng)具有必要的張力和活力，能夠具有承受、吸納、化解犯罪的能力并通過法律機制程序化的方式使犯罪得到懲治，使遭受侵害的權(quán)益得到補救，亦即使犯罪人的合法權(quán)益得到保障并在此過程中強化法治的權(quán)威從而達(dá)到新的秩序。因此，這種秩序只能是內(nèi)含自由甚至是以自由為基礎(chǔ)的秩序，從而人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)是秩序的最高目標(biāo)、終極價值?！?1 〕最終，刑事法律秩序包括其社會控制所形成的秩序，但自由權(quán)利保障所生成的秩序也是其極重要的內(nèi)容。〔22 〕這里，“極其重要的內(nèi)容”似應(yīng)被表述為“最為重要的內(nèi)容”。在筆者看來，個人自由不是絕對的，而是社會整體秩序之中的個人自由；社會秩序不是窒息了個人自由的“鐵板一塊”的專制秩序，而是容納了一定的或相當(dāng)?shù)膫€人自由的社會秩序。社會秩序“激活”著個人自由，個人自由又“凝結(jié)”著社會秩序。那就是說，我們以往將自由或權(quán)利與秩序絕對對立的認(rèn)識是應(yīng)該予以糾正的，因為法律秩序是通過保證社會成員無阻礙地享受權(quán)利并且履行義務(wù)而實現(xiàn)的社會關(guān)系的一種狀態(tài)?？梢姡刃虮旧硎前鴻?quán)利或自由的。如此看來，將秩序作為一個廣義概念而對自由與秩序的關(guān)系問題作出前述論斷是沒有問題的。盡管自由可以包含在廣義的秩序中，但“最高目標(biāo)”和“終極價值”表明著自由相對于廣義的秩序的其他部分即狹義的秩序具有“居高臨下性”和狹義的秩序?qū)ψ杂傻摹皻w附性”。之所以應(yīng)該賦予自由相對于秩序的“居高臨下性”和秩序相對于自由的“歸附性”，是因為如果“公共的福利無限度地優(yōu)先，基本的人權(quán)就要受到壓迫，進(jìn)而會陷入全體主義的悲劇”?！?3 〕這樣看來，保護社會即維護秩序和保障人權(quán)即保障自由一直被視為刑法的兩個基本價值或基本功能，而這種“雙?！庇^念將導(dǎo)致最終喪失刑法的自由即人權(quán)的基本立場。

總之，自由與秩序并非罪刑法定原則時代的刑法的兩個平起平坐或等量齊觀的價值，而是前者為主、后者為輔，或前者為主導(dǎo)、后者為派生。當(dāng)自由對應(yīng)著保障人權(quán)，而秩序?qū)?yīng)著保護社會，則擔(dān)當(dāng)罪刑法定原則功能的犯罪論體系便應(yīng)秉持著保障人權(quán)為主而保護社會為輔或保障人權(quán)為主導(dǎo)而保護社會為派生的價值結(jié)構(gòu)。由此，犯罪論體系所秉持的自然應(yīng)該是“人權(quán)品格”。實際上，對于確立了罪刑法定原則的刑法而言，我們可說自由就是其主觀追求，而秩序則是其客觀效果，可謂“主觀為自由，客觀為秩序”。而在將自由和秩序分別與保障人權(quán)和保護社會相對應(yīng)之后，則對于擔(dān)當(dāng)罪刑法定原則功能的犯罪論體系，我們可說保障人權(quán)是其主觀追求，而保護社會則是其客觀效果，可謂“主觀為保障人權(quán)，客觀為保護社會”。在這里，犯罪論體系的“人權(quán)品格”又得到了深化。

無論是從犯罪論體系的宏觀架構(gòu)，還是從下文要考察的犯罪論體系的縱深統(tǒng)領(lǐng)，《實質(zhì)犯罪論》全面而縱深地堅守罪刑法定原則，從而全面而縱深地堅守人權(quán)保障，即全面而縱深地賦予實質(zhì)二階層犯罪論體系以“人權(quán)品格”，這不能不令我們動容。而這體現(xiàn)了學(xué)者應(yīng)有的責(zé)任。在中國當(dāng)下的刑法學(xué)界，盡管我們越來越在刑法解釋論層面強調(diào)刑法學(xué)人的應(yīng)然擔(dān)當(dāng)即應(yīng)有的責(zé)任，但在刑法建構(gòu)論層面，我們首先應(yīng)該強調(diào)此份擔(dān)當(dāng)或責(zé)任。不僅因為再精巧的刑法解釋論也不能“包治百病”，更因為刑法解釋論的問題對象本來就源自刑法建構(gòu)論，故刑法建構(gòu)論層面的擔(dān)當(dāng)或責(zé)任是刑法學(xué)人擔(dān)當(dāng)或責(zé)任的起步。刑法學(xué)人在刑法建構(gòu)論層面的擔(dān)當(dāng)應(yīng)體現(xiàn)為其所提出的命題或理論建構(gòu)應(yīng)深蘊“人權(quán)品格”，而直接關(guān)系犯罪成立認(rèn)定即司法定罪的犯罪論體系的“人權(quán)品格”又是這種擔(dān)當(dāng)或責(zé)任的最集中體現(xiàn)。刑法學(xué)人的命題或理論建構(gòu)的“人權(quán)品格”就是刑法學(xué)人的“人權(quán)品格”。所謂“先做人，后做事”包含著“先做人，后做學(xué)問”，故若沒有刑法學(xué)人的“人權(quán)品格”，便無刑法學(xué)命題或理論建構(gòu)的“人權(quán)品格”。由于犯罪論體系是刑法學(xué)中廣度最寬、深度最大的理論建構(gòu)，故犯罪論體系的“人權(quán)品格”代表著整個刑法學(xué)理論的“人權(quán)品格”。實際上，從犯罪論體系的“人權(quán)品格”到整體刑法學(xué)理論即刑法學(xué)的“人權(quán)品格”，再到刑法學(xué)人的“人權(quán)品格”，這是對犯罪論體系的“人權(quán)品格”的步步深化，而這真情實感地體現(xiàn)在《實質(zhì)犯罪論》的字里行間。

犯罪論體系的“人權(quán)品格”直接決定著下文要討論的犯罪論體系的應(yīng)然構(gòu)造，因為所謂犯罪論體系的“人權(quán)品格”即犯罪論體系的立場選定，而犯罪論體系的立場選定必然體現(xiàn)我們對犯罪論體系的價值設(shè)定或目標(biāo)指向，正如我們想吃餃子的內(nèi)心目的便直接決定面粉、豬肉和韭菜等食材將被我們施以怎樣的工藝以形成怎樣的結(jié)構(gòu)。犯罪論體系的構(gòu)造滲透著犯罪論體系的品格，故犯罪論體系的品格是“魂魄”，而犯罪論體系的構(gòu)造是“形體”。但是，犯罪論體系的“魂魄”決定犯罪論體系的“形體”而不是相反，這就是深入討論我們以往不屑討論的犯罪論體系品格問題的根本理由所在?！秾嵸|(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系使得我們進(jìn)一步堅守了犯罪論體系甄別的第一個標(biāo)準(zhǔn)即屬于價值論的人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。我們以往對不同犯罪論體系的貶褒已集中到犯罪論體系的人權(quán)保障即其價值論上來了。但是，我們對犯罪論體系的人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的把持仍顯得自覺性缺乏和堅守性不足，不僅因為保障人權(quán)和保護社會是刑法的兩項基本價值這一認(rèn)識使得我們在“兩手都要抓，兩手都要硬”的思維中往往陷入了“保護社會硬，保障人權(quán)軟”的局面，而且由“風(fēng)險社會”所助推的“安全刑法”乃至“仇敵刑法”也構(gòu)成了對刑法理論的價值沖擊，而犯罪論體系則是受沖擊的前沿。那么，《實質(zhì)犯罪論》將使我們更加能夠抵御犯罪論體系人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)的搖擺不定和外來沖擊，甚至能夠“撥亂反正”以進(jìn)一步堅守犯罪論體系的第一個甄別標(biāo)準(zhǔn)。

我們之所以排斥“客觀歸罪”和“主觀歸罪”，是因為此兩種定罪思維皆因“顧此失彼”而有害于保障人權(quán)。由于刑事否定評價即刑事責(zé)難既需要罪責(zé)基礎(chǔ)，又需要作為基礎(chǔ)的罪責(zé)本身能夠得到“客觀證明”，故有利于保障人權(quán)的定罪思維應(yīng)是“客觀歸罪”和“主觀歸罪”在一種特別的“負(fù)負(fù)得正”之中的融合性思維，而此融合性思維可被表述為“主客觀相結(jié)合思維”而非“主客觀相統(tǒng)一思維”。哪一種犯罪論體系能夠體現(xiàn)“主客觀相結(jié)合思維”或“主客觀相融合思維”以更加有力地?fù)?dān)當(dāng)犯罪成立認(rèn)知體系的人權(quán)保障功能呢？于是，犯罪論體系的構(gòu)造性問題便被牽扯出來。

二、犯罪論體系的構(gòu)造性

正如我們所知，按照系統(tǒng)論，事物的構(gòu)造決定事物的功能，正如床的構(gòu)造決定床的功能，桌子的構(gòu)造決定桌子的功能。由于犯罪論體系可視為關(guān)于犯罪成立的認(rèn)知系統(tǒng)，故犯罪論體系的構(gòu)造決定犯罪論體系的功能。因此，必須真正地重視犯罪論體系的構(gòu)造性問題。而真正重視的結(jié)果便是賦予犯罪論體系應(yīng)然的構(gòu)造性，而這里的犯罪論體系的構(gòu)造的“應(yīng)然性”是由犯罪論體系的品格的“應(yīng)然性”即其“人權(quán)品格”所直接“指令”的。那么，犯罪論體系應(yīng)然的構(gòu)造性是怎樣的呢？

先讓我們來考察一下傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的構(gòu)造性問題。構(gòu)造性缺陷是傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的一個極其重要的“批點”，甚至是一個核心的“批點”。因為對該犯罪論體系的其他批判幾乎都是從其構(gòu)造性缺陷這里延伸出來的，或曰都是圍繞其構(gòu)造性缺陷的?？梢钥隙ǖ氖?，到目前為止，《實質(zhì)犯罪論》對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的構(gòu)造性批判顯得最為全面、細(xì)致和獨到，因為《實質(zhì)犯罪論》首先對該體系的平面化的形成給予了“追根溯源”的展開即馬克思主義唯物辯證法（全面、聯(lián)系的觀點）→主客觀相統(tǒng)一→四要件犯罪論體系的平面化，并通過在桌面上拼積木這一形象類比交代了該體系的平面化是何種景象，且對該體系的平面化認(rèn)識予以撥正，即犯罪論體系的平面化并不在于每一要件是否“不可或缺”，而在于各個要件之間的“內(nèi)在關(guān)系”，即是否相互依存、是否立體存在和是否前后無序。不僅如此，《實質(zhì)犯罪論》還對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系“不是平面而是立體”的觀點給予了回應(yīng)。〔24 〕接著，《實質(zhì)犯罪論》從體現(xiàn)循環(huán)定義的“套套邏輯”、對人權(quán)保障不力、無法應(yīng)對實踐需求和沖擊主、客觀要素的界分來層層交代四要件犯罪論體系的平面化所存在的實踐危害?！?5 〕既有對理論根源的哲學(xué)回溯，又有對實踐危害的深入剖析，使得《實質(zhì)犯罪論》對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的構(gòu)造性批判即其平面化批判較以往的批判顯得更加“深入人心”。筆者在此要強調(diào)的是，對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的平面化構(gòu)造形成的哲學(xué)回溯，是對該體系極端重要甚至最為重要的批判，如果不指出傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的平面化構(gòu)造的“哲學(xué)病根”，則該體系便“批而不倒”，并使得其他批判只是在一種“外圍性”中隔靴搔癢。但是，《實質(zhì)犯罪論》在診斷傳統(tǒng)四要件犯罪論體系平面化構(gòu)造的“哲學(xué)病根”時，似乎還應(yīng)把問題指出得更直白一點，即馬克思主義唯物辯證法的全面、聯(lián)系觀點并非暗含著或等同于“主客觀相統(tǒng)一”，而馬克思主義唯物辯證法的全面、聯(lián)系觀點強調(diào)事物在普遍聯(lián)系中的一致性和共存性，并非等于強調(diào)“整體等于部分的總和”這樣的哲學(xué)命題。如果不把馬克思主義唯物辯證法的全面、聯(lián)系觀點與“主客觀相統(tǒng)一”和“整體等于部分的總和”這兩個命題“劃清界限”，則容易造成我們對馬克思主義唯物辯證法的誤解。顯然，若不“劃清界限”，則對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的平面化構(gòu)造即對該體系本身的“哲學(xué)批判”就是欠缺“徹底性”的，或曰還有點“不利索”。而筆者之所以強調(diào)要“劃清界限”，是因為《實質(zhì)犯罪論》在診斷傳統(tǒng)四要件體系平面化構(gòu)造的“哲學(xué)病根”時先后采用了“根源于”和“據(jù)此”這樣的表述。筆者在此要強調(diào)，對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系平面化構(gòu)造的，實踐危害的剖析能夠使得對該體系平面化構(gòu)造的批判即對該體系本身的批判產(chǎn)生“現(xiàn)實的說服力”，但《實質(zhì)犯罪論》所展開的四個“危害”似乎應(yīng)以第二個危害即“對人權(quán)保障不力”作為最終歸結(jié)。因為就體現(xiàn)循環(huán)定義的“套套邏輯”而言，原本是出于解決定罪問題的傳統(tǒng)四要件犯罪論體系便陷入了犯罪論體系本是證明犯罪成立的體系，但是犯罪論體系卻又靠犯罪來證明這一循環(huán)，這便使得四大要件都因冠以“犯罪”兩字而暴露“先入為主”的定罪嫌疑，而這當(dāng)然背離了“保障人權(quán)”；再就沖擊主、客觀要素的界分而言，當(dāng)滲透在平面化體系中的主客觀相統(tǒng)一概念本身極易變化而有隨意解釋的無窮可能性，〔26 〕則“保障人權(quán)”豈不更是岌岌可危？當(dāng)然，筆者的前述兩點強調(diào)是進(jìn)一步肯定《實質(zhì)犯罪論》對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系平面化構(gòu)造的批判，而肯定對該體系平面化構(gòu)造的批判則是出于對構(gòu)造性應(yīng)是犯罪論體系合理性甄別標(biāo)準(zhǔn)之一這一主張的倡導(dǎo)。

就傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的平面化構(gòu)造問題，筆者要進(jìn)一步指出的是，如果將該體系視為平面化構(gòu)造，則可將該體系視為本來就沒有構(gòu)造。但是，我們卻不能由此否定傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的構(gòu)造性問題本身，即該體系的構(gòu)造性問題還是存在的，而當(dāng)我們將傳統(tǒng)四要件犯罪論體系描述為“整合式體系”或“耦合式體系”，便等于肯定該體系構(gòu)造性的存在。問題是，傳統(tǒng)四要件犯罪論體系所呈現(xiàn)的到底是怎樣的一種構(gòu)造性。在此，將“平面化視角”轉(zhuǎn)換為另一種視角也許將另有一番審視效果，當(dāng)然也是批判效果，因為“平面化視角”是一種“俯瞰視角”。而這里所說的另一種視角即“轉(zhuǎn)動的側(cè)看視角”。從“轉(zhuǎn)動的側(cè)看視角”看，則傳統(tǒng)四要件犯罪論體系即四要件整合式體系仿佛是由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體“合圍”而成的一個容器。那么，對個案行為的犯罪成立認(rèn)定便等于是將該個案行為放入一個容器之中，而將個案行為放入該容器之中實質(zhì)是將個案行為人即犯罪嫌疑人放入該容器之中。于是，運用傳統(tǒng)四要件犯罪論體系進(jìn)行個案行為的犯罪成立認(rèn)定，便造成了如下局面：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體猶如四個“方面軍”，對涉案行為，也是對犯罪嫌疑人進(jìn)行“圍追堵截”或曰四面“合圍”，而犯罪嫌疑人的人權(quán)在此圍追堵截或四面“合圍”中處于“四面受敵”狀態(tài)。由此，我們不僅看到了傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的“合圍式構(gòu)造”，而且同時看到了該“合圍式構(gòu)造”的人權(quán)危險。而當(dāng)個案犯罪嫌疑人已經(jīng)被“四面合圍”，則對正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由的運用，便等于是將已經(jīng)“合圍”而成的容器或柵欄在某一面即某一方位再打開一個缺口，這顯然容易導(dǎo)致因避免“自相矛盾”而心生不愿，而一旦迫不得已地打開一個缺口，則其他側(cè)面便如同勁風(fēng)刮向一排自行車，“要倒大家一起倒”，所呈現(xiàn)的便是“一榮俱榮，一損俱損”的局面。其中，“一榮俱榮”易，即保護社會易；而“一損俱損”難，即保障人權(quán)難。傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的“合圍式構(gòu)造”與其平面化構(gòu)造，其實是一回事，犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體從平面上立起來不就是形成了該體系的“合圍式構(gòu)造”嗎？可見，對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的平面化構(gòu)造批判，似乎還因停留于破解“整合式”或“耦合式”而顯得力度欠缺，因為“整合”或“耦合”仍給人一種結(jié)構(gòu)合理且牢固之感。由此，我們已經(jīng)看到：犯罪論體系本身不存在“對錯問題”，而只存在“優(yōu)劣問題”，且包括犯罪論體系構(gòu)造性的“優(yōu)劣問題”。

再讓我們來考察一下三元遞進(jìn)式犯罪論體系的構(gòu)造性問題。在以往的認(rèn)識中，相對于傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，三元遞進(jìn)式犯罪論體系的三元遞進(jìn)式構(gòu)造似乎完美無缺。然而，事物要達(dá)致完美無缺通常是難以做到的，抑或根本就做不到。同樣如此，三元遞進(jìn)式犯罪論體系的構(gòu)造性同樣存在缺陷，而此缺陷是《實質(zhì)犯罪論》通過破解該體系的哲學(xué)立論即“分離命題”所揭示出來的?！胺蛛x命題”是法實證主義對其核心問題即法與道德的關(guān)系問題所提出的命題，也是法實證主義學(xué)派提出的最重要的命題?！?7 〕顯然，“分離命題”是“法律與道德的分離”命題。而正是通過“分離命題”，法實證主義學(xué)派割斷法律與道德之間的“必然聯(lián)系”，又以“社會事實命題”與“社會習(xí)慣命題”重構(gòu)了實證主義法律觀。三元遞進(jìn)式犯罪論體系主張構(gòu)成要件是純粹的事實類型，是價值無涉的形式判斷，而違法和有責(zé)分別作為實質(zhì)的價值判斷發(fā)生在構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷之后。雖然內(nèi)容不是指“法律與道德的分離”，而是指構(gòu)成要件該當(dāng)性的事實判斷與違法、有責(zé)價值判斷之間的分離，三元遞進(jìn)式犯罪論體系的分離性判斷所體現(xiàn)的，就是原本指向“法律與道德的分離”的“分離命題”的實質(zhì)。于是，“分離命題”能否成立便成為三元遞進(jìn)式犯罪論體系中三階層體系與二階層體系的“分野”。然而，“構(gòu)成要件”的發(fā)展史即其與違法性、有責(zé)性的融合史表明，“分離命題”的前提并不存在；犯罪認(rèn)定的司法過程表明，形式與實質(zhì)、事實與價值相分離的判斷只是應(yīng)然層面的內(nèi)容，即“分離命題”的內(nèi)容在實然層面難以成立；而基于現(xiàn)代法哲學(xué)思潮的發(fā)展與法律思維的轉(zhuǎn)變，刑法學(xué)的犯罪論體系應(yīng)由實證論轉(zhuǎn)向本體論，故“分離命題”的方法論難以維系。〔28 〕當(dāng)“分離命題”的哲學(xué)前提被破解，則作為三元遞進(jìn)式犯罪論體系第一階的中性的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”就變成了一種怪異的“旁枝逸出”。于是，整個三元遞進(jìn)式犯罪論體系本身的構(gòu)造便因此“旁枝逸出”而顯得怪異，這便形如一個人在其小指之側(cè)又長出原本就沒有命名的“第六根手指”。正是由于以“分離命題”為前提，或曰將“分離命題”貫徹其中，對應(yīng)著傳統(tǒng)四要件犯罪論體系構(gòu)造的“合圍性”，三元遞進(jìn)式犯罪論體系的構(gòu)造可以被描述為“分離性”。具言之，當(dāng)三元遞進(jìn)式犯罪論體系主張作為其第一階的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”是中性的形式判斷，便等于是將構(gòu)成要件與違法性和有責(zé)性相分離，而構(gòu)成要件與違法性和有責(zé)性相分離便意味著形式與實質(zhì)、事實與價值的相分離。在大陸法系的刑法理論中，“把構(gòu)成要件看作違法類型”較早地成了“普遍的見解”；〔29 〕而當(dāng)下，越來越多的人主張構(gòu)成要件既是“違法類型”，也是“責(zé)任類型”，〔30 〕以至于“構(gòu)成要件的二類型說”成為當(dāng)今德、日刑法理論的通說?！?1 〕可以說，貫徹“分離命題”的三階層犯罪論體系使得構(gòu)成要件成為一具空殼或一張白紙，也使得所謂“行為類型”變成一種“虛像”，從而導(dǎo)致了三階層犯罪論體系本身的結(jié)構(gòu)性缺陷和功能性缺陷。

三階層犯罪論體系的構(gòu)造性缺陷隱含著該體系的價值性缺陷，即其人權(quán)保障之功能缺陷。盡管我們?nèi)詫⒃擉w系的人權(quán)保障功能說得那么悅耳動聽，因為其幾乎是“完美無缺”的人權(quán)保障功能是在與傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的對比之中才凸顯出來的，但仍多少給人一種“矮子里拔將軍”的感覺。正如我們普遍認(rèn)為的那樣，作為三元遞進(jìn)式犯罪論體系第一階的構(gòu)成要件該當(dāng)性所發(fā)揮的主要是對行為成立犯罪的形式肯定功能，而分別作為其第二階和第三階的違法性和有責(zé)性所發(fā)揮的主要是對行為成立犯罪的價值否定功能和實質(zhì)否定功能。那么，“分離性構(gòu)造”不僅使得三元遞進(jìn)式犯罪論體系的“第一道關(guān)卡”幾乎完全怠棄了保障人權(quán)的職守，而且使得行為成立犯罪的價值限制和實質(zhì)限制只能發(fā)生在犯罪論體系的“外部”而不可能發(fā)生在其“內(nèi)部”。而行為成立犯罪的價值和實質(zhì)限制只有發(fā)生在犯罪論體系的“內(nèi)部”，才更加有利于保障人權(quán)?？梢赃@么認(rèn)為，“分離命題”使得三元遞進(jìn)式犯罪論體系的構(gòu)造似乎只有“橫寬”而缺乏“縱深”，而這是其人權(quán)保障仍顯乏力的“構(gòu)造性原因”所在。在原來的觀念中，犯罪論體系所對應(yīng)的犯罪成立模式即“犯罪構(gòu)成”，比“犯罪構(gòu)成”低一層級的即“犯罪構(gòu)成要件”，而比“犯罪構(gòu)成要件”又低一層級的即“犯罪構(gòu)成要件要素”?！胺蛛x命題”這一哲學(xué)前提或曰“分離命題”這一犯罪論體系建構(gòu)思維使得“構(gòu)成要件”只對應(yīng)了部分“犯罪構(gòu)成要件”而將本來也屬于“構(gòu)成要件”的違法性和有責(zé)性排斥在外，從而使得違法性和有責(zé)性由“構(gòu)成要件”變成“非構(gòu)成要件”，最終使得違法性和有責(zé)性的功能由“內(nèi)部限制”犯罪成立而變成“外部影響”犯罪成立。因此，未能在破解三元遞進(jìn)式犯罪論體系的“分離命題”哲學(xué)前提之后進(jìn)一步明白地剖析該體系的構(gòu)造性缺陷，似可視為《實質(zhì)犯罪論》的一個缺憾。

相比之下，《實質(zhì)犯罪論》所建構(gòu)或倡導(dǎo)的實質(zhì)二階層犯罪論體系，其“構(gòu)造性優(yōu)勢”便凸顯出來。具言之，實質(zhì)二階層犯罪論體系即由客觀違法構(gòu)成要件到主觀有責(zé)構(gòu)成要件體系。這一體系仍然呈現(xiàn)出“遞進(jìn)面相”，但其已經(jīng)生成了“結(jié)合性構(gòu)造”：在橫向上，客觀違法構(gòu)成要件與主觀有責(zé)構(gòu)成要件已經(jīng)形成了結(jié)合性，且此結(jié)合性總體上就是犯罪成立的客觀因素與主觀因素的結(jié)合性，而此結(jié)合性通過客觀違法和主觀有責(zé)都是“構(gòu)成要件”直觀地顯現(xiàn)了出來；在縱向上，客觀違法構(gòu)成要件所內(nèi)含的是事實和價值的結(jié)合性，因為這一構(gòu)成要件已經(jīng)包含了在三階層犯罪論體系那里的“構(gòu)成要件該當(dāng)”事實，而“違法”二字已經(jīng)指向了價值判斷。由此，這里的事實和價值的結(jié)合性也是形式和實質(zhì)的結(jié)合性。同時，主觀有責(zé)構(gòu)成要件所內(nèi)含的也是事實和價值的結(jié)合性，因為這一構(gòu)成要件不僅重視心理事實本身，而且強調(diào)心理事實應(yīng)與刑法規(guī)范相聯(lián)系，從而責(zé)任的有無不僅要考慮有無心理事實本身，而且還要考慮行為人是否違反了刑法規(guī)范所賦予的義務(wù)，從而定奪其是否具有非難可能性。〔32 〕由于與刑法規(guī)范相聯(lián)系和考慮法規(guī)范所賦予的義務(wù)也是指向價值判斷，故主觀有責(zé)構(gòu)成要件所內(nèi)含的最終也是事實和價值的結(jié)合性。這里要強調(diào)的是，實質(zhì)二階層犯罪論體系在縱向上的事實與價值的結(jié)合性潛行在其橫向上的客觀與主觀的結(jié)合性之中?？傊?，實質(zhì)二階層體系所呈現(xiàn)出來的是三種相結(jié)合即主觀與客觀相結(jié)合、事實與價值相結(jié)合、形式與實質(zhì)相結(jié)合的共同交織構(gòu)造，并且實質(zhì)二階層犯罪論體系所呈現(xiàn)給我們的是既有“橫寬”又有“縱深”的縱橫交織構(gòu)造，而其縱橫交織的構(gòu)造即“結(jié)合性構(gòu)造”。于是，“結(jié)合性構(gòu)造”使得實質(zhì)二階層犯罪論體系內(nèi)含傳統(tǒng)四要件犯罪論體系和三階層犯罪論體系所沒有的或沒有達(dá)到的嚴(yán)密性和穩(wěn)固性，從而內(nèi)含后兩種犯罪論體系所沒有的或沒有達(dá)到的“人權(quán)保障性”。因為在實質(zhì)二階層犯罪論體系中，客觀違法和主觀有責(zé)都是“構(gòu)成要件”，都在一種“結(jié)合性”之中“內(nèi)里地”制約著犯罪成立，而在后兩種體系中，客觀違法和主觀有責(zé)卻都是在一種“分離性”之中“外在地”影響著犯罪成立。顯然，實質(zhì)二階層犯罪論體系的構(gòu)造性及其保障人權(quán)的價值性是傳統(tǒng)四要件犯罪論體系和三階層犯罪論體系所不能比肩的。由此，我們可以感受到，犯罪論體系的不同結(jié)構(gòu)即構(gòu)造不僅有著不同的功能，而且還有著不同的“表現(xiàn)力”。正如西方古典建筑的磚石結(jié)構(gòu)令人感到穩(wěn)重厚實，中國傳統(tǒng)的木結(jié)構(gòu)卻有輕巧、空靈的特點，而羅馬的穹窿結(jié)構(gòu)有助于表現(xiàn)宏偉、博大、莊嚴(yán)的氣氛，而實質(zhì)二階層體系似有融合前述三種建筑風(fēng)格的“并蓄之美”與“多彩之美”。

但是，嚴(yán)密性和穩(wěn)固性并不表明實質(zhì)二階層犯罪論體系的“結(jié)合性構(gòu)造”具有封閉性，因為在筆者看來，不僅傳統(tǒng)四要件犯罪論體系有著我們公認(rèn)的封閉性，就連“分離命題”所牽引出來的三階層犯罪論體系及其變相或改裝的犯罪論體系也存在著相當(dāng)程度的封閉性，只不過其封閉性不像傳統(tǒng)四要件犯罪論體系那樣體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成的整體上，而是體現(xiàn)在作為階層的各個“單元”上。之所以實質(zhì)二階層犯罪論體系克服了封閉性，是因為其在破解“分離命題”的同時始終堅持犯罪論體系的構(gòu)成要件的“價值開放性”。正如《實質(zhì)犯罪論》所言：“分析構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)及組成要素，從實然層面而言，幾乎所有構(gòu)成要件都是開放性的，幾乎所有的構(gòu)成要件要素的判斷都需要價值補充。這些導(dǎo)致幾乎所有的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷都需要在違法性和有責(zé)性的價值層面進(jìn)行?！?〔33 〕犯罪成立的認(rèn)知活動實質(zhì)就是規(guī)范判斷活動，而規(guī)范判斷活動實質(zhì)就是價值判斷活動，故始終堅持“價值開放性”和“從實然層面”共同表明：實質(zhì)二階層犯罪論體系是一個較為或更為務(wù)實的犯罪論體系，而《實質(zhì)犯罪論》所展開的也是較為或更為務(wù)實的犯罪論?！秾嵸|(zhì)犯罪論》對實質(zhì)二階層犯罪論體系的建構(gòu)生動地印證了那句法學(xué)名言，即“法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗”。〔34 〕

這里需要注意是，劉艷紅教授的二階層犯罪論體系不同于張明楷教授的二階層犯罪論體系。在張明楷教授的二階層體系中，第一階層仍然是先判斷構(gòu)成要件符合性，然后判斷是否存在違法阻卻事由，第二階層則是責(zé)任判斷。〔35 〕顯然，張明楷教授的二階層犯罪論體系帶有對三階層犯罪論體系的很大的改造性，而此改造性又主要體現(xiàn)為對三階層犯罪論體系的前兩階即“構(gòu)成要件該當(dāng)性”與“違法性”的組合。因此，從對其二階層犯罪論體系的判斷順序的交代上，我們可以說，張明楷教授所提出的犯罪論體系，名為“二階層”而實為“三階層”。于是，三階層犯罪論體系的構(gòu)造性缺陷及其人權(quán)功能不足仍暗藏于張明楷教授的犯罪論體系之中。而這是由張明楷教授同樣沒有擺脫“分離命題”所造成的?！秾嵸|(zhì)犯罪論》之所以能夠為我們提供既不同于三階層犯罪論體系也不同于張明楷教授的二階層犯罪論體系的實質(zhì)二階層犯罪論體系，得益于劉艷紅教授擺脫了“分離命題”并賦予其建構(gòu)的犯罪論體系的“結(jié)合性構(gòu)造”。但是，既然《實質(zhì)犯罪論》對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系平面化構(gòu)造的獨到剖析已經(jīng)說明犯罪論體系的構(gòu)造性問題是何等重要，則對實質(zhì)二階層犯罪論體系的構(gòu)造性問題未能予以明白提煉并深入交代，這似可視為《實質(zhì)犯罪論》的又一缺憾。而這里要強調(diào)的是，實質(zhì)二階層犯罪論體系的“結(jié)合性構(gòu)造”并非封閉性構(gòu)造，因為實質(zhì)化賦予其客觀違法構(gòu)成要件和主觀有責(zé)構(gòu)成要件都具有“開放性”，即該體系的“結(jié)合性構(gòu)造”是一種“開放性”中的“結(jié)合性構(gòu)造”。正因如此，實質(zhì)二階層犯罪論體系能夠在值得處罰的法益保護中充分擔(dān)當(dāng)著人權(quán)保障功能。

這里要進(jìn)一步強調(diào)的是，在我們似乎越來越普遍的認(rèn)識中，傳統(tǒng)四要件整合式犯罪論體系的每一個要件都只具有入罪功能而無出罪功能，從而該犯罪論體系本身只具有入罪功能而無出罪功能；相比之下，三元遞進(jìn)式犯罪論體系的第一階即構(gòu)成要件該當(dāng)性因表達(dá)著一般性肯定判斷而具有入罪功能，而分別作為第二階和第三階的違法性和有責(zé)性因表達(dá)著例外性否定判斷而先后發(fā)揮出罪功能，故該犯罪論體系最終便具有出罪功能即保障人權(quán)功能。三元遞進(jìn)式犯罪論體系的“優(yōu)勢”就是這樣被對比或比較出來的。其實，傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的四要件在司法實踐的判斷中都有正反兩種情況存在，即“犯罪主體”與“非犯罪主體”兩者居其一，“犯罪主觀方面”與“非犯罪主觀方面”兩者居其一，“犯罪客觀方面”與“非犯罪客觀方面”兩者居其一，“犯罪客體”與“非犯罪客體”兩者居其一；三元遞進(jìn)式犯罪論體系的三要件在司法實踐的判斷中也都有正反兩種情況存在，即“構(gòu)成要件該當(dāng)性”與“構(gòu)成要件不該當(dāng)”兩者居其一，“違法性”與“合法性”兩者居其一，“有責(zé)性”與“無責(zé)性”兩者居其一；就連英美法系的雙層式犯罪論體系的構(gòu)成要件也同樣如此，即在司法實踐的判斷中“犯意”與“非犯意”兩者居其一，“犯行”與“非犯行”兩者居其一，“排除合法辯護”與“排除不了合法辯護”兩者居其一。因此，將三大犯罪論體系的某一要件說成只是“入罪要件”或“出罪要件”，都是一種自我臆斷。也就是說，三大犯罪論體系的每一個要件在司法實踐中都有“證成”和“證否”的認(rèn)知和判斷過程。這或許是同一個案件在三大犯罪構(gòu)成模式中都能得出相同結(jié)論的根本原因。但是，仍然存在著如下區(qū)別：就傳統(tǒng)四要件犯罪論體系而言，其每個要件在“兩者居其一”之中“易入難出”，故其較難擔(dān)當(dāng)人權(quán)保障功能；就三元遞進(jìn)式犯罪論體系而言，其“先入后出”，故其也不太有利于擔(dān)當(dāng)人權(quán)保障；就實質(zhì)二階層犯罪論體系而言，由于其實現(xiàn)了違法性和有責(zé)性與構(gòu)成要件的充分融合，故其將入罪判斷和出罪判斷結(jié)合成了犯罪成立認(rèn)知的“一體兩面”，故其較為有利于擔(dān)當(dāng)人權(quán)保障。這是《實質(zhì)犯罪論》尚未注意或挖掘到的。具言之，盡管階層式犯罪論體系因“內(nèi)在的機理調(diào)整”而使得其先后順序具有功能性，從而其先后順序不可更改，〔36 〕但實質(zhì)二階層犯罪論體系在保有著從客觀違法構(gòu)成要件到主觀有責(zé)構(gòu)成要件的順序性即遞進(jìn)性功能的同時，各構(gòu)成要件及其要素卻發(fā)揮著“或肯定或否定”的認(rèn)知判斷，故其實現(xiàn)了出罪判斷的“最及時性”或“第一時間性”，從而實現(xiàn)了保障人權(quán)的“最及時性”或“第一時間性”。前述區(qū)別分別是由犯罪論體系的“合圍性構(gòu)造”、“分離性構(gòu)造”和“結(jié)合性構(gòu)造”所決定的。這里，實質(zhì)二階層犯罪論體系的“構(gòu)造性優(yōu)勢”又得到了一次比較性說明。但是，我們關(guān)注并肯定《實質(zhì)犯罪論》所論證的實質(zhì)二階層犯罪論體系的“結(jié)合性構(gòu)造”，并不等于說《實質(zhì)犯罪論》又走回其所批判的“主客觀相統(tǒng)一”，因為“結(jié)合”不同于“統(tǒng)一”：“結(jié)合”意味著要走到一起以形成“我中有你，你中有我”的關(guān)系，如事實和價值的“結(jié)合”，而這較為切實可行；但“統(tǒng)一”卻意味著要并行往前走，進(jìn)而要么方向迷茫，要么方向危險如“社會危害性”方向。這里要進(jìn)一步指出的是，犯罪論體系的“主客觀相統(tǒng)一”思維使得犯罪成立過程中的主觀與客觀、形式與實質(zhì)、事實與價值的相互依存和相互制約的話語關(guān)系被變相地和強行地扭曲為作為“統(tǒng)一點”的某種命題或價值觀如“社會危害性”的“單方專斷”。

《實質(zhì)犯罪論》指出：“事實上，即使在體系性周延與人權(quán)保障之間作出有利于后者的遴選，也并非絕對不可接受。畢竟，最拙劣的人權(quán)保障手段仍不失為有效的保障，而精巧的體系構(gòu)建若缺乏保障人權(quán)的精髓，必然異化為人權(quán)的藩籬！” 〔37 〕比較而言，實質(zhì)二階層犯罪論體系的體系性周延與人權(quán)保障的高度協(xié)調(diào)一致，即其體系構(gòu)造性與人權(quán)功能性的高度協(xié)調(diào)一致。實際上，犯罪論體系的構(gòu)造性如何，直接決定犯罪論體系是否具有容納出罪因素的能力以及其容納出罪因素能力的大小，而實質(zhì)二階層犯罪論體系正因其“開放性”中的“結(jié)合性構(gòu)造”而令其具有較強或更強的容納出罪因素能力，從而能夠擔(dān)負(fù)較強或更強的人權(quán)保障功能。

早就有人指出，沒有對結(jié)構(gòu)的重視，便無法使得實質(zhì)合理性與形式合理性、信念倫理與責(zé)任倫理的問題得以展開和深化?！?8 〕《實質(zhì)犯罪論》通過“結(jié)合性構(gòu)造”賦予了實質(zhì)二階層犯罪論體系的實質(zhì)合理性與形式合理性的緊密結(jié)合，從而賦予了犯罪成立認(rèn)知的形式合理性與實質(zhì)合理性的緊密結(jié)合，最終賦予了刑法領(lǐng)域保障人權(quán)的形式合理性與實質(zhì)合理性的緊密結(jié)合。

《實質(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系為我們提供了犯罪論體系甄別的第二個標(biāo)準(zhǔn)即理應(yīng)屬于方法論的構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)。犯罪論體系的構(gòu)造性直接表明著我們認(rèn)定犯罪的思路、步驟和模式以及背后的世界觀和方法論，故其理應(yīng)屬于方法論的范疇。犯罪論體系的構(gòu)造性相當(dāng)于一種特殊的“容器”，而此種“容器”的大小影響乃至決定著犯罪論體系的一種理論容納能力亦即理論統(tǒng)領(lǐng)能力的大小。

三、犯罪論體系的統(tǒng)領(lǐng)性

《實質(zhì)犯罪論》指出，結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭肇始于對刑事違法實質(zhì)的認(rèn)識，但經(jīng)由爭論的展開與理論的推進(jìn)，最終超越違法論而成為對一般犯罪論進(jìn)行說明的概念；在對整個犯罪論問題進(jìn)行各自視角不同的詮釋之后，又超越刑法理論具體領(lǐng)域而發(fā)展成為對刑法基本思考方式及整個刑法理論的對立。今天，在宏觀層面，結(jié)果與行為無價值論之爭關(guān)系到一位刑法學(xué)者是舊派還是新派、認(rèn)同客觀主義還是主觀主義刑法、何種性質(zhì)的刑法任務(wù)等大的問題；在微觀層面，則關(guān)系到對刑法規(guī)范的性質(zhì)的看法、違法性本質(zhì)的定位、違法性的判斷、未遂犯與偶然防衛(wèi)的處理等小的方面?！?9 〕前述論斷帶給我們這樣一種“震撼”：結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭即違法性本質(zhì)理論居然有著如此廣的理論覆蓋面和刑法基本立場乃至刑法學(xué)派的界分功能！毋庸置疑的是，違法性本質(zhì)問題實際是犯罪論體系的一個下位問題。作為犯罪論體系的一個下位問題的違法性本質(zhì)理論在刑法理論覆蓋面和刑法基本立場乃至刑法學(xué)派界分上竟然如此這般，則居于上位的犯罪論體系“情何以堪”？正如后文論證指出，一個真正的或健全的犯罪論體系應(yīng)具有“縱深統(tǒng)領(lǐng)性能”而能夠?qū)崿F(xiàn)對刑法學(xué)犯罪論的“全覆蓋”，從而體現(xiàn)犯罪論體系本身的縱深的“體系性”。但是，一個犯罪論體系若要內(nèi)含“縱深統(tǒng)領(lǐng)性能”而體現(xiàn)刑法學(xué)犯罪論的“體系性征”，則依賴于該體系的構(gòu)造性，因為一個犯罪論體系的構(gòu)造形如一個肉身骨架，它本來就連綴著各部分的筋肉組織。實際上，一個犯罪論體系的構(gòu)造可視為整個刑法學(xué)犯罪論的“骨架”，而只有當(dāng)該犯罪論體系能夠完整地或全方位地映現(xiàn)整個刑法學(xué)犯罪論的“骨架”時，該犯罪論體系本身才可說是完整的。于是，一個犯罪論體系的構(gòu)造就是整個刑法學(xué)犯罪論的“縮影”。進(jìn)而，一個犯罪論體系完整的構(gòu)造性奠定了該犯罪論體系的“縱深統(tǒng)領(lǐng)性”。那么，我們正在甄別的三種犯罪論體系的統(tǒng)領(lǐng)性各是怎樣的呢？

無論哪一種類型的犯罪論體系，都是關(guān)于犯罪成立的認(rèn)知體系，因而都是建構(gòu)性體系。無論是四要件體系的“四面圍合”，三階層體系的“三步篩選”，還是實質(zhì)二階層體系的“二階遞進(jìn)”，無不體現(xiàn)犯罪論體系的建構(gòu)性。但犯罪論體系的建構(gòu)性本身是否只體現(xiàn)為一種“內(nèi)縮性”呢？這里所說的“內(nèi)縮性”是指犯罪論體系的建構(gòu)性只是在犯罪論體系不再作各要件本身的層級劃分或要素細(xì)分時的停滯性。在筆者看來，《實質(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系暗示我們：犯罪論體系的建構(gòu)性不僅能夠而且應(yīng)該體現(xiàn)為一種“外擴性”，而此種“外擴性”指的是犯罪論體系在其各要件或各階層內(nèi)部，應(yīng)該而且能夠就事關(guān)犯罪成立的更加基礎(chǔ)的“底層性要素”作“縱深性統(tǒng)領(lǐng)”。那就是說，犯罪論體系的建構(gòu)性不能離開其統(tǒng)領(lǐng)性，甚至其建構(gòu)性的全部就是統(tǒng)領(lǐng)性，或曰其建構(gòu)性是完全靠其統(tǒng)領(lǐng)性來擔(dān)當(dāng)?shù)??？梢韵胍姷氖?，犯罪論體系的“縱深統(tǒng)領(lǐng)度”越大，則其所串聯(lián)的刑法學(xué)犯罪論的具體問題便越多，從而犯罪論體系的“體系性”便越強。那么，在理論上，作為犯罪成立認(rèn)知體系的犯罪論體系就是刑法學(xué)犯罪論的全部，而實現(xiàn)此“全部”仍需依賴犯罪論體系的“縱深統(tǒng)領(lǐng)力”和“縱深統(tǒng)領(lǐng)度”?！秾嵸|(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系向我們耳目一新地解答了最終事關(guān)犯罪成立認(rèn)定的諸多“底層性難題”：對作為階層式犯罪論體系直接內(nèi)容的客觀違法性問題，實質(zhì)二階層犯罪論體系在行為無價值論、二元的行為無價值論、結(jié)果無價值論和極端的結(jié)果無價值論的紛爭之中為我們選定了“結(jié)果無價值論”；〔40 〕對作為階層式犯罪論體系的客觀構(gòu)成要件派生內(nèi)容的因果關(guān)系問題，實質(zhì)二階層犯罪論體系在為我們撥開“客觀歸責(zé)論”的迷霧之后又為我們建議了“相當(dāng)因果關(guān)系論”；〔41 〕對作為階層式犯罪論體系的責(zé)任構(gòu)成要件派生內(nèi)容的過失犯本質(zhì)問題，實質(zhì)二階層犯罪論體系為我們準(zhǔn)備了“結(jié)果回避義務(wù)說”；〔42 〕對作為階層式犯罪論體系的責(zé)任要件又一派生內(nèi)容的期待可能性問題，實質(zhì)二階層犯罪論體系在清醒抵御期待可能性理論的“同情泛濫”之時為我們提供了“起調(diào)節(jié)作用的刑法原則說”即“基于限縮立場的刑罰恕免事由說”，亦即適用于“極其稀有的特殊案件”的“刑罰調(diào)節(jié)事由說”；〔43 〕對作為犯罪論體系試金石的共同犯罪問題，實質(zhì)二階層犯罪論體系使得我們就解答共（正）犯問題而在主觀說、主客觀構(gòu)成要件統(tǒng)一說、犯罪事實支配說、形式客觀說和實質(zhì)客觀說之中選中了“實質(zhì)客觀說”，〔44 〕使得我們就解答共謀共同正犯問題而接受基于限制處罰范圍即限縮立場的“客觀共謀說”，即把共謀的事實、實行的必要性和實行的分擔(dān)性作為共謀共同正犯的成立條件，〔45 〕并接受“部分行為全部責(zé)任”的責(zé)任原則，〔46 〕使得我們就解答共犯（共同正犯）脫離問題舍“事實的因果關(guān)系遮斷說”而取作為新的理論學(xué)說的“規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說”?！?7 〕實質(zhì)二階層犯罪論體系所解答的前述“底層性難題”也是我們在四要件犯罪論體系中長期糾結(jié)的“底層性難題”。實質(zhì)二階層犯罪論體系所提供的前述“底層性難題”的答案本身，大多是作為一種理論主張已經(jīng)存在的，有的則以新創(chuàng)的面目出現(xiàn)，但都在令人耳目一新的同時讓人產(chǎn)生較深的信服。

《實質(zhì)犯罪論》為何對前述“底層性難題”的解答能在令人耳目一新的同時讓人產(chǎn)生較深的信服？其原因可概括為：《實質(zhì)犯罪論》在解答前述“底層性難題”過程中始終把持住實質(zhì)二階層犯罪論體系的“實質(zhì)客觀”這一“基底”，并潛行著罪刑法定原則這一條“紅線”?！秾嵸|(zhì)犯罪論》對實質(zhì)二階層犯罪論體系的“實質(zhì)客觀”這一“基底”的把持以及對罪刑法定原則的堅守，在“結(jié)果無價值論”、“相當(dāng)因果關(guān)系論”、“結(jié)果回避義務(wù)說”這些命題上或許體現(xiàn)得不甚明顯，但卻明顯、集中地體現(xiàn)在作為犯罪論體系試金石的共同犯罪問題的“客觀實質(zhì)共犯論”命題上。本來，犯罪論體系是直接以單獨犯的正犯為模板來建構(gòu)的，而實質(zhì)二階層犯罪論體系之所以能對正犯的本質(zhì)、共謀共同正犯以及共犯的脫離等具體的共同犯罪問題給出至少在理由上讓人較為或更加信服的命題，是因為“客觀實質(zhì)”這一“底線”的堅守通過力求事物真相而達(dá)致保障人權(quán)的刑事正義?！秾嵸|(zhì)犯罪論》為我們展示了實質(zhì)二階層犯罪論體系的拓展和統(tǒng)領(lǐng)功能。這樣，《實質(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系所暗中謀求的便是：犯罪論體系就是刑法學(xué)犯罪論全部或“全覆蓋”。這已經(jīng)得到《實質(zhì)犯罪論》只取名“實質(zhì)犯罪論”而非取名《實質(zhì)二階層犯罪論體系》的說明。同時，“縱深統(tǒng)領(lǐng)”使得實質(zhì)二階層犯罪論體系形成了真正的金字塔形構(gòu)造，而之所以說是真正的金字塔形構(gòu)造，是因為三階層犯罪論體系雖然不是平鋪的構(gòu)造，但卻是橫向延伸構(gòu)造，而實質(zhì)二階層犯罪論體系除了具有橫向階層性，更具有縱向統(tǒng)領(lǐng)性，且其橫向階層性和縱向統(tǒng)領(lǐng)性共同體現(xiàn)了形式和實質(zhì)、主觀和客觀、事實和價值的結(jié)合性或融合性，而正是此結(jié)合性或融合性才使得實質(zhì)二階層犯罪論體系的構(gòu)造性體現(xiàn)出鋼筋與混凝土般的“渾然一體性”。易言之，實質(zhì)二階層犯罪論體系的金字塔形構(gòu)造不同于作為兒童玩具的積木所搭成的金字塔，因為作為兒童玩具的積木各自都是沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的單元，故其容易堆砌，也容易拆解。當(dāng)然，這里之所以又牽扯實質(zhì)二階層犯罪論體系的構(gòu)造問題并將之描述為真正的金字塔形構(gòu)造，是想迂回揭示實質(zhì)二階層犯罪論體系的縱深統(tǒng)領(lǐng)性。但真正的金字塔形構(gòu)造的說法，也只是對實質(zhì)二階層犯罪論體系的“結(jié)合性構(gòu)造”的一種外在的形象描述。

《實質(zhì)犯罪論》運用實質(zhì)二階層體系對之作出“縱深統(tǒng)領(lǐng)”的違法性問題、刑法因果關(guān)系問題、過失犯問題、期待可能性問題和共同犯罪問題等，對于四要件犯罪論體系來說，要么是放置于本體系之外予以討論，〔48 〕如將相當(dāng)于違法性問題的正當(dāng)化事由即正當(dāng)行為問題和共同犯罪問題放在四要件犯罪論體系之外予以討論，要么只是在本體系內(nèi)放置問題而卻不能令人滿意地解答問題，如將刑法因果關(guān)系問題放置于犯罪客觀方面要件和將過失犯問題與期待可能性問題放置于犯罪主觀方面要件。〔49 〕這種通過規(guī)劃教材體現(xiàn)出來的學(xué)術(shù)現(xiàn)象有力地說明了四要件犯罪論體系存在著“縱深統(tǒng)領(lǐng)力”和“縱深統(tǒng)領(lǐng)度”的嚴(yán)重缺陷或先天性不足，因而其真正的“體系性”和“建構(gòu)性”是不存在的。就三階層犯罪論體系而言，目前還沒有看到運用犯罪論體系本身對最終事關(guān)犯罪成立認(rèn)定的那些“底層性要素”作出“縱深統(tǒng)領(lǐng)”，從而其作為犯罪論體系本身的“體系性”和“建構(gòu)性”只是單調(diào)地和局促地體現(xiàn)在三要件的遞進(jìn)性上?；蛟S，三階層犯罪論體系可通過在整個刑法學(xué)犯罪論內(nèi)部嘗試“縱深統(tǒng)領(lǐng)”來增強其“體系性”和“建構(gòu)性”，但可以肯定的是，其欲增強的“體系性”和“建構(gòu)性”仍不及實質(zhì)二階層犯罪論體系，而這又是由三階層犯罪論體系“死守”形式與實質(zhì)、事實與價值、主觀與客觀的“分離命題”的先天性不足即其結(jié)構(gòu)性或構(gòu)造性缺陷所決定的。總之，實質(zhì)二階層犯罪論體系因其“縱深統(tǒng)領(lǐng)力”和“縱深統(tǒng)領(lǐng)度”而勝出三階層犯罪論體系“一籌”，更令四要件犯罪論體系難以望其項背。由此，我們從反面和正面都可以看到事物的結(jié)構(gòu)決定事物的功能，從而看到犯罪論體系的結(jié)構(gòu)或構(gòu)造決定犯罪論體系的統(tǒng)領(lǐng)功能。在此，犯罪論體系的統(tǒng)領(lǐng)力有無及其大小便可視為衡量犯罪論體系本身合理性的一個極其重要的指標(biāo)。較四要件體系和三階層體系而言，《實質(zhì)犯罪論》已經(jīng)向我們展示了實質(zhì)二階層體系在刑法學(xué)犯罪論部分的縱深的、強勁的統(tǒng)領(lǐng)力，進(jìn)而通過實質(zhì)二階層犯罪論體系首次啟發(fā)我們：犯罪論體系應(yīng)該具有“統(tǒng)領(lǐng)性能”，沒有“統(tǒng)領(lǐng)性能”的犯罪論體系是殘缺的犯罪論體系，甚至不是犯罪論體系。在此，我們期盼：若《實質(zhì)解釋論》能夠再版，則其再通過“縱深統(tǒng)領(lǐng)”給我們提供其他“底層性難題”的可信服論證；若《實質(zhì)犯罪論》不予再版，則作者另以學(xué)術(shù)論文等其他形式再通過“縱深統(tǒng)領(lǐng)”而給我們提供其他“底層性難題”的可信服論證。

《實質(zhì)犯罪論》通過實質(zhì)二階層犯罪論體系為我們提供了犯罪論體系甄別的第三個標(biāo)準(zhǔn)即屬于犯罪本體論的統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)。犯罪論體系的體系性絕非僅僅體現(xiàn)為空間上的平鋪或從左到右的順序排列，而應(yīng)體現(xiàn)為時間上的橫向延展和空間上的縱向扎深。比較之下，惟有《實質(zhì)犯罪論》使得實質(zhì)二階層犯罪論體系形成了一個獨特的橫縱交織的動態(tài)結(jié)合性構(gòu)造。于是，在縱深上，實質(zhì)二階層犯罪論體系有效地實現(xiàn)了對問題位階較低的諸多刑法學(xué)犯罪論具體問題的統(tǒng)領(lǐng)，即實現(xiàn)了對刑法學(xué)犯罪本體論的統(tǒng)領(lǐng)。而對刑法學(xué)犯罪本體論的統(tǒng)領(lǐng)意味著實質(zhì)二階層犯罪論體系容易達(dá)致犯罪論命題結(jié)論的內(nèi)在一致性或一貫性，即容易避免矛盾性?？梢?，我們提出并討論犯罪論體系的“統(tǒng)領(lǐng)性能”問題，不是單純?yōu)榱恕罢f明”或“展示”犯罪論體系本身，而是謀求完善或匡正犯罪論體系，因為當(dāng)某一犯罪論體系的“縱深統(tǒng)領(lǐng)”在被統(tǒng)領(lǐng)的“底層性難題”上難以推進(jìn)或得出難以被普遍接受即違背理論共識的結(jié)論時，則該犯罪論體系便要反思乃至“自我解剖”了。這樣，“縱深統(tǒng)領(lǐng)”所伴生的良性互動能夠使得犯罪論體系趨于健全，而“縱深統(tǒng)領(lǐng)”使得實質(zhì)二階層體系在“沉下去，浮上來”之中獲得一種穩(wěn)當(dāng)和自信。需要強調(diào)的是，實質(zhì)二階層犯罪論體系對刑法學(xué)犯罪論本體的“縱深統(tǒng)領(lǐng)”是其“結(jié)合性構(gòu)造”的延伸和體現(xiàn)，并昭示著客觀違法構(gòu)成要件該當(dāng)性與主觀有責(zé)構(gòu)成要件該當(dāng)性都是由“構(gòu)成要件要素該當(dāng)性”由下而上“聚合”成的，而這一點是存在分離性構(gòu)造缺陷的三階層體系所無法揭示出來的。

《實質(zhì)犯罪論》對實質(zhì)二階層犯罪論體系的論證，不僅向我們揭示了犯罪論體系的三個層層決定、層層派生，從而相輔相成的甄別標(biāo)準(zhǔn)，而且統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)又分別反過來強化著構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)和人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。而正是由于體現(xiàn)此三個標(biāo)準(zhǔn)在層層決定和層層派生之中的相輔相成和反向強化，《實質(zhì)犯罪論》所推舉的實質(zhì)二階層犯罪論體系顯示出一種“相對優(yōu)勢”。這里要強調(diào)的是，正如《實質(zhì)犯罪論》所暗示的那樣，在犯罪論體系的三個甄別標(biāo)準(zhǔn)之中，構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)起著承上啟下的作用。特別是，雖然人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)決定構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)，但如果沒有構(gòu)造性的負(fù)載，則人權(quán)性將落空，故在某種意義上，犯罪論體系的構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)也可視為核心標(biāo)準(zhǔn)并最終決定犯罪論體系的真正面相，正如洛克曾言：“事物真正的、內(nèi)在的、而一般說來（在實體方面）我們并不知道的，為事物種種可發(fā)現(xiàn)的性質(zhì)所依賴的那種構(gòu)造，就可以稱為事物的本質(zhì)?！?〔50 〕

結(jié) 語

《實質(zhì)犯罪論》分為三篇，即上篇“實質(zhì)的犯罪論之提出”、中篇“實質(zhì)的犯罪論之本體”和下篇“實質(zhì)的犯罪論之展開”。在上篇中，《實質(zhì)犯罪論》先經(jīng)由犯罪論體系的去平面化論證而將犯罪論體系的階層化作為堅定抉擇，接著又選擇二階層化而毅然淘汰三階層化，然后通過與經(jīng)典罪刑法定原則之觀念契合以及與“但書”出罪功能之洽合而使得實質(zhì)二階層犯罪論體系站穩(wěn)腳跟；在中篇中，《實質(zhì)犯罪論》先對屬于實質(zhì)二階層犯罪論體系的客觀違法構(gòu)成要件的違法性的本質(zhì)問題和因果關(guān)系問題分別給出了“結(jié)果無價值論”和“相當(dāng)因果關(guān)系說”的可信服解答，后對屬于實質(zhì)二階層犯罪論體系的主觀責(zé)任構(gòu)成要件的過失犯的本質(zhì)問題和期待可能性問題分別給出了“結(jié)果回避義務(wù)說”和“基于限縮立場的刑罰恕免事由說”的可信服解答；在下篇中，《實質(zhì)犯罪論》以共犯論作為“試金石”而使得實質(zhì)二階層犯罪論體系得到了進(jìn)一步的展開，即立于實質(zhì)二階層犯罪論體系可信服地論證了“客觀實質(zhì)的共犯論”，并使得共謀共同正犯問題乃至共犯脫離問題得到了同樣可信服的“客觀實質(zhì)”的解答?？梢姡秾嵸|(zhì)犯罪論》通過其三篇布局而使得其實質(zhì)二階層犯罪論體系的提倡在思路嚴(yán)整和游刃有余之中顯示出恢宏的“縱深氣魄”。但在筆者看來，《實質(zhì)犯罪論》的上篇即“實質(zhì)的犯罪論之提出”可視為“實質(zhì)二階層犯罪論體系之證成”，其內(nèi)容已經(jīng)糅合了犯罪論體系的價值論和方法論，而其下篇即“實質(zhì)的犯罪論之展開”即其對共犯論具體問題的解答，也可或也應(yīng)視為屬于中篇即“實質(zhì)的犯罪論之本體”內(nèi)容。因此，《實質(zhì)犯罪論》若按照上篇即“實質(zhì)犯罪論之價值論”、中篇即“實質(zhì)犯罪論之方法論”和下篇即“實質(zhì)犯罪論之本體論”予以謀篇布局，則似乎會顯得更好，因為這樣的謀篇布局似乎能夠使得對實質(zhì)二階層犯罪論體系的提倡得到更加拓展，從而顯得更加“豐厚”。欣賞《實質(zhì)犯罪論》的謀篇布局當(dāng)然有助于我們領(lǐng)略其所提倡的實質(zhì)二階層犯罪論體系。可以這么認(rèn)為，《實質(zhì)犯罪論》使我們真切地感受到犯罪論體系有著“看不盡的風(fēng)景”，但是人權(quán)性、構(gòu)造性與統(tǒng)領(lǐng)性問題可視為其“主要景點”。而如果能夠在“主要景點”達(dá)成共識，則犯罪論體系問題本身也就能達(dá)成共識。

本來，無論是四要件體系，還是三階層體系，還是實質(zhì)二階層體系，都不存在孰為絕對合理，孰為絕對不合理的問題，亦即此三種犯罪論體系只存在“較為合理”或“更為合理”的問題。而一直討論和仍將繼續(xù)討論犯罪論體系問題，應(yīng)是在“相對合理”之中不求最好而力求更好。這樣的平和心態(tài)也許能讓我們盡可能普遍接受的犯罪論體系是“客觀上的最好”。但問題的實質(zhì)在于，哪一種犯罪論體系“更合理”，當(dāng)然不是靠該種犯罪論體系自我循環(huán)證明，而是靠選取相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)來作出解答?！秾嵸|(zhì)犯罪論》討論四要件體系、三階層體系和實質(zhì)二階層體系各自是否具有出罪功能以及出罪功能如何，就是在亮明犯罪論體系的建構(gòu)立場即其價值品格，而此價值品格即“人權(quán)品格”。于是，人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)便從犯罪論體系的“人權(quán)品格”中“潛入”我們的視野。犯罪論體系的人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)是由犯罪論體系在形成伊始就與以限制刑罰權(quán)而保障公民權(quán)為宗旨的罪刑法定原則發(fā)生勾連所決定的，更是由人類文明的不斷進(jìn)步而使得公民權(quán)利或公民自由逐步“升值”所決定的；《實質(zhì)犯罪論》細(xì)致、淋漓地剖析四要件體系的“平面性”、三階層體系的“分離性”，這是在亮明犯罪論體系的另一建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)，而此構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“遞進(jìn)性中的緊密結(jié)合性”；《實質(zhì)犯罪論》無論是在其“實質(zhì)的犯罪論之本體”中，還是在其“實質(zhì)的犯罪論之展開”中，每每假借生動、真實的刑事個案而使得結(jié)果無價值論問題（即違法本質(zhì)問題）、因果關(guān)系問題、過失犯本質(zhì)問題、期待可能性問題以及共犯論問題，都在實質(zhì)二階層體系之下得到邏輯縝密且結(jié)論合乎社會正義感或社會法感情的詮釋，這是在亮明犯罪論體系的又一建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)即統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)?！秾嵸|(zhì)犯罪論》對實質(zhì)二階層體系的提倡能夠使得我們獲得對犯罪論體系問題的如下領(lǐng)悟：人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)賦予犯罪論體系以“魂魄”，構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)賦予其“形體”，而統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)則賦予其“魅力”。在“形體”之內(nèi)有“魂魄”而“形體”之外有“魅力”之中，《實質(zhì)犯罪論》使得實質(zhì)二階層體系在主觀與客觀相結(jié)合、事實與價值相結(jié)合之中達(dá)致了形式合理性與實質(zhì)合理性的緊密結(jié)合。而在這一點上，三階層體系與四要件體系沒有達(dá)到或遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到。

這里要注意的是，無論是四要件體系，還是三階層體系，特別是三階層體系，都可自稱本體系也在堅守人權(quán)立場，也有自己的構(gòu)造性，但之所以實質(zhì)二階層體系似乎更讓人信服，乃是因為：在宏觀視界的哲學(xué)層面上，《實質(zhì)犯罪論》使得犯罪論體系即實質(zhì)二階層體系大膽破解并拋棄了形式與實質(zhì)、事實與價值的“分離命題”，從而使得實質(zhì)二階層體系的構(gòu)造性達(dá)致“遞進(jìn)性中的緊密性”，進(jìn)而讓人覺得犯罪論體系是能夠較四要件體系具有更強邏輯結(jié)構(gòu)的體系，也是能夠較三階層體系而具有更加緊密的邏輯結(jié)構(gòu)的體系；在微觀視界的刑法學(xué)本體層面，《實質(zhì)犯罪論》使得犯罪論體系即實質(zhì)二階層體系展示了前所未有的，即四要件體系和三階層體系都未做到的對結(jié)果無價值和因果關(guān)系等屬于犯罪論體系下位問題的全方位且強有力的統(tǒng)領(lǐng)功能，而對這些問題的統(tǒng)領(lǐng)由下而上影響著每個犯罪構(gòu)成要件以及整個犯罪構(gòu)成的符合性判斷，從而最終影響罪與非罪的認(rèn)定。因此，《實質(zhì)犯罪論》使得犯罪論體系由“形而上”走到“形而下”，由“抽象”變成“具象”，進(jìn)而讓人覺得犯罪論體系應(yīng)該是而且能夠是一個確實管用即解決定罪實踐問題的體系。

總之，《實質(zhì)犯罪論》的成功之處在于：它使得實質(zhì)二階層犯罪論體系能夠執(zhí)著而堅定地立于人權(quán)立場即堅守人權(quán)性而形成自身獨特的構(gòu)造性，而其獨特的構(gòu)造性及其對人權(quán)性的“凝固”顯示出該犯罪論體系的價值優(yōu)勢；它使得實質(zhì)二階層犯罪論體系能夠通過客觀違法構(gòu)成要件和主觀有責(zé)構(gòu)成要件的縱深連綴而使得刑法學(xué)犯罪論的不同層級的具體問題獲得體系性的統(tǒng)領(lǐng)，即實現(xiàn)了對刑法學(xué)犯罪論的理論覆蓋，從而使得犯罪論體系同時也是刑法學(xué)犯罪論顯示出嚴(yán)整性；它使得實質(zhì)二階層犯罪論體系能夠通過“簡約化思維”而易于被定罪實踐所接受；最終，它使得實質(zhì)二階層犯罪論體系從理論到實踐，而在理論上從價值論到方法論再到本體論，都顯示出該犯罪論體系是一種更有合理性，從而更有優(yōu)勢的犯罪論體系。于是，《實質(zhì)犯罪論》使得犯罪論體系成為價值論、方法論和本體論的結(jié)合體。這里要注意的是，陳興良教授是從位階的結(jié)構(gòu)支撐功能、價值取向功能以及思維方法功能來展開提倡三階層犯罪論體系的理由?！?1 〕我們可以認(rèn)為陳興良教授的理由里暗含著犯罪論體系的甄別標(biāo)準(zhǔn)，但需要將價值取向功能明確為屬于價值論的人權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)，且需要將結(jié)構(gòu)支撐功能和思維方法功能統(tǒng)合為屬于方法論的構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)，另外尚需增加一個屬于本體論的統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)。

對犯罪論體系的甄別包括對實質(zhì)二階層犯罪論體系的認(rèn)肯，其意義不能僅僅停留在犯罪論體系本身即刑法學(xué)犯罪論本身，而是體現(xiàn)為推動刑法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型。正如《實質(zhì)犯罪論》所指出的，對實質(zhì)二階層犯罪論體系的提倡不僅僅意味著刑法犯罪論體系的變化，還具有刑法方法論的意義，即對于中國刑法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)型具有直接影響。而對實質(zhì)二階層犯罪論體系的提倡，意味著刑法學(xué)研究應(yīng)該實現(xiàn)從經(jīng)驗論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)型?！?2 〕在筆者看來，實質(zhì)二階層犯罪論體系確實推動了刑法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型，但如果沿著從“分離”到“融合”的路徑予以輔證，則從經(jīng)驗論到規(guī)范論的刑法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)型論證便會得到進(jìn)一步的深化。雖然《實質(zhì)犯罪論》將從經(jīng)驗論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)型論證自謙為“一次初步嘗試”，〔53 〕但由于“范式”是任何一個科學(xué)領(lǐng)域發(fā)展的成熟標(biāo)志，而一種范式通過“革命”向另一種范式的過渡是成熟科學(xué)通常的發(fā)展模式，〔54 〕故《實質(zhì)犯罪論》所作出的刑法學(xué)研究范式的嘗試堪稱“一次難能可貴且頗為成功的嘗試”。當(dāng)然，對刑法學(xué)研究范式問題的牽扯深化著對犯罪論體系甄別的理論意義。

最后，由于《實質(zhì)犯罪論》向我們暗示了犯罪論體系的三個甄別標(biāo)準(zhǔn)，即價值論的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、方法論的構(gòu)造性標(biāo)準(zhǔn)和本體論的統(tǒng)領(lǐng)性標(biāo)準(zhǔn)，故對傳統(tǒng)四要件犯罪論體系和三元遞進(jìn)式犯罪論體系的構(gòu)造性及其價值性等問題的剖析還有尚待深入之處，對實質(zhì)二階層犯罪論體系本身的構(gòu)造性及其價值性等方面的優(yōu)勢尚有言而未盡之處，對刑法學(xué)犯罪論具體理論問題或許仍有待拾遺補缺之處?！?5 〕凡此種種，言其“瑕不掩瑜”并不妥當(dāng)，言其“力所不逮”顯輕狂，而宜說是《實質(zhì)犯罪論》留待我們?nèi)プ鞒隼碚擁憫?yīng)?！秾嵸|(zhì)犯罪論》的創(chuàng)新性是毋庸置疑的或顯著的，而其創(chuàng)新性集中體現(xiàn)為《實質(zhì)犯罪論》向我們暗示了犯罪論體系的甄別標(biāo)準(zhǔn)。但至少就社會科學(xué)而言，幾乎所有的創(chuàng)新都離不開前人或他人所提供的基礎(chǔ)包括作出的創(chuàng)新，而在某種意義上，《實質(zhì)犯罪論》對犯罪論體系甄別標(biāo)準(zhǔn)的暗示，其意義要大于或遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所提倡的實質(zhì)二階層體系本身，故將《實質(zhì)犯罪論》暗示的犯罪論體系的甄別標(biāo)準(zhǔn)予以明確概括并予以“體系性”的展開，似可視為筆者的一點創(chuàng)新。