樊崇義

“把握司法規(guī)律 推進(jìn)司法改革”系列之司法規(guī)律的發(fā)展進(jìn)路：從壓制走向回應(yīng)，從對抗走向合意

樊崇義

中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院名譽院長、博士生導(dǎo)師北京師范大學(xué)“京師首席專家”、刑事法律科學(xué)院特聘教授

從壓制型司法向回應(yīng)型司法轉(zhuǎn)變

20世紀(jì)70年代末，美國諾內(nèi)特和塞爾茲尼克教授提出了回應(yīng)型法理論?；貞?yīng)型法理論將現(xiàn)代法律分為三種類型或發(fā)展階段：壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法，每種類型的法律各自具備不同的特征，但是又存在某種繼承關(guān)系。壓制型司法是政治取向型司法，自治型法是規(guī)則取向型司法，而回應(yīng)型司法則是社會取向型司法。

壓制型法主要表現(xiàn)為法律機構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響；法律被認(rèn)同于國家，并服從于以國家利益為名的理由；法律官員首先關(guān)注的問題是維護權(quán)威；警察等專門的控制力量成為獨立的權(quán)力中心；刑法典反映居支配地位的道德態(tài)度；法律道德主義盛行。這種壓制型法的屬性會導(dǎo)致對掌權(quán)者或特權(quán)者的特別保護，維護了統(tǒng)治階級的階級正義，同時也使法具有不穩(wěn)性和缺乏合法性，法成為統(tǒng)治者的工具可以恣意損害被統(tǒng)治者的利益和愿望，使人們對法沒有認(rèn)同感和歸屬感。自治型法的主要特征則體現(xiàn)為法律與政治分離，司法取得獨立地位，立法職能與司法職能之間被劃出嚴(yán)格的界限；“程序是法律的中心”，法律秩序的首要目的和主要效能是規(guī)則性和公平，而非實質(zhì)正義等。自治型法在一定意義上說其實就是一種“法治”思想，體現(xiàn)了“權(quán)利本位”和正當(dāng)程序的觀念與思維?；貞?yīng)型法的實質(zhì)是要使法律不拘泥于形式主義和儀式性，通過理論和實踐的結(jié)合進(jìn)一步探究法律、政策中所蘊含的社會公認(rèn)價值和準(zhǔn)則。它是在揚棄壓制型法和自治型法的基礎(chǔ)之上，賦予國家制度以自我修正的精神，既是一種社會變革的法律模式，又是一種法治變革的政策模式?；貞?yīng)型法的突出特征表現(xiàn)在的法律的開放性和能動性?；貞?yīng)型法以一種積極主動的開放姿態(tài)來回應(yīng)社會的需求和人們的期待，能動地去修正法律本身的缺陷，以期滿足公共政策和社會利益的基本訴求。回應(yīng)型法以更大的勇氣和包容度去接受人們對法律的批評和辯論，不斷適用和回應(yīng)社會需求，不同的利益主體在進(jìn)行溝通和辯論中達(dá)成共識，訴求逐漸獲得滿足，法治精神逐步得到理解，社會的實質(zhì)正義得到進(jìn)一步體現(xiàn)，糾紛的化解能力和共識的可接受性也進(jìn)一步被認(rèn)同?；貞?yīng)型法還具有深深的人本主義精神和人文情懷，以一種司法的社會擔(dān)當(dāng)來指引社會發(fā)展，促進(jìn)社會的司法文明。

從對抗性司法向合意性司法轉(zhuǎn)變

合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。合意是完全建立在自愿基礎(chǔ)上的,是當(dāng)事人以自己的意志處分實體權(quán)利,履行實體義務(wù)的行為在民事私法領(lǐng)域，訴訟雙方達(dá)成合意，合意解決糾紛機制的主要內(nèi)容是法院調(diào)解和當(dāng)事人自行和解,其中法院調(diào)解處于主導(dǎo)地位。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意制度已跨過民事司法等私法的界域，進(jìn)入公法比如刑事司法和行政訴訟法的領(lǐng)域。在行政訴訟領(lǐng)域，國家的行政裁量權(quán)和公民參與意志的兩造結(jié)合構(gòu)成了合意的基礎(chǔ)。行政主體與行政相對人之間的意見交換與信息溝通、告知與反饋、陳述與聽取,是使雙方意志得以充分表達(dá)并在全面交涉的基礎(chǔ)上作出合意性處理結(jié)論的重要途徑。刑事司法領(lǐng)域更是如此，近年來司法實踐總結(jié)并上升為法典的刑事和解制度，更是控辯雙方達(dá)成合意的結(jié)果，過去那種公訴機關(guān)與被追訴方激烈對抗的局面正在被慢慢消解，過去那種追求客觀真實、企圖徹底實現(xiàn)實體正義的理想正在被妥協(xié)的協(xié)商性的正義取代?？梢姡瑹o論是平等民事主體之間還是在國家與公民個人之間的利益爭奪和糾紛爭斗之中，原來那種激烈的對抗關(guān)系、矛盾關(guān)系正在走向可能的緩和和溫柔，一種合意上的糾紛解決方案正在得到訴訟雙方的歡迎和擁護，這種滲透合意性的司法理念和方式也顯示出新的生命力，在司法的實踐中繼續(xù)磨礪和成長。