汪俏蓉，1978年出生，浙江省寧波市鄞州區(qū)檢察院檢察員，法學(xué)碩士。曾榮獲浙江省優(yōu)秀公訴人、浙江省控辯大賽優(yōu)秀辯手、寧波市十佳公訴人、寧波市檢察機(jī)關(guān)公訴優(yōu)秀人才等榮譽(yù)稱號。先后辦理浙江省公安廳督辦的洪某等10人涉黑案，湯某猥褻兒童案等一系列有影響的刑事案件。2011年在辦理一起販賣毒品案件中，因成功追訴一名販毒人員（被法院判處10年以上有期徒刑），榮立個人三等功。

[基本案情]

2009年6月，趙某進(jìn)入N市百翔物流公司工作，任機(jī)場營業(yè)部柜員，負(fù)責(zé)核實提貨憑證，并與客戶進(jìn)行貨物交接。自2010年初開始，趙某開始預(yù)謀，掌握了宅××提貨人員證件、車輛及提貨時間等規(guī)律并著手準(zhǔn)備汽車車牌，偽造介紹信等事宜。2010年7月，趙某召集李某、趙某某，指使二人偽造身份證及駕駛證。2010年9月29日凌晨，趙某電話指揮李某、趙某某駕駛一輛白色金杯面包車至百翔物流公司機(jī)場操作中心，由趙某某持假身份證及介紹信假扮成宅××物流公司的工作人員與趙某辦理貨物簽收手續(xù)，成功騙領(lǐng)貨物（內(nèi)為手機(jī)）70箱，共712部品牌手機(jī)，總價值人民幣1494626元。

[庭審焦點]

如何綜合運(yùn)用證據(jù)、法理，結(jié)合共同犯罪理論指控趙某及其同案犯李某、趙某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪？偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為3名被告人只是利用了趙某職務(wù)上的便利條件而非利用職務(wù)之便，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，如何正確定性？

[公訴意見]

在剛才結(jié)束的法庭調(diào)查中，公訴人對被告人進(jìn)行了詳盡的訊問，并采用了多媒體示證，分類組合的舉證方式，圍繞本案的事實、情節(jié)、后果，充分展示了相關(guān)證據(jù)并對證據(jù)進(jìn)行了分析論證。經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，公訴人認(rèn)為證據(jù)之間能夠相互印映，全面地反映和證實了本案的犯罪事實和犯罪情節(jié)，形成了嚴(yán)密完整的證據(jù)鎖鏈，充分說明起訴書指控三被告人犯職務(wù)侵占罪事實清楚，證據(jù)確鑿。為進(jìn)一步揭露犯罪、宣傳法制，便于合議庭對案件事實、定性有進(jìn)一步了解，依法準(zhǔn)確適用法律，公訴人現(xiàn)發(fā)表如下公訴意見：

1.本案三被告人的行為應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。偵查機(jī)關(guān)以三被告人涉嫌詐騙罪移送審查起訴，公訴人認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。理由有：（1）符合主體要件。職務(wù)侵占的主體是特殊主體，趙某作為百翔物流有限公司寧波分公司機(jī)場營業(yè)部柜臺操作員，負(fù)責(zé)和客戶進(jìn)行貨物交接，擁有核實提貨憑證真?zhèn)渭笆欠裢馓嶝浀穆殭?quán)，符合職務(wù)侵占罪的主體要件。李某、趙某某雖然不是物流公司職員，但本案是一起共同犯罪，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條，行為人與公司職員相勾結(jié)，利用公司職員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占有已有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。（2）從客觀行為分析。侵占罪與詐騙罪最大的區(qū)別在于騙取財物是否利用職務(wù)之便，結(jié)合本案，三人能夠騙得手機(jī)，主要是利用趙某自身在該職位上的便利條件。首先趙某利用其擔(dān)任柜臺操作員的便利，掌握了宅××提貨的人員證件形式、車輛特征及提貨時間等規(guī)律，并拿著宅××寧波分公司介紹信真件找做假證的人辦理偽造的上海宅××寧波分公司的介紹信。其次案發(fā)當(dāng)天，即9月29日凌晨，趙某利用其當(dāng)天值夜班的時機(jī)，指示李某、趙某某持事先偽造的身份證和介紹信，假扮成宅××物流公司的工作人員到機(jī)場營業(yè)部柜臺領(lǐng)取貨物，此時被告人趙某已經(jīng)完成和航虹貨站的交接手續(xù)，對該批貨物有一定的保管職責(zé)，其明知是趙某持有的假介紹信和身份證，仍與其辦理貨物簽收手續(xù)并協(xié)助其領(lǐng)取全部貨物。同是機(jī)場營業(yè)部柜臺操作員的田某證言證實，趙某某假扮宅××的工作人員領(lǐng)取貨物時有幾點明顯異于平時，并表示如果是自已承辦的話，肯定不會把貨物讓趙某某等人提走。這也從側(cè)面說明了被告人趙某的確是利用了柜臺操作員有權(quán)在核實提貨憑證后自主決定是否將貨物交給客戶的職務(wù)便利，與趙某、李某某等人內(nèi)外勾結(jié)，騙取其所在單位管理保管的財物。（3）從犯罪對象分析。職務(wù)侵占罪的犯罪對象是公司財物，依據(jù)法律規(guī)定公司財物不僅指公司所有的財產(chǎn)，也包括在公司占有、管理之下的財物，趙某等人侵占的財物屬于其所在物流公司保管下的財物，且處于自身的控制之下，屬于公司財物。（4）趙某等人的行為不符合詐騙罪的特征要件。詐騙罪的主要特點是行為人實施了欺詐行為，并使被害人陷入錯誤認(rèn)識，從而作出財產(chǎn)處分。具體到本案，被害人是百翔物流公司，被告人騙得貨物時正值趙某在柜臺當(dāng)班期間，是代表公司行使職務(wù)，趙某明知趙某某等人持有的是假介紹信和身份證，之所以代表公司作出財物處分并非基于其陷入錯誤認(rèn)識，而是利用職務(wù)之便。

2.本案的社會危害性。本案與臨時起意、通謀的共同犯罪不同，三被告人有一個相當(dāng)長的共謀、準(zhǔn)備階段，犯意堅決、情節(jié)惡劣。表現(xiàn)為：（1）準(zhǔn)備充分。被告人趙某自2010年年初就開始預(yù)謀策劃并為實施犯罪進(jìn)行偷取汽車牌照、偽造證件、糾集人員等準(zhǔn)備活動；2010年7月被告人趙某開始召集李某、趙某某參與本案并指使二人開始實施偽造證件等一系列的準(zhǔn)備活動；2010年9月20日李某、趙某某來到寧波后，當(dāng)晚三人便開始共同商理實施犯罪并明確分工。（2）計劃周密。被告人趙某通過事先周密、細(xì)致的目標(biāo)選擇，將犯罪對象確定“宅××”的手機(jī)貨物，并在工作中注重觀察“宅××”工作人員的證件特點及提貨規(guī)律，并確定明確的犯罪時間。（3）社會危害大。三被告人共同侵占的手機(jī)價值人民幣150余萬元，雖然事后在偵查機(jī)關(guān)的不懈努力下，追贓成功，但給被害單位造成嚴(yán)重恐慌和混亂，且本案涉及多家知名企業(yè)，社會影響力較大。

3.本案被告人犯罪的原因和從中應(yīng)吸取的教訓(xùn)。（1）錯誤的金錢觀、人生觀是三被告走上犯罪道路的原因。本案三被告人面對金錢的誘惑時，把持不住自已，財迷心竅，鋌而走險，超越了一名公民應(yīng)遵守的道德底線，明知自已的行為是違法犯罪，卻以身試法，從而走上了犯罪的道路。一個人在社會生活雖然需要一定的物質(zhì)條件，但更需要一定的精神境界。君子愛財?shù)≈械?。在面對金錢誘惑的時候，我們的內(nèi)心應(yīng)有起碼的道德標(biāo)盡。本案三被告人的教訓(xùn)就很深刻，不義之財并沒有給他們帶來生活幸福，相反卻讓他們站在了今天的被告席上，給家人帶來了巨大的痛苦。（2）有關(guān)單位工作環(huán)節(jié)上的漏洞較多，管理混亂也是造成本案的另一重要原因。從本案的發(fā)展過程看，三被告之所以能夠得逞，除自身的原因外，與有關(guān)單位管理不夠完善、工作流程中漏洞較多也有一定的關(guān)系。150余萬元的貨物僅憑一名柜臺操作員的審核就能順利將貨物提走，這存在很大風(fēng)險。正如趙某在供述時多次提到“在工作中，我發(fā)現(xiàn)客戶來機(jī)場提貨挺松的，管理也不緊，提貨流程漏洞較多，很容易鉆空子”。當(dāng)前隨著電子商務(wù)、網(wǎng)上交易的進(jìn)一步推廣，物流行業(yè)也相應(yīng)地快速發(fā)展，但相關(guān)的管理制度卻出現(xiàn)一定的滯后性，如果再不加以注意，會造成更嚴(yán)重的后果。

4.被告人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。被告人趙某利用職務(wù)上的便利，與被告人李某、趙某某內(nèi)外勾結(jié)，合伙騙取本單位的財物，數(shù)額巨大，其行為觸犯了《刑法》第271條、第250條第1款，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。三被告在實施職務(wù)侵占，騙取趙某單位財產(chǎn)的過程中，作用相當(dāng)，相互配合，相互協(xié)作，缺一不可，本案不可區(qū)分主從犯，但可結(jié)合三人在共同犯罪中的分工和作用在量刑事酌情予以考慮。案發(fā)后，涉案贓物已全部追繳，并已返還給被害單位，且在審查起訴及審判期間，三被告自愿認(rèn)罪，如實供述了全部犯罪事實，屬坦白。

綜上，根據(jù)《刑法》第271條第1款、第250條第1款、第61條、第64條之規(guī)定，建議判處趙某有期徒刑6年6個月至7年，并處沒收財產(chǎn)；判處李某、趙某某有期徒刑5年至5年6個月，并處沒收財產(chǎn)。以上四點公訴意見，請合議庭在定罪量刑時予以充分考慮。