顧廣緒

一、基本案情

被告人王某系揚(yáng)州市廣陵區(qū)中國銀行寶塔支行行長，身負(fù)巨額債務(wù)。被告人王某通過朋友認(rèn)識被害人劉某，向被害人虛構(gòu)高息儲蓄產(chǎn)品（年息30%）。被害人在行長辦公室確認(rèn)王某職務(wù)身份之后，當(dāng)場與被告人王某簽訂蓋有虛假銀行印章的儲蓄收益合同（該印章實(shí)際上不存在），并在寶塔支行柜臺存入人民幣360萬元。事后，被告人王某以“要想保障本息兌付，必須由銀行代為保管儲戶銀行卡”為由取得被害人銀行卡、U盾、取款密碼和網(wǎng)銀密碼并向被害人劉某出具《銀行保兌承諾書》和《保管證明書》等虛假文書。最后，被告人王某根據(jù)銀行卡和密碼將被害人賬戶內(nèi)的360萬元全部取出，用于償還個人債務(wù)和支付被害人利息。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被告人王某通過行長身份和高息回報引誘被害人存款，在取得被害人信任后，通過虛構(gòu)事實(shí)等手段騙取被害人網(wǎng)銀密碼和U盾工具，其行為構(gòu)成詐騙罪。相應(yīng)地，360萬元損失應(yīng)由被告人賠償，儲戶可以向被告人提起刑事附帶民事訴訟，而銀行則不應(yīng)為儲戶損失負(fù)責(zé)。

第二種意見認(rèn)為，被告人王某案發(fā)時任支行行長，利用職務(wù)實(shí)施詐騙行為。被害人正是因?yàn)樾湃纹湫虚L身份才將密碼和U盾交給被告人，因?yàn)楸缓θ苏J(rèn)為行長代表的就是銀行，被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。360萬的損失由銀行賠償被害人劉某后再向被告人追償。這也是被害人及其訴訟代理人的觀點(diǎn)。[1]

可見，本案雖然案情簡單，但所涉問題較為復(fù)雜。我國審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件堅持先刑后民原則，具體到本案，刑事判決將直接影響到損失由誰承擔(dān)的問題。

三、評析意見

作者同意第一種意見，并作補(bǔ)強(qiáng)論證，具體理由如下：

（一）被告人王某并沒有利用銀行行長的職務(wù)便利，取得的財物也非銀行所有，其行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手財務(wù)的便利條件，侵吞、竊取、騙取單位財物。具體到職務(wù)侵占罪中，表現(xiàn)為以行使職務(wù)的名義、借口和便利不為人知地或者“名正言順”地將單位財物非法占為己有。這里的職務(wù)必須具有具體的管理手段和內(nèi)容，具體表現(xiàn)為具有主管、管理、經(jīng)手公共財物的職能內(nèi)容，而不僅僅是因?yàn)槁殑?wù)所取得的作案機(jī)會和條件。具體到本案，筆者認(rèn)為被告人王某并沒有利用其擔(dān)任銀行行長的職務(wù)便利，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由如下：

1.從授權(quán)上講，被告人王某雖然是中銀寶塔支行行長，但并不負(fù)責(zé)管理具體的存儲業(yè)務(wù)和資金，中銀寶塔支行也沒有賦予被告人或行長所謂的“保障兌付和保管儲戶銀行卡”等職權(quán)，更不可能授予被告人簽訂不符合財經(jīng)規(guī)律的虛假理財收益合同和取得儲戶U盾、密碼的權(quán)限（法律規(guī)定民間正常收益不許高于同期銀行利率的四倍；任何銀行工作人員不許獲取儲戶取款密碼），所以，被告人王某并無相關(guān)職權(quán)便利可以取得被害人存款。

2.從行為上看，被告人王某只是利用銀行行長身份取得被害人的信任，目的是讓被害人陷入錯誤認(rèn)識，誤以為自己是和銀行簽訂收益合同。這里的行長身份僅僅屬于作案機(jī)會較大的有利條件，并沒有使用具體實(shí)權(quán)。綜合全案，無論是簽訂虛假收益合同、加蓋虛假印章，或是取得被害人銀行卡、U盾、取款密碼和網(wǎng)銀密碼，這些取得存款的關(guān)鍵行為都與行長具體職權(quán)沒有關(guān)聯(lián)性，即普通人亦可完成這些詐騙行為。

3.從侵害法益看，職務(wù)侵占罪侵犯的法益是職務(wù)廉潔性和財物，具體對象是所在單位的財物。首先，之前已經(jīng)論述被告人王某并無相關(guān)職權(quán)，也就沒有侵害職務(wù)廉潔性之說。其次，360萬存款雖然放于銀行保管之下，但并不代表本案侵害的對象是銀行的財物。因?yàn)?60萬存款控制權(quán)或處分權(quán)至始至終都在被害人手上，只要被害人牢牢掌握銀行卡和密碼，存款是絕對安全的。簡而言之，通過欺騙手段從儲戶那里獲取銀行卡和密碼，犯罪侵害的對象只能是明確被害人的儲戶財物，而非籠統(tǒng)的、對象不明的銀行財物。所以，銀行行長的個人行為不能籠統(tǒng)認(rèn)定為單位行為，更不是單位的意思表示，“有身份者”亦可實(shí)施與職權(quán)無關(guān)的一般犯罪行為；更不能因?yàn)榇婵畲娣庞阢y行，就想當(dāng)然地認(rèn)為犯罪對象就是銀行財物。

（二）被告人王某取得財物的關(guān)鍵是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，其行為構(gòu)成詐騙罪

本案中，被告人王某利用其行長的身份騙取了被害人的信任，其通過偽造合同書和印章等行為，虛構(gòu)了“高收益理財產(chǎn)品”和“銀行卡保管承諾”等事實(shí)，同時也隱瞞了雙方合同關(guān)系的真相（真相是被告人與被害人發(fā)生合同借貸關(guān)系），并成功地使被害人產(chǎn)生對象認(rèn)識錯誤，誤以為自己是和銀行之間建立了高息收益的合同關(guān)系，被害人在獲取高額利息的利益驅(qū)動下，“自愿”將360萬存款控制權(quán)交給了王某，結(jié)果造成個人的巨大損失。所以，本案完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，只是被告人的身份比較特殊，利用的是身份信任而非具體職權(quán)。

綜上，被告人王某主觀上具有詐騙財物的故意，在客觀上實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

（三）從民事責(zé)任角度看，銀行并沒重大法律過錯，不應(yīng)為儲戶損失負(fù)責(zé)

從過錯歸責(zé)角度講，法律過錯是刑事案件中責(zé)任認(rèn)定的重要情節(jié)。本案中，中國銀行寶塔支行不存在法律意義上的過錯。因?yàn)樵谫Y金管理上，尚未發(fā)現(xiàn)中國銀行寶塔支行存在重大漏洞，被告人王某也沒有利用什么資金管理漏洞來取得存款。按照一般期待可能性，銀行無法識別每筆存款的開戶目的，只能將這360萬視為一筆普通的存款儲蓄，銀行在核實(shí)銀行卡號、U盾、網(wǎng)銀密碼、綁定手機(jī)的情況下進(jìn)行網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬是沒有過錯的，已經(jīng)盡到資金安全審核、保管義務(wù)。相反儲戶被高息誘惑，明顯違反金融常識，具有重大法律過錯。

通過以上三點(diǎn)分析，我們可以得出本案定性應(yīng)是以高息攬儲為名，實(shí)施的金融詐騙犯罪，而非職務(wù)侵占犯罪，侵犯的法益主要是國家金融管理秩序和儲戶財產(chǎn)的合法權(quán)益。所以被告人王某應(yīng)該退出所有贓款，銀行無需承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但我們也要清楚的認(rèn)識到，不承擔(dān)賠償損失不代表沒有任何責(zé)任。隨著銀行金融業(yè)競爭加劇，高息攬儲現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是私人高息攬儲更是金融管理的灰色地帶，財物安全沒有法律保障，加之缺乏監(jiān)管極易發(fā)生各類刑事案件。所以銀行監(jiān)管不力也是案件發(fā)生的原因之一，我們的銀行在日常經(jīng)營中都必須要加強(qiáng)自身的管理，特別是人員操作監(jiān)督和安全提示管理，要更加有效地保護(hù)存款人，有效地防范銀行工作人員利用金融知識和身份信任實(shí)施金融詐騙等犯罪行為。銀行與員工屬于雇傭關(guān)系，銀行應(yīng)當(dāng)對于工作人員履行監(jiān)督職責(zé)。如果被告人在銀行開展的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)進(jìn)行職務(wù)操作，銀行又具有重大過失，導(dǎo)致監(jiān)督不力造成客戶損失，銀行應(yīng)該根據(jù)責(zé)任大小承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任[2]。

注釋：

[1]按照常理，被害人劉某是本案受害者，蒙受了巨大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)該希望被告人受到嚴(yán)厲的刑罰處分，即基準(zhǔn)刑10年以上的詐騙罪。但被害人的訴求卻是基準(zhǔn)刑5年以上的職務(wù)侵占罪呢，關(guān)鍵在于360萬元的存款損失由誰承擔(dān)。

[2]按照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，具有雇傭關(guān)系的，侵害人在職務(wù)行為當(dāng)中侵害他人權(quán)益，雇傭方應(yīng)負(fù)有連帶賠償責(zé)任。