陳志鑫

內(nèi)容摘要：假藥劣藥范疇模糊，結(jié)果犯的立法模式無法應對生產(chǎn)、銷售劣藥罪的實務需求以及行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制不完善導致司法實踐中生產(chǎn)、銷售劣藥案件極少。從嚴厲懲治生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪行為及完善藥品犯罪刑法體系的角度出發(fā)，有必要取消我國刑法中假藥、劣藥二元標準的立法模式，取消生產(chǎn)、銷售劣藥罪，將劣藥納入假藥范疇。

關鍵詞：生產(chǎn) 銷售劣藥罪 假藥劣藥

[基本案情]

疫苗質(zhì)量安全事關人民群眾尤其是少年兒童生命健康，是不可觸碰的“紅線”。2016年4月，山東省警方破獲案值3.1億元的問題疫苗案，此次涉事的12種疫苗均為二類疫苗，其中部分疫苗已臨近使用期限，部分疫苗為犯罪嫌疑人龐某某母女未按規(guī)定對其進行冷鏈存儲及運輸，過期疫苗及不正確存儲的疫苗將失去效力或降低效力，雖然注射該類問題疫苗幾乎無毒性反應，但更大的風險在于將導致注射者缺乏對相應疾病的預防能力，并且根據(jù)公安部門辦案所了解的情況，本次涉案的大部分疫苗都已被使用。目前，犯罪嫌疑人龐某某母女已因涉嫌非法經(jīng)營罪被濟南市公安局依法執(zhí)行逮捕。

細觀此次問題疫苗事件，其拷問的不僅是我國藥品監(jiān)督管理體制，也是對我國藥品安全刑事法律保護體系的一次重大考驗。雖然龐某某母女未經(jīng)人民法院最終定罪，但其是以涉嫌非法經(jīng)營罪被公安機關依法逮捕。因此，需要深入探討的是龐某某母女所銷售的問題疫苗是否屬于劣藥？在我國規(guī)定了生產(chǎn)、銷售劣藥罪的背景下，為何龐某某母女以涉嫌非法經(jīng)營罪被逮捕？本文擬以上述問題為線索，通過對我國藥品安全刑事法律規(guī)范體系的分析研究，深入探討上述問題癥結(jié)所在，并提出相應修正對策，以期對完善我國生產(chǎn)、銷售劣藥罪的立法模式有所裨益。

一、我國藥品安全刑事法律規(guī)范沿革

我國1979年頒布的《刑法》中并無對生產(chǎn)銷售假藥、劣藥的行為進行規(guī)制的相應規(guī)定。1993年，鑒于市場經(jīng)濟環(huán)境下，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為不斷增多，已嚴重損害消費者的合法權益，當年7月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》將生產(chǎn)銷售假藥、劣藥的行為納入了刑法規(guī)制的范疇。《決定》第2條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者對人體健康造成其他特別嚴重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品。”

1997年《刑法》修正時將上述單行刑法的內(nèi)容納入刑法典范疇，并對涉及藥品安全的部分內(nèi)容作了修正?！缎谭ā返?41條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！薄缎谭ā返?42條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品?！?/p>

2011年我國頒布的《刑法修正案（八）》再次對生產(chǎn)銷售假藥罪的條款進行修正，其將《刑法》第141條第1款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

二、生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑法規(guī)范評析

（一）刑法在生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪的社會危害性嚴重程度的認定上前后矛盾

從《決定》對假藥犯罪與劣藥犯罪法條規(guī)定的內(nèi)容來看，生產(chǎn)、銷售假藥罪為危險犯，足以危害人體健康的即應處以3年有期徒刑以下的刑罰；而生產(chǎn)、銷售劣藥罪則為結(jié)果犯，必須具有對人體健康造成嚴重危害的，才處以3年以上有期徒刑的刑罰。立法者對于假藥犯罪與劣藥犯罪在該點上的差異表明，假藥犯罪比劣藥犯罪具有更為嚴重的社會危害性，對于不具有實害結(jié)果僅具有社會危害風險的假藥犯罪亦必須給予刑事懲治，這樣才能給予假藥犯罪更為嚴厲的打擊及更為有效的預防。但是，此種立法觀點卻未得到根本的貫徹，《決定》對于兩種犯罪的3至10年有期徒刑及10年以上有期徒刑的兩檔法定刑的設置上，均是以對人體健康造成嚴重危害的及后果特別嚴重為刑罰的衡量標準，此種設置無法體現(xiàn)兩罪在社會危害性的差異。這種矛盾在1997年《刑法》修正及《刑法修正案（八）》時才逐漸得到解決，1997年《刑法》修正時，在生產(chǎn)、銷售假藥罪的10年以上有期徒刑的犯罪結(jié)果上增加了致人死亡，《刑法修正案（八）》時更是改變了該罪在3年至10年及10年以上的兩檔刑期中簡單以危害結(jié)果為量刑標準，均增加了情節(jié)認定的標準。但還是應該看到，從當前兩罪量刑情節(jié)及法定刑設置上來看，此種矛盾并未得到根本性解決。

（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪刑事責任的差距逐漸擴大

自《決定》規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪以來，除了在罰金刑上作了修正外，生產(chǎn)、銷售劣藥罪無論是罪狀表述抑或刑罰，均未得到修正。與此具有鮮明對比的是，生產(chǎn)、銷售假藥罪自規(guī)定以來，經(jīng)歷了兩次較大的修正。在1997年《刑法》修正時，基于提高生產(chǎn)、銷售假藥罪入罪門檻的考慮，立法者要求足以嚴重危害人體健康的才予入罪懲治。但在《刑法修正案（八）》時，為應對日益增多的假藥犯罪，立法者將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯修正為行為犯，取消足以嚴重危害人體健康的入罪標準，同時修改了3年至10年及10年以上有期徒刑兩檔法定刑中單純以危害結(jié)果為量刑標準，增加了情節(jié)為量刑標準，擴大了假藥犯罪的處罰范疇。同時在2014年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋二》）中，對情節(jié)的具體認定標準作出解釋，可以看到，同等情節(jié)的生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪之間所應承擔的刑事責任在逐漸擴大。

（三）假藥、劣藥如何準確區(qū)分一直未得到解決

一直以來，刑法對于假藥、劣藥內(nèi)涵的界定均采用空白條款的模式，即假藥及劣藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥、劣藥的藥品。但實際上，《藥品管理法》雖有關于假藥及劣藥的具體界定標準，但該規(guī)定在理論與實務操作中均爭議不斷。另外，《藥品管理法》采取集中式的概括定義與羅列式的推定認定相加的方法對假藥及劣藥的范疇進行界定，但是該界定至少存有以下三方面問題：一是根據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定，變質(zhì)的藥品按照假藥論處，超過有效期的藥品按照劣藥論處，但超過有效期的一般也為變質(zhì)的藥品，該界定導致假藥與劣藥范疇重合；二是以他種藥品冒充此種藥品的，也為假藥，也即冒牌藥也為假藥，但可能存在以知名度及價格均較低的藥品冒充知名度及價格均較高的藥品，此種情形下，該種藥品所造成的危害不必然比劣藥更為嚴重；三是假藥及劣藥的劃分，可能導致某種藥品中的兩種成分分別符合假藥與劣藥的標準，換言之，在藥品的認定上可能存在假藥與劣藥的競合。例如2012年爆發(fā)的毒膠囊事件，毒膠囊所生產(chǎn)的藥品，重金屬鉻含量超標，亦即其藥品成分含量不符合國家藥品標準，其屬于劣藥。但是，毒膠囊是由用生石灰處理的皮革廢料熬制而成的工業(yè)明膠所制成，含有禁止使用的工業(yè)廢料成份，其所含成分與國家藥品標準規(guī)定的成分不符，因此其又屬于假藥。

三、生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法實踐困境解析

（一）生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法實踐情況

根據(jù)2014年1月1日正式生效的最高人民法院《關于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的規(guī)定，人民法院的生效裁判文書應當在互聯(lián)網(wǎng)公布，因此，至少從2014年起所有涉及生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪的生效裁判文書都應該在互聯(lián)網(wǎng)上公布。據(jù)此，筆者以生產(chǎn)、銷售劣藥為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行搜索，但遺憾的是，僅有32個結(jié)果，再逐一排查，除一件生產(chǎn)、銷售劣藥以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的以外，無一件以生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪量刑的案件。雖然不可避免確實存在部分案件裁判文書未上傳至互聯(lián)網(wǎng)上，但至少可以推論，從2014年起至今因生產(chǎn)、銷售劣藥而進入刑事程序的案件少之又少。

（二）生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪司法困境解析

在實際生活中生產(chǎn)、銷售劣藥的案件是否確實很少呢？答案應該是否定的。2009年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》），在對發(fā)布該解釋的原因作出解釋時，最高人民法院即表示，近幾年被追究刑事責任的假藥、劣藥案件數(shù)量較少，主要原因是2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對生產(chǎn)、銷售假藥罪及生產(chǎn)、銷售劣藥罪的有關問題所作的司法解釋，隨著形勢發(fā)展，難以滿足司法實踐的需要。[1]具體而言，有以下三方面原因。

1.假藥劣藥范疇模糊。如上文所分析，刑法采用空白罪狀形式規(guī)定假藥及劣藥的具體范疇由《藥品管理法》規(guī)定，但藥品管理法對于兩者的規(guī)定爭議不斷，極大的影響了司法實踐中對于該類案件的懲治。最高人民法院、最高人民檢察院直至在《解釋二》才對此問題作出規(guī)定，該解釋第14條規(guī)定，對于“假藥”“劣藥”難以確定的，司法機關可以根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定，必要時可以委托省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)進行檢驗。但是，在假藥犯罪及劣藥犯罪刑事責任差距逐漸變大的背景下，假藥及劣藥的認定將對最終的定罪量刑產(chǎn)生重大的影響。而藥品領域尚對假藥及劣藥的界定存有爭議，并且各省及地市對于藥品界定標準也無統(tǒng)一的標準，在此背景下將假藥及劣藥的界定委托地市級以上藥品監(jiān)督管理部門的做法值得商榷。而在無法準確界定假藥及劣藥的情況下，加大打擊假藥及劣藥犯罪更無從談起。

2.結(jié)果犯的立法模式無法應對生產(chǎn)、銷售劣藥罪的實務需求。自《決定》設置生產(chǎn)、銷售劣藥罪以來，在幾次刑法修正時均未對該條文作出實質(zhì)性的修改，生產(chǎn)、銷售劣藥罪仍以對人體健康造成嚴重危害為入罪條件。換言之，生產(chǎn)、銷售劣藥的，如若未出現(xiàn)至少對人體健康造成嚴重危害的，無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。但是司法實踐中，并非所有劣藥在使用后均會在短期內(nèi)對人體健康造成嚴重危害，例如問題疫苗事件中，過期疫苗并不具有免疫的效用，在注冊過期疫苗后，將無法對相應疾病產(chǎn)生免疫，在未接觸相關病毒的情況下，注射過期疫苗或許將永遠不會產(chǎn)生危害后果，也有可能在經(jīng)過較長時間后才產(chǎn)生危害后果，但這并不能否認銷售過期疫苗行為的嚴重社會危害性。而結(jié)果犯的立法模式將導致無法對此種生產(chǎn)、銷售劣藥的行為及時以生產(chǎn)、銷售劣藥罪進行規(guī)制，并且這也不符合國家加大力度懲治藥品犯罪、維護廣大人民群眾身心健康的政策走向。當然，從刑事角度而言，生產(chǎn)、銷售劣藥行為在無法以生產(chǎn)、銷售劣藥罪進行規(guī)制的情況下，符合其他相關犯罪入罪條件的，也可以對其進行刑事懲治。例如，該行為可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪及以危險方法危害公共安全罪等，但此種定罪方式將導致生產(chǎn)、銷售劣藥罪失去存在的價值。

3.行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制不完善。不可否認，在實際執(zhí)法過程中，確實存在因玩忽職守而導致行政執(zhí)法中未將涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥的犯罪行為移送公安機關立案偵查的情形。例如毒膠囊事件中，政府藥品監(jiān)管部門未嚴格履行對涉藥企業(yè)監(jiān)督及查處職責。但是，生產(chǎn)、銷售劣藥罪本身入罪門檻高、劣藥與假藥范疇模糊等也導致了行政執(zhí)法無法對是否涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪作出準確判斷。

四、生產(chǎn)、銷售劣藥行為刑事規(guī)制的合理模式

從嚴厲懲治生產(chǎn)、銷售劣藥犯罪、完善藥品犯罪刑法體系角度出發(fā)，筆者認為，有必要取消我國《刑法》中假藥、劣藥二元標準的立法模式，取消生產(chǎn)、銷售劣藥罪，將劣藥直接納入假藥范疇。

（一）刑事領域?qū)偎幖傲铀幍膭澐植缓侠?/p>

如上文分析，當前《藥品管理法》對于假藥與劣藥沒有明確具體的界限標準，從國家藥品管理的角度分析，是否有必要劃分假藥及劣藥以及劃分標準如何制定，應由藥品管理領域進行深入的科學實驗及理論分析。但從刑事打擊藥品犯罪角度出發(fā)，根據(jù)《藥品管理法》所制定的模糊的界定標準來對罪與罪之間進行區(qū)分是不合理的。

（二）使用假藥或劣藥對人體健康所造成的損害程度與具體藥品的種類及假劣程度有關

有學者指出，生產(chǎn)、銷售假藥的社會危害性明顯大于生產(chǎn)、銷售劣藥。[2]對于該觀點筆者認為值得商榷，我們不能通過刑法的規(guī)定當然性地推論出生產(chǎn)、銷售假藥的社會危害性明顯大于生產(chǎn)、銷售劣藥行為，而應回歸藥品本身。舉例分析，按照《藥品管理法》的規(guī)定，冒牌藥屬于假藥，但無論從何種角度分析，均無法得出冒牌藥的社會危害性比劣藥的社會危害性更大。在山東問題疫苗事件中，接種未經(jīng)2℃-8℃存儲冷鏈運輸?shù)囊呙?，首要風險是無效免疫，例如狂犬病這類致命性傳染病，接種者免疫無效會感染發(fā)病死亡。[3]此外，按照《藥品管理法》規(guī)定，藥品成分含量不符合國家藥品標準的為劣藥，從極端角度而言，幾乎接近國家藥品成分含量標準的與幾乎沒有藥品成分含量的，均為不符合國家藥品成分含量標準，但后者實質(zhì)上可等同于假藥。因此，對假藥與劣藥進行劃分并制定差距較大的刑事責任是不合理的。相反，假藥及劣藥均屬于不符合《藥品管理法》生產(chǎn)的藥品，無法絕對性的得出使用假藥比使用劣藥所造成的社會危害性更為嚴重。無論使用假藥或劣藥，均將對人體健康產(chǎn)生損害，損害程度與假或劣無必然關系，而與具體藥品的種類及假劣程度有關。對于生產(chǎn)、銷售損害人體健康的違反《藥品管理法》的藥品，均應給予嚴厲懲治。

（三）司法實踐中部分假藥與劣藥界限模糊

按照《解釋一》第1條第2款第2、3、4項的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售的假藥且屬于疫苗的、或者以嬰幼兒、兒童為主要使用對象的、或者屬于注射劑藥品的情形的，應當認定為《刑法》第141條規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”，且在《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯修正為行為犯后，《解釋二》第1條延續(xù)了上述規(guī)定的精神，規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥符合上述情形的應當酌情從重處罰。因此，從最高司法機關的觀點可以看出，屬于疫苗的或者以嬰幼兒、兒童為主要使用對象的或者屬于注射劑藥品的，其所造成的后果更為惡劣，有必要對其從重處罰。但以過期疫苗等注射藥品為例，過期注射藥品一般也屬于變質(zhì)藥品，屬于假藥，且符合應酌情從重處罰的情形，但若以劣藥論處，則甚至有可能無法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪，而若可以證明其確為變質(zhì)藥品，則可以生產(chǎn)、銷售假藥罪進行定罪懲治。因此，從中可以看出，對于部分危害嚴重的劣藥，其與假藥之間已經(jīng)界限模糊，且最高司法機關的觀點已認可將該類劣藥直接納入假藥范疇予以嚴厲打擊。

注釋：

[1]《嚴懲制售假藥劣藥犯罪 保護群眾生命健康安全——訪最高人民法院研究室負責人》，載《人民法院報》2009年5月27日。

[2]劉健、李辰辰：《生產(chǎn)、銷售假劣藥刑事責任的認定》，載《湘潭大學學報》2012年第5期。

[3]《數(shù)億元疫苗未冷藏流入18省 專家：這是在殺人》，http：//finance.sina.com.cn/china/gncj/2016-03-18/doc-ifxqnskh0940626.shtml，訪問日期：2016年4月10日。