摘要：牽連犯是指行為人在一個(gè)犯罪目的的支配下，實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為，觸犯不同罪名的犯罪形態(tài)。目前我國對(duì)于“牽連犯的定罪與處罰”不論在法律法規(guī)中抑或司法實(shí)務(wù)中都存在諸多問題。本文將從罪數(shù)判斷的基本原則出發(fā)，結(jié)合德日刑法理論學(xué)說，研究牽連犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑根據(jù)，進(jìn)而從根本上探討牽連犯在定罪與量刑上的罪數(shù)本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：牽連犯的罪數(shù)本質(zhì)；罪數(shù)判斷的基本原則；實(shí)質(zhì)數(shù)罪；從一重從重處斷原則

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）20-0292-01

作者簡介：張海寧（1994-），女，漢族，山東濰坊人，山東大學(xué)，法學(xué)本科。

2011年12月17日晚，被告人陳某在某鎮(zhèn)西河街將鄧某停放在街邊的摩托車盜走。同年12月18日，被告人將該摩托車騎至某酒家處，以自己差錢購物為名，用盜竊來的摩托車作為保證騙取被害人胡某現(xiàn)金1000元后逃走。經(jīng)鑒定，該被盜摩托車價(jià)值人民幣2000元。公訴機(jī)關(guān)以被告人陳某某犯盜竊、詐騙罪向法院提起公訴。

法院認(rèn)為，被告人陳某某以非法占有為目的，采用秘密手段竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為，已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，予以支持。被告人陳某某在盜竊摩托車后，以所盜摩托車作為擔(dān)保騙取他人現(xiàn)金人民幣7100元，雖從形式上看具有詐騙的行為，但其主觀動(dòng)機(jī)是銷贓，該詐騙行為實(shí)際上是盜竊摩托車后銷贓的后續(xù)行為，故不能單獨(dú)評(píng)價(jià)其行為構(gòu)成詐騙罪。據(jù)此，法院僅以被告人陳某某犯“盜竊罪”作出判決。

過上述案例，便可小窺我國有關(guān)牽連犯的司法實(shí)踐現(xiàn)狀，在定罪方面僅以“一重罪”罪名論處；在量刑方面，慣常采“從一重處斷”，不能充分評(píng)價(jià)。定罪與量刑畸輕的問題突出。

一、罪數(shù)判斷的基本原則

根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者林玨雄的觀點(diǎn)，對(duì)于罪數(shù)評(píng)價(jià)的基本原則兩個(gè)：一是充分評(píng)價(jià)原則；二是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。①

（一）充分評(píng)價(jià)原則

德國刑法學(xué)者Puppe將該原則稱之為“用盡原則”。她認(rèn)為，如果一個(gè)構(gòu)成要件無法包含所有的不法要素，那么僅用此構(gòu)成要件來評(píng)價(jià)整個(gè)不法行為，就會(huì)產(chǎn)生評(píng)價(jià)不足的問題。

（二）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則

根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策②和罪刑均衡的法治原則以及刑法謙抑性的特征，數(shù)罪并罰難免處罰過重，不利于保障人權(quán)。一個(gè)犯罪事實(shí)雖表面上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但是適用一個(gè)法條就已經(jīng)足以把所有不法要件完全包含時(shí)，無須適用其他法條對(duì)行為人加以評(píng)價(jià)。③

二、牽連犯定罪上的罪數(shù)判斷—定罪標(biāo)準(zhǔn)

（一）犯意標(biāo)準(zhǔn)說

我國臺(tái)灣地區(qū)理論和實(shí)務(wù)上通行犯意標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)行為人犯罪意思的個(gè)數(shù)，如果行為人的犯罪意思只有一個(gè)，即使實(shí)施的是多個(gè)行為，發(fā)生了多個(gè)結(jié)果，也只能成立一罪。

（二）行為標(biāo)準(zhǔn)說

該說認(rèn)為，判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)行為的個(gè)數(shù)。按照古典刑罰學(xué)派的觀點(diǎn)，刑罰是對(duì)犯罪行為的懲罰。④

（三）法益標(biāo)準(zhǔn)說

法益標(biāo)準(zhǔn)說又被稱為結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪所侵害的法益或者說結(jié)果的個(gè)數(shù)來確定犯罪的個(gè)數(shù)。

三、牽連犯量刑上的罪數(shù)判斷—量刑根據(jù)

（一）罪數(shù)判斷之量刑根據(jù)

1.犯罪論的立場(chǎng)

犯罪論主要是德日大陸法系國家學(xué)者所持的立場(chǎng)，其又被分為違法評(píng)價(jià)說和責(zé)任評(píng)價(jià)說，分別從客觀角度和主觀角度對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（1）違法評(píng)價(jià)說。該說認(rèn)為，就想象競合犯而言，盡管在形式上有兩個(gè)違法評(píng)價(jià)，但實(shí)際上僅有一個(gè)違法行為，所以應(yīng)當(dāng)予以一罪處罰，否則便是對(duì)該行為同一內(nèi)容的重復(fù)評(píng)價(jià)。⑤

（2）責(zé)任評(píng)價(jià)說。該說認(rèn)為，對(duì)于牽連犯而言，行為雖是數(shù)個(gè)，但是在這些行為之間，存在著手段與目的或與原因與結(jié)果的關(guān)系，屬于可以按照一個(gè)意思決定看待的場(chǎng)合，能夠肯定責(zé)任減少了，因而可以作為科刑上的一罪處理。

2.刑罰論的立場(chǎng)

（1）刑罰減輕說。該說認(rèn)為想象競合犯等雖然在法的評(píng)價(jià)上是數(shù)罪，但數(shù)罪是由作為評(píng)價(jià)對(duì)象的一個(gè)行為所統(tǒng)一展現(xiàn)的，因此，在處刑上有統(tǒng)一作為一罪處罰的必要。在這個(gè)意義上，想象競合犯等就是著眼于犯罪行為的樣態(tài)，而作為刑罰上減輕的事由。

（2）刑罰合目的說。該說認(rèn)為，基于對(duì)行為人利益的保護(hù)和法的安定性要求，想象競合犯等并不是一行為一罪，而是一行為一處罰。在刑罰的適用上，是基于“一行為一處罰”的合目的性原則，因而數(shù)罪并罰情形下的數(shù)個(gè)處罰，在刑罰適用上，當(dāng)然應(yīng)該有所不同。

（二）小評(píng)

盡管以上各理論學(xué)說皆得出“從一罪處罰”的結(jié)論，但從刑罰論的角度進(jìn)行探究的大方向是正確的。雖然犯罪論的大前提是錯(cuò)誤的，但其中的“責(zé)任評(píng)價(jià)說”有其合理性，由于牽連犯手段與目的或原因與結(jié)果之間的牽連關(guān)系，屬于可以按照一個(gè)意思決定看待的場(chǎng)合。

四、對(duì)我國牽連犯罪數(shù)判斷改革的幾點(diǎn)建議

（一）定罪層面

定罪方面，根據(jù)我國相關(guān)案例及法律的規(guī)定，對(duì)牽連犯雖然以“數(shù)罪”定性，但是在判決中僅以“一重罪”定名。例如本案中，陳某客觀上犯了盜竊罪和詐騙罪，最終僅以處罰較重的盜竊罪定罪。

（二）量刑層面

結(jié)合上文對(duì)“牽連犯量刑上罪數(shù)本質(zhì)”的分析，具體采行最合理的“從一重從重”處罰原則。

如是，在文章開頭所述之案例中，陳某當(dāng)以“盜竊罪”與“詐騙罪”兩罪定名，并在“盜竊罪”的法定刑內(nèi)從重或加重處罰。如此方可全面公正的評(píng)價(jià)陳某所有的犯罪行為，終而實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與保障人權(quán)兩項(xiàng)法益的平衡。

[注釋]

①林玨雄著.新刑法總論[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2011，9：572.

②馬克昌.論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的定位[J].中國法學(xué)，2007.

③姜濤.論量刑中的禁止雙重評(píng)價(jià)原則及其實(shí)現(xiàn)[J].中共中央黨校學(xué)報(bào)，2011.

④李鐵軍.論罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)[D].中國政法大學(xué)，2004.

⑤黃仲夫編著.刑法精義[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2011：238.