摘 要 法律行為這一概念是大陸法系民法最基本的概念。倘若沒有法律行為制度，則沒有科學(xué)的民法總則。然而我國《民法通則》卻把法律行為界定為合法行為，這造成了民法學(xué)理論的混亂，違背了私法自治的理念和民法的人文精神。因此對“法律行為本質(zhì)合法說”提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)該拋棄把合法性作為法律行為的本質(zhì)的錯誤理論。而應(yīng)回歸傳統(tǒng)，把意思表示界定為法律行為的本質(zhì)。只有這樣才有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，才能實(shí)現(xiàn)私法自治的理念，才符合現(xiàn)代法治的精神。

關(guān)鍵詞 法律行為 意思表示 私法自治 本質(zhì)

作者簡介：賴江林，華南理工大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)碩士。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-291-02

法律行為理論經(jīng)過長期發(fā)展已經(jīng)形成了理論體系，它對我國民法產(chǎn)生了巨大影響。其不僅成為我國民法的重要組成部分，亦已成為構(gòu)建我國民法理論的核心概念，同時也已經(jīng)成為法律職業(yè)共同體的基礎(chǔ)性話語。但是，對于法律行為的理解，我國民事立法以及學(xué)術(shù)理論與大陸法系存在根本分歧。我國民法認(rèn)為法律行為的本質(zhì)是合法性。因此在我國民法體系化、法典化的今天，正確認(rèn)識其本質(zhì)已刻不容緩。

一、我國對于法律行為本質(zhì)的認(rèn)識

（一）我國對于法律行為定義的特點(diǎn)

《民法通則》將“民事法律行為”設(shè)為立法術(shù)語，法律行為退居幕后。此立法措施，一度被稱贊為“全球民事立法歷史上的一項(xiàng)創(chuàng)新”。那么它究竟有什么特點(diǎn)讓我國學(xué)者如此推崇，而且承載著中國立法者的光榮與夢想呢？

1.法律行為前面有“民事”限定，以此區(qū)別其它具有法律意義的行為，如：行政行為、刑事行為、訴訟行為，解決了傳統(tǒng)理論上法域區(qū)分上的難題。

2.我國《民法通則》第54條①明確規(guī)定法律行為以其合法性為本質(zhì)屬性，因此無法包容效力待定的法律行為或者無效的法律行為以及可撤銷的法律行為。在民事法律行為之上再設(shè)立一個上位的法律概念：民事行為，包括無效、可撤銷、效力待定的民事行為，以此解決了傳統(tǒng)理論上的合法性矛盾的曠世難題。

3.在《民法通則》的整個法律行為規(guī)定中，更加強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)，而非私法自治這一民法基本原則。法律行為制度是圍繞著法律行為的有效條件來構(gòu)建的。人們的行為只有符合《民法通則》第55條規(guī)定的有效條件，才足以成為民事法律行為，法律才承認(rèn)其效力并予以保護(hù)，否則法律就不予承認(rèn)和保護(hù)。②這被認(rèn)為是符合中國的國情的，因?yàn)橹袊且粋€鄉(xiāng)土社會，人與人之間的關(guān)系是通過身份而不是契約來維系的，因此更需要國家對私人生活的干預(yù)。

（二）我國對法律行為本質(zhì)認(rèn)識的錯誤來源

“民事法律行為”作為法定概念存在不過二十年，但它甚至還沒有來得及仔細(xì)品味眾星捧月的榮光，即遭到越來越多的學(xué)術(shù)界人士的遺棄。③這也就是說“法律行為本質(zhì)合法說”并未經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)，那么我國當(dāng)時的立法者采納這一學(xué)說的來源在哪里呢？

1.其實(shí)對于法律行為本質(zhì)的錯誤認(rèn)識可以追溯到蘇聯(lián)民法學(xué)者。前蘇聯(lián)民法學(xué)者阿加爾柯夫認(rèn)為：傳統(tǒng)法律行為概念是不科學(xué)的，其中無效法律行的說法是自相矛盾的?！胺伞币徽Z本身就有“正確、合法、正義”的含義。④然而，阿加爾柯夫的上述主張，在前蘇聯(lián)就遭到了許多著名學(xué)者的抵制和批評，而且也沒有被立法所確認(rèn)。但是隨著前蘇聯(lián)的法學(xué)傳入我國，“法律行為本質(zhì)合法說”卻在我國學(xué)理上找到了適合它生存的土壤，而且我國《民法通則》也接受了阿爾加柯夫的不成熟的觀點(diǎn)。

2.對于“法律行為本質(zhì)合法說”的錯誤認(rèn)識也是由于我國民法理論水平滯后所致。我國民法學(xué)者并未真正理解法律行為產(chǎn)生的歷史背景和生存的土壤以及法律行為這一術(shù)語的真正內(nèi)涵，它承載著私法自治之理念，而且也未能把握法律行為一語背后所代表的民法人文精神，就對法律行為一語進(jìn)行了所謂的創(chuàng)新。但卻遭到越來越多的學(xué)者的離棄，真是讓人扼腕不已啊。

（三）我國對法律行為本質(zhì)認(rèn)識的錯誤所在

“民事法律行為”一語一度被稱贊為“世界民法立法史上的一個獨(dú)創(chuàng)”，然而卻遭到了越來越多的學(xué)者的離棄。那么“法律行為本質(zhì)合法說”的錯誤究竟在哪里呢？

一是從法律行為與相關(guān)概念區(qū)別出發(fā)。在民法理論中，法律行為是與事實(shí)行為相對應(yīng)而產(chǎn)生的概念。也就是說有法律意義的行為可以分為兩類：一為法律行為，二為事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為的本質(zhì)區(qū)別在于前者的法律后果之所以產(chǎn)生是因?yàn)樾袨槿吮硎玖舜朔N意圖，意欲發(fā)生私法上之效果。“法律行為本質(zhì)合法說”混淆了對法律行為的事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。事實(shí)判斷只是確認(rèn)某一事物是否客觀存在，無關(guān)于價(jià)值，也就是價(jià)值中立；而價(jià)值判斷則有價(jià)值取向，涉及法律的評價(jià)。而依“法律行為本質(zhì)合法說”，我們必須同時進(jìn)行事實(shí)判斷和價(jià)值判斷才能確認(rèn)某一行為是否為法律行為，這樣就混淆了事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。因?yàn)榉尚袨榇嬖谂c否僅是事實(shí)問題，無需法律對其進(jìn)行評價(jià)，而法律行為的效力則是價(jià)值問題，必須由法律對其進(jìn)行評價(jià)。所以我們應(yīng)該分兩步走：先對法律行為是否存在進(jìn)行事實(shí)判斷，然后再對其效力進(jìn)行價(jià)值判斷。只有這樣才符合事實(shí)與價(jià)值的關(guān)系，才符合邏輯。二是從立法出發(fā)。在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本原則的要求。⑤因?yàn)樵凇睹穹ㄍ▌t》中民事行為是一個屬概念，民事法律行為是一個種概念。

二、法律行為本質(zhì)之我見

（一）法律行為與私法自治

私法自治顯然與法律行為調(diào)整方式的本質(zhì)分不開，如果否定了私法自治，也就取消了法律行為調(diào)整方式。而私法自治要得以實(shí)現(xiàn)，必須通過法律行為才可能。只有通過法律行為，法律上的客觀權(quán)利才能轉(zhuǎn)化為民事主體的主觀權(quán)利，私法自治才能夠得以實(shí)現(xiàn)。因此可以說法律行為與私法自治互為表里并相互依存，前者是外殼，后者是內(nèi)核。

法律行為是私法自治的工具。因?yàn)樵撛瓌t確認(rèn)了法律行為具有法律效力，也確立了“法無明文禁止即自由”的規(guī)則。法律行為具有法律效力在于設(shè)定、變更、消滅一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而權(quán)利義務(wù)關(guān)系取決于意思表示。因此可以說私法自治確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上在于確認(rèn)法律行為中意思表示的效力。而在法律上，確認(rèn)意思表示的效力，確認(rèn)人們通過意思表示設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就是私法自治原則?！胺o明文禁止即自由”規(guī)則的確定為當(dāng)事人的意思自治提供了廣闊的法律空間。法律行為制度之所以具有作為意思自治的工具的作用，從根本上說是因?yàn)椤胺o明文禁止即自由”規(guī)則在立法上的確立和在實(shí)踐中的貫徹。⑥因?yàn)閷τ诠珯?quán)力機(jī)關(guān)貫徹的是“法無明文授權(quán)即違法”的規(guī)則，其目的是為了限制公權(quán)力濫用，防止公權(quán)對私權(quán)的侵害；對于私權(quán)主體貫徹“法無明文禁止即自由”的原則，則是為了保障公民自由創(chuàng)設(shè)其權(quán)利，實(shí)現(xiàn)私法自治。

（二）法律行為與意思表示

依前論述，我們知道合法性并不是法律行為的本質(zhì)，把合法性界定為法律行為的本質(zhì)的弊端是無法彌補(bǔ)的，違背了民法的人文精神。那么法律行為的本質(zhì)究竟是什么呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該回歸傳統(tǒng)大陸法系的民法，把意思表示界定為法律行為的本質(zhì)。通說認(rèn)為，意思表示是指行為人以一定的方式將內(nèi)心的意思表達(dá)于外部的行為。后來意思表示與法律行為兩個概念也逐漸被明確區(qū)分開來，一般認(rèn)為：在單方法律行為中，法律行為等同于意思表示；在雙方或多方法律行為中，法律行為就是由多個意思表示構(gòu)成；在要物法律行為中，法律行為不僅需要意思表示，還需要其它的法律事實(shí)才能構(gòu)成。但是在理論上，學(xué)者們從不懷疑法律行為之本質(zhì)乃意思表示。那么為什么法律行為的本質(zhì)是意思表示呢？

一是從歷史上看，法律行為的概念是以意思表示為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的，早在羅馬法時代就有意思表示一語了，后來的德國學(xué)者也是依據(jù)意思表示創(chuàng)造出法律行為這一術(shù)語的。但是絕不存在沒有意思表示的法律行為，也就是說無意思表示就無法律行為。二是法律行為由意思表示構(gòu)成，無意思表示就無法律行為，這是法律行為區(qū)分其他法律事實(shí)的基本點(diǎn)。⑦尤其是在與事實(shí)行為的區(qū)別上，更能發(fā)現(xiàn)意思表示的重要性，因?yàn)楹笳卟灰蕾囈馑急硎径l(fā)生法律效果，而法律行為發(fā)生的私法效果，卻正是行為人意思表示的作用，即行為人希望此效果之發(fā)生。三是只有以意思表示作為法律行為的本質(zhì)，才能體現(xiàn)私法自治的精神。回溯到羅馬法也可以知道，嚴(yán)格意義上的法律行為概念只有在意思表示與交付相分離時才可能真正形成，而現(xiàn)代民法的諾成性行為正體現(xiàn)了這一實(shí)質(zhì)。法律行為之所以能夠?qū)崿F(xiàn)法定主義方式所無法實(shí)現(xiàn)的調(diào)整功能，正在于行為中的意思表示內(nèi)容發(fā)生了作用，從而使當(dāng)事人意志依法實(shí)現(xiàn)為法律關(guān)系（產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果）。⑧因此將意思表示作為法律行為的本質(zhì)，是貫徹私法自治理念的最好表現(xiàn)。

然而，令人遺憾的是：2002年由立法機(jī)關(guān)提出的《民法草案》依然堅(jiān)持“法律行為本質(zhì)合法說”，還是把法律行為界定為合法行為。但是該草案也有所突破，即設(shè)專節(jié)規(guī)定了意思表示，強(qiáng)調(diào)了意思表示的地位。

三、結(jié)語

學(xué)者對于法律行為的理解起初就出現(xiàn)偏差，而且就法律行為的本質(zhì)出現(xiàn)多次爭論，但似乎每一次爭論之后，就預(yù)示著遠(yuǎn)離其本質(zhì)，最后創(chuàng)設(shè)了“民事法律行為”一語，還把它界定為合法行為。這與當(dāng)時的立法者與民法學(xué)者不認(rèn)真研究法律行為之制度就妄下結(jié)論有關(guān)。當(dāng)時的立法者并不清楚法律行為從羅馬法到法國民法典再到德國民法典這一歷史發(fā)展的脈絡(luò)，也沒有反思為什么德國最終會出現(xiàn)法律行為這一術(shù)語，為什么又恰恰出現(xiàn)在那個特定時代的，更不明白法律行為所承載的私法自治的理念。要知道任何一個概念都不是憑空產(chǎn)生的，都有著自身的源頭與活水，法律行為這一概念更是如此，它使得私法自治的理念得以傳承，使人文精神在民法世界得以張揚(yáng)。

注釋：

①《民法通則》第五十四條：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

②柳經(jīng)緯.感悟民法.人民法院出版社.2006.127.

③朱慶育.法律行為概念疏證.中外法學(xué).2008（2）.

④江平.民法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2007.152.

⑤申衛(wèi)星.對民事法律行為的重新思考.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào).1995（6）.

⑥柳經(jīng)緯.感悟民法.人民法院出版社2006.134.

⑦申衛(wèi)星.對民事法律行為的重新思考.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào).1995（6）.

⑧董安生.民事法律行為.中國人民大學(xué)出版社.2002.45.