摘 要 我國人權保障問題近幾年來成為社會關注熱點，人權保障事業(yè)不斷發(fā)展，對于人權的保護關系國計民生。人權具有不同于其他權利的特點，這些特點決定了人權需要不同于其他權利的保障方式。人權在具有同一般權利相一致的國內(nèi)保障體系外，還具有超國家的保障，人權的保障是一種二元體制，但仍以國內(nèi)保障為重點。國內(nèi)保障主要是通過司法保障來實現(xiàn)對人權的維護。

關鍵詞 人權的特征 立法保障 司法保障 二元模式

作者簡介：齊欣，四川大學法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-278-03

一、 人權特征概述

自我國憲法04修正案將“國家尊重和保障人權”正式寫入憲法條文，作為憲法的一項基本原則后，2013年 11月12日，中共十八屆三中全會閉幕，全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干問題的決定》將“完善人權司法保障制度”列為重要改革目標；同日，中國當選聯(lián)合國人權理事會成員。至此，揭開了人權事業(yè)在中國的新篇章。我國現(xiàn)階段的人權目標是真正實現(xiàn)將觀念中的，文字中的人權轉(zhuǎn)化為實踐中的，真實的權利。而將人權現(xiàn)實化的途徑主要通過兩方面，即立法保障和司法保障。其中司法保障更是人權現(xiàn)實化的必然要求，只有權利而無救濟，那便不是真正的權利。只有充分的救濟措施才能保障權利真正的被實現(xiàn)，對人權來說也是如此。

對人權的司法保障這一問題加以討論時，首先需要明確人權是什么樣的權利，有怎樣的特點，這是對人權進行保障的前提。只有在明晰人權的特點后才能對于人權給予不同于其他權利的適當?shù)谋Ｕ吓c救濟。

首先，人權具有自然性。最早關于人權的理論誕生于17、18世紀的歐洲啟蒙運動，即天賦人權的思想。這時的人權被認為是造物主所賦予的的自然權利，人所固有的、與生俱來的、不可剝奪和不可轉(zhuǎn)讓的權利。這種人權更多的被認為是超國家的，不證自明的權利，主要集中于人身與財產(chǎn)兩個方面，包括自由，生命，財產(chǎn)和安全。這些權利是人本身所固有的，政府不得干預的權利，也是個人防范國家權力濫用的工具。這一思想為當時的革命運動提供了一個鮮明的旗幟，成為資產(chǎn)階級爭取個人權利對抗封建制度，集中社會力量的重要工具。將人權作為一種自然權利的自然法思想，對人權思想產(chǎn)生了深遠影響。這種思想中具有一種樸素的正義觀念、道德觀念，體現(xiàn)了人類的理性精神，展現(xiàn)了人對于自我的發(fā)掘與探索，建立在人的主體地位上。與傳統(tǒng)的神權思想相分離，代表了人類自我意識的覺醒。在這個意義上康德提出人是目的而非手段。但同時這種僅著眼于人權的自然性的人權思想缺乏完善的邏輯論證體系，其內(nèi)涵具有極大的不確定性。

人權同時具有社會性，是一種社會化的權利。有的學者提出人權是一種道德權利，它的原意是一種價值觀念?！叭藱嗑褪侨藗儚倪@些價值、道德觀念出發(fā)而認為作為個人或群體的人在社會關系中應當有的權利和應當履行的義務”。 在這一基礎上，由于將人權作為一種道德或價值觀念的體現(xiàn)，必然會受到客觀社會環(huán)境變化的影響，不同的社會背景下會定義出并不一致的人權含義，其總是受制于一定社會條件。如1789年法國《人權宣言》與后來的《世界人權宣言》和國際人權公約之間的差異。有學者提出：“人權的要求中包含滿足人的自然本性需要的部分，權利話語的社會基礎也在于人的需要和資源的匱乏性，更確切的說是權利為人的需要的滿足提供條件，而權利本身卻未必是人的自然需要”。 人權體現(xiàn)的就是人作為社會中的獨立個體的需要。人權作為一種被廣泛推崇內(nèi)涵豐富的權利，其圍繞的中心是“人”，因此也必然受制于人的特性。人不可能與社會完全分離孤立存在，必然依賴于其所處的時代。權利只有在社會關系中才能被體現(xiàn)出來，權利必然具有方向性，其與義務總是相伴而生，在個人享有人權的同時必然會對其他個體乃至國家社會產(chǎn)生制約，即一定會存在最低限度的不得干擾的義務，乃至積極的幫助實現(xiàn)的義務，這都依賴于一定的社會環(huán)境與實際存在的社會現(xiàn)實關系。人權的社會屬性會影響對于人權的普遍性與平等性的理解。

人權在發(fā)展過程中體現(xiàn)了兩個傾向，一方面它與國家權力相互分離對抗，而另一方面又依賴于國家權力的實現(xiàn)與保障。正如上文中談到的，人權最初是為了對抗國家權力，保障個人權利而提出的概念。在這一視角下，國家與個人之間存在著對立，個人通過人權來戒備國家權力的濫用。但我們同時應看到，真正推動人權快速發(fā)展并將保護人權作為一種世界性的普遍共識的正是近代民族國家的發(fā)展。而人權在民族國家主要體現(xiàn)為一種公民權，最初的人權僅限于人身權利和財產(chǎn)權利，并且僅針對于民族國家內(nèi)部的公民享有。這種平等、普遍的權利最初僅在國家內(nèi)部、有產(chǎn)者、白人、男人、基督教徒中發(fā)揮著作用。公民權并不完全等于人權，公民權是一種法律規(guī)定的權利，是以具有特定身份為前提，它更多的是一種階級特權。列寧曾說過：“資產(chǎn)階級要做的事情，就是為自己的國家的資本的特權和優(yōu)越地位而斗爭、欺騙（在拉布里奧拉和普列漢諾夫的幫助下）人民及老百姓，把爭奪搶掠別國的‘權利斗爭說成是民族解放戰(zhàn)爭”。 1919年德國《魏瑪憲法》首先將經(jīng)濟、文化權利作為國家應當保障的人權內(nèi)容，政府應當通過積極的行為保障這些權利的實現(xiàn)。這種權利是將個人作為需受保護的弱者與國家相互結合在一起，將人權與國家權力結合在一起，體現(xiàn)了人權對于國家的依附性，但這并不意味著主權高于人權。因為人權的正當性并不源于國家，國家權力的最終目的是服務于個人，人權的這種與國家相分離的特性使人權不同于其他權利，可以成為一種超國家權利，國際性權利。因為國家并不是人權的創(chuàng)設者，它更多是表達者以及保衛(wèi)者。正基于此人權定義從最初狹義的公民特權發(fā)展為一種超國家領域的、跨國的普遍性權利。國家不能對人權進行任何限制和剝奪，而只能保障和幫助實現(xiàn)。對于人權的保障也體現(xiàn)出一種超越國家主權范圍的，國際化的特點。人權的保障不僅局限于一國內(nèi)部，通過各類國際性、地區(qū)性的公約、條約和宣言，人權保障逐步產(chǎn)生了一種“二元化”機制即同時依賴于國家保障與國際保障。

二、 司法保障

正如上文所言，人權是一種社會性極強的的權利，人權的內(nèi)涵并非一成不變，總是隨著社會發(fā)展而變化。因此對于人權保障來說僅僅針對于具體的某種權利并不會真正的保障人權的實現(xiàn)，對于人權的立法更應具有靈活性。相比較明確規(guī)定個人享有何種權利更可行的方法是將一些基本的原則用立法加以確定，并明確規(guī)定禁止事項，通過二者的相互疊加來明確人權的范圍。對于人權來說，一國內(nèi)部最重要的法律規(guī)范就是憲法。作為國家的根本大法，憲法規(guī)定了一國公民所享有的最低限度的、原則性的權利。通過現(xiàn)代國家的憲法，一國公民獲得了廣泛的權利，既包括傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)權利也包括政治、文化、經(jīng)濟權利。憲法對于該國公民所能享有的權利做出了最基本的規(guī)定，其中當然包含對人權的基本規(guī)定。各國憲法中都規(guī)定了諸如公民人身自由不可侵犯，財產(chǎn)不可侵犯以及公民的平等權、宗教信仰自由權等權利。但這些規(guī)定如果單獨來看并不具有可操作性，更多的是一種價值判斷與原則性規(guī)定。僅僅依賴于這些寫在在紙面上的法律，并不能真正實現(xiàn)對人權的保障，相對于社會以及國家機器而言，個人的力量實在過于弱小，權利難以得到保障。同時，如果這種對于人權的侵害來自于個人的話，缺少必要的權利救濟恢復途徑，必然導致社會不穩(wěn)定。在這一方面上，維權是維穩(wěn)的必要前提，單純的強調(diào)維穩(wěn)忽視維權，只會使社會的不穩(wěn)定性從基礎上不斷加重，動搖社會根基。因此，如同其他任何權利一致，人權也需要有自己的救濟途徑，即司法保障。

公正是法律的靈魂，法律的目的在于實現(xiàn)正義。立法是對正義的實現(xiàn)的基礎，它代表著分配正義；而司法是將立法中的正義轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的正義的手段，它是矯正正義的體現(xiàn)。司法將針對不特定多數(shù)人反復使用的普遍規(guī)則與個案相互結合，通過對法律的公平適用，彌補被破壞的社會關系。因此，司法保障是真正實現(xiàn)人權所必需的不同的國家對于人權的司法保障設定了不同的制度，主要通過訴訟法律和訴訟制度設計體現(xiàn)出來。在一些具有司法審查制度的國家中，司法不僅僅具有將法律現(xiàn)實化的作用，還具有糾正立法的作用。例如在美國等判例法國家里，通過將憲法中規(guī)定的人權與具體的案件相結合，通過法官的解釋不斷豐富人權的內(nèi)涵，擴展其外延。不僅聯(lián)邦法院有權依據(jù)聯(lián)邦憲法直接審理相關案件。州法院也有權依據(jù)本州的州憲法審理案件，形成了二元化的保障體系。歐洲則更多通過單獨設立的憲法法院和憲法委員會實現(xiàn)對憲法中規(guī)定的各種權利的保障。司法在社會運行過程中是保護正義的最后一道防線，而人權本身的特性也要求在立法的基礎上更多的依賴于司法救濟?！胺芍袑θ藱嗟膬?nèi)容做出規(guī)定，已經(jīng)不顯困難；但要是法定權利得到全面的切實地實現(xiàn)，就不是一件很容易的事情。一個國家的人權狀況如何，很大程度上是取決于這一點”。

三、 司法保障與人權

人權獲得司法保障的途徑主要有兩類。一類是通過國家內(nèi)部的制度構建實現(xiàn)；另一種，則是建立在現(xiàn)代人權國際化趨勢下的跨區(qū)域乃至國際劃的救濟，這也就是上文中所說過的國內(nèi)保障與國際保障二元化體系。這兩者間，最主要也是最普遍的就是國內(nèi)救濟途徑。國內(nèi)救濟途徑又可以區(qū)分為憲法救濟和訴訟救濟。

“憲法是一張寫著人民權利的紙” 作為國家的基本法，憲法對于人權相關內(nèi)容直接作出規(guī)定，為人權的不可侵犯性提供了最重要的法律基礎，而人權的司法保障也是憲法實施的重要環(huán)節(jié)。正如漢密爾頓所說“憲法的美德不在于莊嚴，而在于它的被適用”，而現(xiàn)在世界各國的通行做法也是將憲法作為法律依據(jù)直接應用于具體案件事實中，以便充分發(fā)揮憲法對于人權保障的作用。我國現(xiàn)行的憲法救濟局限于違憲審查這一方面，且程序繁瑣，可操作性不強，從憲法實施至今從未真正采取過這一措施。且違憲審查更多強調(diào)的是對立法的糾錯而非在具體案件事實中對具體權利的保障。我國現(xiàn)階段仍缺乏將憲法權利救濟司法化的制度與規(guī)定，缺乏更具可行性的憲法訴訟方式。

訴訟救濟中又分為行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟。訴權是憲法和法律最主要的保障性人權，它作為人權的一種卻具有積極主動的性質(zhì)，是“現(xiàn)代法治社會中第一制度性人權” 。憲法所確立的訴權的行使需要通過切實可行的具體訴訟制度實現(xiàn)，而訴權的實現(xiàn)需要將實體權利與程序權利相結合在一起，訴訟法就是憲法精神的具體化體現(xiàn)。主要通過行政訴訟、民事訴訟與刑事訴訟體現(xiàn)出來，并在不同方面對人權予以保障和救濟。其中的行政救濟主要是通過訴訟調(diào)解行政法中有關個人與國家之間行政法律關系。

行政權力不同于其他權力，它是國家權力體系中最主動、最易膨脹擴張，最影響人們生活的權力。不同于司法權的不告不理，行政權在一定程度上是一種積極權利，不告也要理，最突出的就是各種行政執(zhí)法活動，尤其是各種懲罰性的行政執(zhí)法。一方面對人民的生產(chǎn)、生活造成極大影響，但卻又是維護社會秩序所必須的，是政府服務人民的必然要求。為了有效救濟在行政權行使中可能會被侵犯的個人權益，需要行政訴訟法實現(xiàn)限制國家權力，保障公民權利的基本要求。有關行政訴訟法對于保障人權的功能，在最近的行政訴訟法改革中有明顯體現(xiàn)：將《行政訴訟法》第一章第一條由“維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”改為“監(jiān)督行政機關依法行使行政職權”，更加強調(diào)行政訴訟保護個人合法權益的特性，在立法精神上發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政訴訟為個體的人對抗國家行政機器提供了行之有效的途徑。其次，由于傳統(tǒng)的行政中心的模式，司法機關總是對于行政機關妥協(xié)，抽象行政行為又具有不可訴性；對于具體行政行為，雖然可以通過訴訟途徑進行救濟，但現(xiàn)實狀況使公民缺乏對于國家司法權對行政權可以產(chǎn)生有效制約的信心，他們不相信訴訟可以保護自己的合法權益，最終總是“案結事不了，官了民不了”。當然，行政法律中所保護的權利不僅限于人權，且其更多是為保障本國公民、法人和其他組織的合法權益，但在一國內(nèi)部而言，行政法與行政訴訟為個人對抗國家公權力提供了有效的武器，對于一國內(nèi)部人權保障問題有著重要的影響。

“在已實行的犯罪與刑罰之間，實際上有一場‘訴訟，這就是刑事訴訟。” 刑法作為實體法規(guī)定的主要內(nèi)容是犯罪與刑罰，而刑事訴訟則是將刑法規(guī)定的內(nèi)容付諸于實際。不同于民事訴訟和行政訴訟，刑事訴訟的結果大多數(shù)為剝奪個人的自由，乃至剝奪生命。錯誤的判決侵害的是最基本的人權，即自由、生命與尊嚴。因此其對個人造成的損害是難以用物質(zhì)加以彌補的，無論是趙作海案抑或張氏叔侄，冤假錯案造成的不義遠超過其他犯罪行為，因為它體現(xiàn)的是國家對于公民人權的踐踏。在一國司法體系中，一個公平、運行良好的刑事訴訟制度體系，對于保障基本人權具有不可替代作用。刑事訴訟的模式也主要分為兩種，即“犯罪控制”和“保障人權”，近年來我國刑事訴訟制度愈加強調(diào)對人權的保障。2012年修改的刑事訴訟法將“尊重和保障人權”明確寫入總則，人權保障的理念在刑事訴訟的各個環(huán)節(jié)均有體現(xiàn)，提出和完善非法證據(jù)排除規(guī)則，證人、鑒定人出庭制度，法律援助制度等對于保護公民人權具有重要影響的制度。刑事訴訟一方面通過國家公權力對犯罪行為的懲罰，在社會關系中維護公民權益，懲罰侵權行為，通過對刑事法律的適用將保障人權與懲罰犯罪相結合；另一方面，通過具體的制度性規(guī)定限制國家公權力的行使，保護在訴訟中處于弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，使其能夠充分行使個人的權利，從源頭上避免冤假錯案的產(chǎn)生。理性、文明的司法程序產(chǎn)生的形式裁決才能夠在充分尊重人權的基礎上懲罰犯罪，恢復被侵害的社會關系。

四、 結語：預期與展望

“在人權保障制度化的角度看，在任何一個國家中，人權保障都是由國內(nèi)法上所確立的具有相互聯(lián)系和相互作用的憲法和法律權利體系構成的，其中所有自然人都一律平等的享有的普遍人權居于人權保障的最核心的位置?！?國內(nèi)法對于人權保障來說具有不可替代的中心作用，它不僅對公民所享有的公民權進行保護，同樣保護所有自然人都享有的普遍人權。

總的來說，我們一直試圖找到一條適合于我國國情的人權保障之路。關于人權問題的爭論建立在西方文化限定的話語體系內(nèi)，其他國家在面對人權問題時似乎只能接受這個討論平臺，很難說這種情況是恰當?shù)?，因為正如前文所說人權作為一種道德觀念，價值觀念在不同的社會環(huán)境下內(nèi)容不盡相同。各國國情不一，對于人權問題的側重也是不同的。但無論如何，人權體現(xiàn)了人的自我意識的覺醒，是人類社會思想文明進步的必然結果，保障人權是國家與社會的必然選擇。

注釋：

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列寧全集（2版第27卷）.北京：人民出版社.1990.21.

李步云.“論人權的三種存在形態(tài).法學研究.1991（4）.31.

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莫紀宏，李巖.人權概念的制度分析.法學雜志.2005（1）.9，12.

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