摘 要 本文以我國辯護(hù)律師面臨的執(zhí)業(yè)困境為研究點(diǎn)，并以會見難、閱卷難、調(diào)查取證難為例，對造成這些困境的原因進(jìn)行概括分析：相關(guān)立法缺乏清晰明確的內(nèi)涵、有關(guān)機(jī)關(guān)未盡到配合義務(wù)以及相關(guān)理念的缺失。并指出要想破解當(dāng)前我國辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境，需要從三個(gè)方面予以完善：完善有關(guān)立法，賦予辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)；落實(shí)有效的司法救濟(jì)制度；充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。

關(guān)鍵詞 辯護(hù)律師 會見 閱卷 調(diào)查取證

作者簡介：張繼豪，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-270-02

一、問題的提出

辯護(hù)律師能否順利執(zhí)業(yè)，對于保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利而言，具有重要意義。2012年《刑事訴訟法》對辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利進(jìn)行了“三完善，三增加”，即完善了會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，增加了保密權(quán)、申訴控告權(quán)和進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。這一改變，對于我國27萬執(zhí)業(yè)律師來說具有十分重要的意義。為保障這一規(guī)定的落實(shí)，全國人大常委會于2012年10月26日修改了《律師法》，此外，2015年9月16日，“兩院三部”印發(fā)了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》；2016年1月12日最高院又發(fā)布了《關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》。以上規(guī)定對于保障我國辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利具有重要意義，但司法實(shí)踐中，由于諸多原因的存在，辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)仍面臨許多難題。以聶樹斌案為例，在十余年的時(shí)間里，律師遞交54次閱卷請求，都被以各種理由推諉，其中近30次的理由是：刑事案件的申訴程序，律師不允許閱卷。

二、辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境

刑訴法及相關(guān)法律法規(guī)為我國辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)提供了諸多便利，但不可否認(rèn)，我國辯護(hù)律師在實(shí)踐中仍面臨諸多困境，具體來說包括以下幾個(gè)方面：

（一）會見難

刑事訴訟過程中，律師為了了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及案件有關(guān)情況，需聽取犯罪嫌疑人、被告人對所指控罪名的意見和辯解，因而在訴訟過程中需會見犯罪嫌疑人、被告人，律師會見對于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益具有重要作用。但由于偵辯雙方角色不同而形成的天然矛盾，“會見取證難”一直是困擾刑辯律師多年的老大難問題。以特別重大賄賂犯罪為例，《刑事訴訟法》第37條第3款已做了詳細(xì)規(guī)定，并且對何為“特別重大賄賂犯罪”，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第45條第2款也做了規(guī)定，此規(guī)定本身是為了保障辯護(hù)律師會見的正常進(jìn)行，但司法實(shí)踐中，此規(guī)定的落實(shí)卻出現(xiàn)了“畸形”：一方面，為了阻止辯護(hù)律師會見，偵查機(jī)關(guān)往往想方設(shè)法讓認(rèn)定的數(shù)額超過五十萬元，而最后經(jīng)過審判，被認(rèn)定的數(shù)額往往在五十萬元以下；另一方面，對于何為“有重大社會影響的”和“涉及國家重大利益的”，法律并沒有做出明確解釋，這就造成在司法實(shí)踐中，有時(shí)偵查機(jī)關(guān)以此為由，拒絕辯護(hù)律師進(jìn)行會見。

（二）閱卷難

從2012年《刑事訴訟法》第38條規(guī)定可以看出，2012年刑訴法較1996年刑訴法的規(guī)定，“不僅改善了審查階段閱卷范圍限于訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料的狀況，而且解決了審判階段閱卷更為狹窄的問題”。刑訴法的這一規(guī)定本事是十分完善，原有的不能閱卷的“閱卷難”也得到解決，但實(shí)踐過程中卻又產(chǎn)生新的“閱卷難”。首先，就閱卷的范圍而言，2012年刑訴法中所規(guī)定的“本案的案卷材料”較1996年刑訴法所規(guī)定的“訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”等要更加廣泛，理應(yīng)包括本案的全部證據(jù)。但實(shí)踐中卻常常帶來這一問題，即辯護(hù)律師只能復(fù)制書面的卷宗材料而無法復(fù)制載有音視頻證據(jù)的材料。其次，在閱卷的方式上，2012年刑訴法規(guī)定可以進(jìn)行“查閱、摘抄、復(fù)制”，并且在相關(guān)的司法解釋中也規(guī)定律師可以采取復(fù)印、掃描、拍照等方式進(jìn)行閱卷，但司法實(shí)踐中，有些地方卻采用“三選一”的方式來限制律師進(jìn)行閱卷。最后，就閱卷的時(shí)間和次數(shù)而言，從維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人利益的角度來看，由于有些案件材料較多，或者隨著訴訟的不斷推進(jìn)，案件材料不斷增加，此時(shí)辯護(hù)律師就需要長時(shí)間或多次進(jìn)行閱卷，但實(shí)踐中，有些地方卻會對辯護(hù)律師閱卷的時(shí)間和次數(shù)加以不適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

（三）調(diào)查取證難

調(diào)查取證是律師獲悉案件事實(shí)的重要途徑，律師及時(shí)獲取有利于被追訴人的證據(jù)材料，能夠更好地維護(hù)被追訴人的權(quán)利。雖然2012年《刑事訴訟法》第41條對于辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證已有了相關(guān)規(guī)定，但就司法實(shí)踐來說，辯護(hù)律師自行調(diào)查取證的案件少之又少。這一方面是因?yàn)槁蓭熣{(diào)查取證要經(jīng)過證人等的同意，并且對于向被害人和其近親屬的調(diào)查取證，還要獲得人民法院或人民檢察院的同意，這無疑為辯護(hù)律師的調(diào)查取證增加了難度；另一方面，由于我國《刑法》第306條規(guī)定的存在，使得律師在自行調(diào)查取證的過程中承擔(dān)著毀滅、偽造證據(jù)和妨害作證的風(fēng)險(xiǎn)，致使辯護(hù)律師不愿或不敢擅自進(jìn)行調(diào)查取證。

三、辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境的原因分析

造成我國當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)困境的原因有很多，任何一方面規(guī)定的不完善都會使得辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)困境。筆者以為，就當(dāng)前我國辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)而言，其所面對的困境主要有以下幾方面的原因：

（一）相關(guān)立法缺乏清晰明確的內(nèi)涵

雖然《刑事訴訟法》、《律師法》以及相關(guān)的法律法規(guī)就律師執(zhí)業(yè)過程中相關(guān)問題做了盡可能詳細(xì)的規(guī)定，但是有些問題的規(guī)定上仍然顯得不夠詳細(xì)，以至于在實(shí)踐中缺乏可操作性。如就辯護(hù)律師在偵查階段是否有調(diào)查取證權(quán)，由于立法的模糊，導(dǎo)致在理論界產(chǎn)生不同的看法：一種看法主張刑訴法并沒有關(guān)于辯護(hù)律師在偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。其理由在于，刑訴法第36條規(guī)定的辯護(hù)律師在偵查階段的職能僅為“為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見”，并不包含“調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定”。另一種看法則主張雖然刑訴法沒有明確規(guī)定在偵查階段律師有無調(diào)查取證權(quán)，但從相關(guān)法條中可以推出在偵查階段辯護(hù)律師有調(diào)查取證權(quán)。其理由在于：從《刑事訴訟法》第33條規(guī)定可看出偵查階段律師的身份發(fā)生了變化，由“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”成為“辯護(hù)人”。

（二）有關(guān)機(jī)關(guān)未盡到配合義務(wù)

除立法規(guī)定的不完善外，有關(guān)機(jī)關(guān)未盡到配合義務(wù)也是造成辯護(hù)律師出現(xiàn)執(zhí)業(yè)困境的重要原因之一。這一方面與偵查機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)強(qiáng)勢地位分不開。偵查機(jī)關(guān)與辯護(hù)律師在調(diào)查取證方面本就不平衡，偵查機(jī)關(guān)較辯護(hù)律師擁有更多的優(yōu)勢資源。此外，偵查機(jī)關(guān)往往還抱有這一想法，即如果賦予辯護(hù)律師過多的權(quán)利有可能會妨礙到偵查工作的順利開展，因而偵查機(jī)關(guān)往往不愿讓辯護(hù)律師接觸到案件。另一方面，不科學(xué)的考評機(jī)制，也導(dǎo)致辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)的過程中出現(xiàn)諸多困境。如實(shí)踐中，有的地方將逮捕率和定罪率作為工作人員的考核標(biāo)準(zhǔn)，這就使得相關(guān)人員更愿意讓犯罪嫌疑人、被告人受到定罪或逮捕，因而對于辯護(hù)律師的會見、閱卷和調(diào)查取證往往持抵觸的態(tài)度。

（三）相關(guān)理念的缺失

與西方社會所推崇的個(gè)人自由的觀念不同，我國傳統(tǒng)文化更多的具有群體性的特征，并且這種群體性特征常常表現(xiàn)為一種國家本位主義的價(jià)值觀。如學(xué)者所言“中國傳統(tǒng)法律不是以保護(hù)人的基本權(quán)利為自己的目標(biāo)，而是以確認(rèn)人的職責(zé)和義務(wù)為明確目的”。就刑事訴訟領(lǐng)域來說，在這種強(qiáng)大的國家本位主義價(jià)值觀的影響下，一方面我國在對犯罪打擊時(shí)更多的強(qiáng)調(diào)一種程序工具主義，這種程序工具主義理念的盛行，自然不會使得被告人的權(quán)利得到重視。另一方面，長期以來對權(quán)力的信任以和對權(quán)利的壓抑，使得“無罪推定”的原則并沒有得到切實(shí)落實(shí)。而基于“有罪推定”的觀念，刑事辯護(hù)本身就變得沒有存在的必要了，這就造成辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中遭遇種種困境。

四、破解辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境的出路探索

辯護(hù)律師不能很好的履行自己的職責(zé)，不僅僅是辯護(hù)律師本身的權(quán)利受到侵害，更重要的是對于犯罪嫌疑人、被告人所帶來的不利影響。因此，為了維護(hù)司法公正的需要，破解辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境勢在必行。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面破解當(dāng)前辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境：

（一）完善有關(guān)立法，賦予辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)

如同上文所指出的，立法規(guī)定的不完善是造成我國當(dāng)前辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境的重要原因，為此，必須完善我國的相關(guān)立法。一方面，我國現(xiàn)行刑訴法仍存有大量缺乏操作性的規(guī)定，這不僅為我們準(zhǔn)確理解條文帶來了困難，也給實(shí)務(wù)部門對條文進(jìn)行任意解釋提供了便利。因此，明晰模糊性的法律條款應(yīng)成為我國立法改革的一個(gè)重點(diǎn)。以我國辯護(hù)律師進(jìn)行會見為例，針對辯護(hù)律師“會見難”的現(xiàn)狀，在完善法律的過程中，應(yīng)注重完善以下內(nèi)容：明確規(guī)定辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人的時(shí)間和次數(shù)不受限制、談話內(nèi)容不受限制，并且辯護(hù)律師享有享有會見時(shí)不被監(jiān)聽、監(jiān)視以及在秘密的情況下進(jìn)行的權(quán)利。另一方面，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)的過程中由于自己的人身權(quán)利得不到保障，缺乏執(zhí)業(yè)豁免權(quán)，因而，其往往不愿或不敢為了維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利而與偵查機(jī)關(guān)相抗衡。以調(diào)查取證權(quán)為例，由于《刑法》第306條的存在，使得辯護(hù)律師不敢擅自進(jìn)行調(diào)查取證，當(dāng)確有需要時(shí)，也往往采取申請法院或檢察院進(jìn)行調(diào)查取證的方式。從保障辯護(hù)律師權(quán)利的角度來看，賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)是必不可少的，如同法官在法庭上的言論不受追訴一樣，規(guī)定辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)的過程中其言論或行為也不應(yīng)受到追訴，但這種執(zhí)業(yè)豁免并不是不受限制的，當(dāng)辯護(hù)律師確有違法行為發(fā)生時(shí)，也需通過訴訟程序追訴法律責(zé)任。

（二）落實(shí)有效的司法救濟(jì)制度

司法實(shí)踐中，無論是偵查機(jī)關(guān)，還是控訴機(jī)關(guān)，其之所以愿意頂著被處罰的危險(xiǎn)還限制辯護(hù)律師正常行使權(quán)利，一個(gè)很重要原因是其違法成本低，再加上辯護(hù)律師缺乏有效的救濟(jì)途徑，以至于實(shí)踐中辯護(hù)律師出現(xiàn)執(zhí)業(yè)困境。為此，可以從以下角度予以完善，一是針對偵控方侵犯辯方合法權(quán)益的行為增設(shè)懲罰性規(guī)定。具體而言，進(jìn)一步完善《刑事訴訟法》第227條的規(guī)定。將偵查階段以及審判階段不適當(dāng)?shù)南拗?、剝奪辯護(hù)律師會見權(quán)、閱卷權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)等嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的程序性違法行為明確規(guī)定為撤銷原判、發(fā)回重審或者指定重審的無例外情形。二是在偵查階段，當(dāng)出現(xiàn)限制辯護(hù)律師正常執(zhí)業(yè)的情形發(fā)生時(shí)，辯護(hù)律師可以向檢察機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，如果檢察機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師的申請置之不理，則辯護(hù)律師可以向上一級檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)議。

（三）充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用

律師協(xié)會作為維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)、維護(hù)會員合法權(quán)益的重要組織，其在辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的過程中應(yīng)當(dāng)充分其保障作用。律師協(xié)會作為一種特殊的社會團(tuán)體法人組織，就其發(fā)生作用的方式來說，筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面：一方面是保障辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，當(dāng)辯護(hù)律師在正常執(zhí)業(yè)的過程中發(fā)現(xiàn)其權(quán)利受到侵犯，在通過正當(dāng)法律救濟(jì)途徑也無法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)時(shí)，可以通過向律師協(xié)會反應(yīng)，由律師協(xié)會以其名義向當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)（如司法局）或檢察機(jī)關(guān)反映，以此來保證辯護(hù)律師工作的順利進(jìn)行。另一方面，當(dāng)辯護(hù)律師在其執(zhí)業(yè)過程中，其自身的人身權(quán)利遭受侵害時(shí)，律師協(xié)會此時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作用。例如，當(dāng)辯護(hù)律師受到指控時(shí)，律師協(xié)會可以為其提供律師，幫助其辯護(hù)。

辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境的破解與否，不但對于辯護(hù)律師來說具有重要意義，其更事關(guān)犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，更是我國民主法治狀況的一個(gè)反映，因而，破解當(dāng)前辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境勢在必行。但法律的修改完善通常需要涉及到諸多方面，有關(guān)辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的法律更是如此，因此，對于涉及辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)問題的法律的修改和完善要兼顧到其它法律的規(guī)定，不可因過于求成，而造成法律之間的沖突，最終破壞到法律有機(jī)生命體的構(gòu)成。

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