摘 要 隨著全球信息化的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代，在給人們生活工作帶來(lái)便捷的同時(shí)，也產(chǎn)生了利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行刑事犯罪的趨勢(shì)，因此利用電子技術(shù)信息打擊和懲罰犯罪亦是公安司法機(jī)關(guān)非常重要的措施。一種新的證據(jù)形式——電子證據(jù)進(jìn)入司法領(lǐng)域，在刑事訴訟中關(guān)于對(duì)電子證據(jù)的應(yīng)用，是非常值得探討的一個(gè)課題。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟 電子證據(jù) 收集審查

作者簡(jiǎn)介：任立斌，遼寧政法職業(yè)學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-131-02

一、電子證據(jù)的含義與表現(xiàn)形式

法律意義上的證據(jù)是指證明案件事實(shí)的材料，電子證據(jù)是法定證據(jù)種類之一，是計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在運(yùn)行過(guò)程中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的運(yùn)行或者是與其它設(shè)備的交互應(yīng)用會(huì)產(chǎn)生一系列電子信息，而這些電子信息會(huì)以某種方式被自動(dòng)儲(chǔ)存并為人們所認(rèn)知，在訴訟中被作為證據(jù)用以證明案件事實(shí)，電子證據(jù)與其它幾種法定證據(jù)相比具有鮮明的特征。

第一，很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性。電子證據(jù)的存在是以計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲(chǔ)技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，它反映的信息往往是一種無(wú)形之物，難以被人們直接獲取并應(yīng)用，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展造就了這些信息的存在，同樣科學(xué)技術(shù)也為人們提取這些信息創(chuàng)造了條件。人們可以“通過(guò)運(yùn)用科技手段（諸如多媒體技術(shù)等）加以展示， 電子證據(jù)中的數(shù)據(jù)信息就可以文字、圖像或聲音等方式顯現(xiàn)出來(lái)，表現(xiàn)為圖、文、聲并茂，其中的文字信息還可以用書面的形式打印出來(lái)，所以，這種以多媒體形式而存在的電子證據(jù)就幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型?！彪娮訑?shù)據(jù)信息是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電子證據(jù)的收集與鑒定就需要有科學(xué)的手段，具備計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)。

第二，電子證據(jù)的可變性。電子證據(jù)的存在方式不同于傳統(tǒng)證據(jù)，它是以電子的形式存儲(chǔ)在各種電子介質(zhì)上，而這些電子介子具有技術(shù)含量高、數(shù)據(jù)信息儲(chǔ)存量大、載體多樣化的特點(diǎn)。由于這些數(shù)據(jù)信息本身的隱蔽性，人們往往無(wú)法直接感知，所以也給不法的行為人作案帶來(lái)某些便利，利用無(wú)形的電子數(shù)據(jù)和信息進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，并利用電子數(shù)據(jù)和信息轉(zhuǎn)移或毀滅罪證。不可忽視的是由于可能受到的主觀和客觀條件的影響，專業(yè)的計(jì)算機(jī)工作人員也可能出現(xiàn)失誤，使通過(guò)一定設(shè)備反應(yīng)出來(lái)的電子信息數(shù)據(jù)與原始狀態(tài)存在一定誤差?！熬唧w而言，人們可能因差錯(cuò)（mistake）、欺騙（fraud）或者偏見(jiàn)（bias）而添加、遺漏、修改或刪除計(jì)算機(jī)內(nèi)的某些信息。這些錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)可能取決于多種因素，包括數(shù)據(jù)輸入人員的動(dòng)機(jī)和其所受過(guò)的訓(xùn)練，錄入信息的數(shù)量，以及程序被監(jiān)控的質(zhì)量?！?/p>

第三，電子證據(jù)的復(fù)雜性。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，多媒體技術(shù)的應(yīng)用形式更加多樣化，信息、數(shù)據(jù)以各種方式呈現(xiàn)在人們的視野里。其應(yīng)用的廣泛性、發(fā)展的快速性、使用方式的多樣性，使電子證據(jù)具有復(fù)雜性的特點(diǎn)。人類的商務(wù)活動(dòng)、日常生活工作、科學(xué)研究等諸多領(lǐng)域的活動(dòng)依托著互聯(lián)網(wǎng)而進(jìn)行，其中也有不法分子利用它進(jìn)行犯罪。利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的犯罪，其表現(xiàn)形式多種多樣，如侵犯?jìng)€(gè)人隱私、商業(yè)秘密和國(guó)家秘密；制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒；販賣違禁物品、管制物品；銷售贓物；網(wǎng)絡(luò)詐欺；侵入他人網(wǎng)站、主頁(yè)、電子信箱；販賣盜版光盤；賭博；網(wǎng)絡(luò)色情和性騷擾；偽造證件、貨幣；教唆、煽動(dòng)各種犯罪，傳授各種犯罪方法；恐嚇、敲詐勒索等，這種犯罪形式的多樣性勢(shì)必導(dǎo)致電子證據(jù)的的多樣復(fù)雜性。

第四，信息的還原與再生性。這是電子證據(jù)與其它證據(jù)相比的又一特點(diǎn)。在計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)上有一些自動(dòng)程序，對(duì)一些操作進(jìn)行自行追蹤或進(jìn)行信息補(bǔ)救。避免在遭遇意外情況發(fā)生時(shí)丟失數(shù)據(jù)信息。同時(shí)對(duì)一些被刪除、修改的文件，計(jì)算機(jī)還有補(bǔ)救和恢復(fù)的功能。對(duì)普通的物證、書證來(lái)說(shuō)，一旦原件遭到毀損，則很難復(fù)原證據(jù)，而對(duì)于計(jì)算機(jī)相關(guān)技術(shù)來(lái)說(shuō)則會(huì)有另一種情況出現(xiàn)。人們?cè)谟?jì)算機(jī)硬盤上操作的數(shù)據(jù)信息，即使修改、刪除也會(huì)通過(guò)技術(shù)手段檢測(cè)到。原始數(shù)據(jù)被刪除或修改之后，依然會(huì)留下痕跡，通過(guò)對(duì)這些痕跡進(jìn)行鑒定、恢復(fù)，使人們能夠提取到電子證據(jù)。除了上述功能，電子數(shù)據(jù)信息還有著便捷、快速的復(fù)制方式。在有關(guān)信息最初輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)，除了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)本身的復(fù)制功能，使用者可以采用如光盤、移動(dòng)硬盤、U盤等多種方式對(duì)電子信息存儲(chǔ)或復(fù)制。智能手機(jī)應(yīng)用的深入，復(fù)制保存更加容易實(shí)現(xiàn)。如果在復(fù)制保存時(shí)沒(méi)有刪改，電子證據(jù)的原件與復(fù)制件在實(shí)踐的應(yīng)用中則具有同等的證明效力。

二、電子證據(jù)的收集與保全

計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)在其運(yùn)行的過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)交換，而這些數(shù)據(jù)會(huì)被通過(guò)電磁或其它方式記錄并形成電子信息，這些信息通過(guò)電子技術(shù)、借助電子設(shè)備形成可以作為證據(jù)使用的材料。因此對(duì)電子證據(jù)的取證方式、手段、認(rèn)證都有別于傳統(tǒng)證據(jù)，除了遵循刑事訴訟法對(duì)取證的規(guī)定外，還應(yīng)注意以下這些方式或方法。

第一，全面收集電子證據(jù)。電子證據(jù)的收集范圍：對(duì)可能存儲(chǔ)有電子證據(jù)的介質(zhì)設(shè)備進(jìn)行收集；并對(duì)介質(zhì)上的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行收集。介質(zhì)設(shè)備包括手機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)、監(jiān)視器；計(jì)算機(jī)、各種軟盤、硬盤、移動(dòng)硬盤、光盤；磁帶、路由器、打印機(jī)等。電子證據(jù)的存在形式是電子信息，這些信息的本質(zhì)是二進(jìn)制的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)信息必須以人們所能認(rèn)知的形式反映出來(lái)，才能成為電子證據(jù)，在刑事訴訟中起到證明的作用。成為法律意義上的證據(jù)，應(yīng)具有證據(jù)的資格和證明力。針對(duì)電子證據(jù)的這一特點(diǎn)，在收集時(shí)應(yīng)充分注意保持證據(jù)的完整性及與案件的相關(guān)性。收集證據(jù)首先要記錄電子證據(jù)所處操作系統(tǒng)的原始狀態(tài)、所涉及的程序軟件、設(shè)備的運(yùn)行方式，這樣方便后期的處理和在訴訟程序中使用的；另外注意所收集的電子證據(jù)存在的外部環(huán)境信息，如電子設(shè)備的放置地點(diǎn)、連接網(wǎng)絡(luò)等情況。

第二，使用科學(xué)的方法，遵守法律程序。

1.制作書面文字材料。在處理利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的案件時(shí)，會(huì)在一些應(yīng)用平臺(tái)或有關(guān)網(wǎng)頁(yè)上發(fā)現(xiàn)與犯罪相關(guān)的信息，就可以將相關(guān)內(nèi)容直接打印輸出，以書面的形式進(jìn)行收集和固定，在操作程序上，依法按提取書證的方法進(jìn)行。

2.拷貝。將計(jì)算機(jī)文件拷貝到軟盤、活動(dòng)硬盤或光盤中，取證后注明提取人、提取的時(shí)間并予以封存。

3.拍照、攝像。為了全面、充分地反映案件情況，可以對(duì)取證全程進(jìn)行拍照、攝像，以固定證據(jù)、增加證據(jù)的證明力，進(jìn)而該證據(jù)又具有視聽資料的證據(jù)意義。

4.查封、扣押。對(duì)于涉及案件的計(jì)算機(jī)、傳播設(shè)備證據(jù)材料、物件，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行查封、扣押。查封扣押時(shí)應(yīng)注意電子設(shè)備的所有端口，并注意設(shè)備存放的物理環(huán)境。對(duì)查封、扣押的過(guò)程、內(nèi)容等全部情況，應(yīng)有查封扣押筆錄記載。

第三，以公證的方法保全固定證據(jù)。有的電子數(shù)據(jù)容易發(fā)生變化或被破壞，比如系統(tǒng)更新或人為的刪改等，為避免數(shù)據(jù)信息丟失、給以后的應(yīng)用帶來(lái)麻煩，可以由公證機(jī)關(guān)先期對(duì)這些數(shù)據(jù)信息進(jìn)行固定保存，使流動(dòng)的信息変成固定的資料，形成電子證據(jù)。特別是對(duì)于一些網(wǎng)絡(luò)上的信息可能會(huì)隨時(shí)發(fā)生變化、消失而使當(dāng)事人難以保存的，更需要通過(guò)公證的方式保全證據(jù)。公證人員的工作過(guò)程，應(yīng)該記錄整套程序：使用的工具、操作的步驟，要對(duì)發(fā)現(xiàn)與案件有關(guān)的全部?jī)?nèi)容進(jìn)行進(jìn)行復(fù)制、拍照或其他方式保全，以固定電子證據(jù)。

第四，聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員的協(xié)助。電子信息的產(chǎn)生源于科學(xué)技術(shù)，而信息技術(shù)的發(fā)展又有日新月異的趨勢(shì)，在提取電子數(shù)據(jù)時(shí)不但要面臨復(fù)雜、更新快速的技術(shù)挑戰(zhàn)，可能也會(huì)面臨人為造成的技術(shù)障礙。所以電子證據(jù)的收集，可以聘請(qǐng)相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員參與或協(xié)助，以保證證據(jù)收集的客觀全面。

三、電子證據(jù)在訴訟中的應(yīng)用

第一，審查電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格。電子數(shù)據(jù)能不能成為電子證據(jù)、在訴訟中能否被作為證據(jù)采用，要從證據(jù)的固有屬性來(lái)判斷，即符合下面三個(gè)條件。一是電子證據(jù)要客觀真實(shí)。電子證據(jù)必須是一種客觀的存在，這種證據(jù)是以電子數(shù)據(jù)的形式儲(chǔ)存在一個(gè)載體上，這個(gè)載體往往是多樣化的，如芯片、磁盤等，并且其記載的內(nèi)容能夠?qū)Π讣聦?shí)有證明作用。有時(shí)從電子數(shù)據(jù)的提取到電子數(shù)據(jù)的固定這個(gè)過(guò)程易受多種因素影響，所以要保證操作過(guò)程數(shù)據(jù)的穩(wěn)定性和客觀性。證據(jù)的客觀真實(shí)是證據(jù)資格的最基本要素，電子證據(jù)亦應(yīng)具備這一特征。二是電子證據(jù)與案件事實(shí)必須存在相關(guān)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是客觀存在的事實(shí)能夠成為訴訟證據(jù)的前提條件，若符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求，則作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)材料必須具備三要素：數(shù)據(jù)信息和案件事實(shí)有聯(lián)系；數(shù)據(jù)信息與案件事實(shí)存在內(nèi)在的必然性聯(lián)系：數(shù)據(jù)信息能夠證明案件中的待證事實(shí)。電子證據(jù)的相關(guān)性，對(duì)數(shù)據(jù)信息是否會(huì)被采納、是否成為訴訟證據(jù)起著關(guān)鍵性作用。三是電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備合法性。合法性要求在電子證據(jù)的調(diào)查、提取和保全固定過(guò)程中應(yīng)當(dāng)符合法定程序，對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)合法性的要求同樣適用于電子證據(jù)。但由于電子證據(jù)的特殊性，而立法未有詳盡規(guī)定，所以在司法實(shí)踐領(lǐng)域適用時(shí)可參考《中國(guó)電子商務(wù)法》的相關(guān)內(nèi)容。

第二，應(yīng)用中的審查判斷。對(duì)證據(jù)的審查判斷是運(yùn)用證據(jù)證明案件的一個(gè)過(guò)程，是認(rèn)定案件事實(shí)的前提?，F(xiàn)今在訴訟中使用的電子證據(jù)主要包括電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、微信及QQ網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)。《高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第93條、94條對(duì)這些電子數(shù)據(jù)的審查使用作了相關(guān)規(guī)定。一是審查電子數(shù)據(jù)的原始狀態(tài)。要求電子數(shù)據(jù)隨原始存儲(chǔ)介質(zhì)移送，如果原始存儲(chǔ)介質(zhì)不能保持原始狀態(tài)移送，則應(yīng)由合法的機(jī)構(gòu)、依法處理，封存、提取、復(fù)制、保管的具體過(guò)程參照物證書證取證的法律要求進(jìn)行，要有二人操作、時(shí)間、地方、文字說(shuō)明、簽名等詳細(xì)文字記載，以保證電子數(shù)據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性、證據(jù)鏈接的一致性，保持電子證據(jù)的完整性。二是審查對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集程序是否合法、收集方式是否符合技術(shù)要求。在偵查活動(dòng)中對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集，通常采用勘驗(yàn)、檢查、搜查等方法，要附有記錄工作過(guò)程的筆錄及扣押清單，這些筆錄、清單上要有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人和見(jiàn)證人的簽名；缺少簽名的，或者是遠(yuǎn)程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，要有情況說(shuō)明，對(duì)電子數(shù)據(jù)的文件格式、規(guī)格、類別等也要有詳細(xì)說(shuō)明。三是要審查電子數(shù)據(jù)本身即內(nèi)容的真實(shí)性，審查的方式主要是鑒別有無(wú)偽造、發(fā)生變化等情況。四是審查電子數(shù)據(jù)與案件的關(guān)系，電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性程度、它與案件事實(shí)是否有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。五是電子數(shù)據(jù)是否全面收集，收集過(guò)程有無(wú)片面性和遺漏，電子數(shù)據(jù)之間是否有矛盾，對(duì)有疑點(diǎn)、存在矛盾的電子數(shù)據(jù)是否進(jìn)行了鑒定或者排除。法律除了以上對(duì)審查適用的情形規(guī)定之外，還對(duì)電子數(shù)據(jù)的適用作出了排除性的規(guī)定。電子數(shù)據(jù)不能作為證據(jù)在訴訟中使用的情形有兩種：一種是經(jīng)過(guò)審查仍然無(wú)法確定其真?zhèn)?；二是電子?shù)據(jù)的形成過(guò)程有瑕疵，如對(duì)電子數(shù)據(jù)收集的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問(wèn)的，對(duì)存在瑕疵的問(wèn)題缺少必要證明或不能作出合理解釋。

電子證據(jù)的技術(shù)性、復(fù)雜性難于其它證據(jù)，法律對(duì)之難以制定更詳細(xì)的規(guī)則。所以審查電子證據(jù)，是一項(xiàng)復(fù)雜系統(tǒng)的工作，不但要審查電子證據(jù)本身，還要綜合全部案件事實(shí)，結(jié)合其他各種證據(jù)予以綜合審查、判斷、認(rèn)定。

自2013年我國(guó)立法已經(jīng)把電子證據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類中的一種，現(xiàn)今的司法領(lǐng)域?qū)﹄娮幼C據(jù)的分析與研究也取得了較大進(jìn)展，但對(duì)于理論研究特別是在司法實(shí)踐中的應(yīng)用而言，還需進(jìn)一步的深入與普及。

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