摘 要 商業(yè)特許經(jīng)營中，特許人替代責(zé)任屬于特許人為受許人行為承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)，不要求特許人對損害結(jié)果的發(fā)生存在主觀過錯(cuò)，而是以特許人和受許人之間存在特定的基礎(chǔ)關(guān)系為前提。本文謹(jǐn)在對各國法現(xiàn)有的特許人替代責(zé)任的相關(guān)立法及理論進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，就我國法類似制度的構(gòu)建提出相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞 商業(yè)特許經(jīng)營 替代責(zé)任 事實(shí)代理 表見代理

作者簡介：張淏宇，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-108-02

商業(yè)特許經(jīng)營是目前全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展的一種連鎖經(jīng)營方式，其外觀為網(wǎng)絡(luò)狀的經(jīng)營模式，而實(shí)際上卻是特許人同受許人簽訂特許經(jīng)營合同、授予特許經(jīng)營權(quán)，雙方相互獨(dú)立、自負(fù)盈虧的一種運(yùn)營方式。在這種并非完全“表里如一”的商業(yè)模式背后，是日益增多的關(guān)于特許人是否為受許人承擔(dān)對第三人的責(zé)任問題的爭議。特許人為受許人承擔(dān)替代責(zé)任的做法是符合第三人對特許經(jīng)營的認(rèn)識(shí)的，能夠較大程度保障第三人的合法權(quán)益，已經(jīng)成為許多國家就特許人對外責(zé)任立法的選擇。特許人替代責(zé)任的適用以特許人和受許人之間存在特定基礎(chǔ)關(guān)系為前提。

一、 特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系認(rèn)定的代理理論

特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系認(rèn)定的理論依據(jù)是代理理論。英美法系和大陸法系對代理理論的理解有所不同。英美法系代理理論將本人與代理人視為同一主體，代理人就如同本人的肢體手足，代理人所為的行為被視同本人所為。因此，英美法系對代理人以誰的名義與第三人訂立合同并不關(guān)注，而是將目光集中于本人與代理人究竟誰對該與第三人訂立的合同承擔(dān)責(zé)任的問題上。基于這樣的原因，在英美法系國家，特許人對受許人的控制如果超出了一般日常控制的范圍，就很有可能被認(rèn)定為存在代理關(guān)系。而大陸法系代理理論認(rèn)為，代理人以本人名義同代理人以自己名義簽訂的合同效力不同。一般而言，代理人以自己名義簽訂的合同是否生效需待本人的追認(rèn)，或經(jīng)認(rèn)定存在表見代理情形則本人需承擔(dān)責(zé)任。殊途同歸的是目前兩大法系就商業(yè)特許經(jīng)營都越來越傾向于要求特許人對外承擔(dān)責(zé)任。鑒于特許經(jīng)營本身具備的特許人對受許人經(jīng)營模式和人才管理介入的直接性，一些大陸法系國家為了平衡特許經(jīng)營內(nèi)外部的利益關(guān)系，在審判中也逐漸突破其代理理論的封閉性，開始適用類似英美法系國家事實(shí)代理的理論對特許人科以替代責(zé)任的承擔(dān)。

二、 國外就特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系認(rèn)定方式的啟示

大陸法系國家就替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系認(rèn)定立法較為明確的有德國，但僅限于雇主替代責(zé)任，其核心在于雇主擁有對雇員的指示權(quán)，雇主需對雇員在執(zhí)行雇主分派的任務(wù)時(shí)實(shí)施的不法行為所造成之損害承擔(dān)責(zé)任。相較之下，英美法系國家通過一系列判例法就對特許人和受許人之間的關(guān)系的認(rèn)定形成了較為成熟的做法。以美國為例，事實(shí)代理和表見代理構(gòu)成了目前美國法對于特許人替代責(zé)任認(rèn)定的兩種基礎(chǔ)關(guān)系。

（一）以控制權(quán)測試為主要路徑的事實(shí)代理基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定

在商業(yè)特許經(jīng)營中，由于特許經(jīng)營協(xié)議的履行并沒有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行界定，實(shí)際中各種類型的商業(yè)特許經(jīng)營活動(dòng)也存在著行業(yè)管理和監(jiān)督水平的差異，因此特許人對受許人施加影響的程度須分別就個(gè)案具體地進(jìn)行衡量。事實(shí)代理關(guān)系指的是在法律地位和組織結(jié)構(gòu)方面相互獨(dú)立的兩個(gè)民事主體之間，一方對另一方的控制超出了必要控制程度，以至于在此二者之間形成了事實(shí)上的代理關(guān)系。 英美法系一些國家將事實(shí)代理的存在作為特許人承擔(dān)替代責(zé)任的前提事實(shí)之一。通過對控制程度的界定完成特許人和受許人是否構(gòu)成事實(shí)代理關(guān)系的認(rèn)定，是判定特許人承擔(dān)替代責(zé)任的一種常見路徑。

關(guān)于事實(shí)代理關(guān)系的認(rèn)定美國法院會(huì)進(jìn)行實(shí)際控制權(quán)的相關(guān)測試，以判斷事實(shí)代理是否存在?；趯?shí)際控制權(quán)的理論認(rèn)為，特許人如果對受許人施加了超出了“為保持產(chǎn)品和服務(wù)統(tǒng)一化標(biāo)準(zhǔn)”的實(shí)質(zhì)性控制，那么可以認(rèn)定特許人和受許人之間存在著本質(zhì)上等同于雇主和雇員或代理人和本人的關(guān)系。此時(shí)特許人應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。 控制權(quán)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)從最早的美國法院判決特許人為受許人承擔(dān)替代責(zé)任的案例就開始被采用。關(guān)于是否達(dá)到實(shí)際控制的標(biāo)準(zhǔn)具體到特許經(jīng)營的很多細(xì)節(jié)，比如特許人是否參與受許人的員工聘任和解聘，是否限制受許人與顧客交易的價(jià)格，是否要求受許人對其公開財(cái)務(wù)資料，是否要求受許人統(tǒng)一投放廣告、參與受許人的利潤分配等。 鑒于確定上述測試的相關(guān)因素較多，各個(gè)法院之間不能夠統(tǒng)一，給實(shí)際審判帶來了較大的不確定性，而為很多學(xué)者所詬病。因而有的美國法院又發(fā)展了另一種類似于大陸法系國家表見代理制度的理論，也就是特許人與受許人構(gòu)成表見代理關(guān)系的特許人替代責(zé)任的承擔(dān)，也有學(xué)者稱之為“表面授權(quán)理論”、“不容否認(rèn)的代理”等。

（二）以第三人合理信賴為核心要件的表見代理基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定

表見代理或表面授權(quán)的理論認(rèn)為特許經(jīng)營特許人同受許人之間構(gòu)成了一種默示的代理關(guān)系。與事實(shí)代理相較，表見代理所需的證據(jù)和證明更容易獲得及被法院所采納。以1971年美國弗吉尼亞州第三上訴巡回法院首次根據(jù)上述理論判定特許人承擔(dān)替代責(zé)任的案例為例，法院判定成立表面代理需要三個(gè)要件：首先是特許人表明了對受許人的授權(quán)；其次是第三人對前述表示的合理信賴；最后是第三人的地位改變。這種理論與事實(shí)代理理論的明顯區(qū)別是無需證明特許人對受許人施加了實(shí)際的控制，而僅需要證明第三人的合理確信。與此相似地，羅德島州最高法院也通過審判確立了成立表見代理的三個(gè)條件：第一個(gè)條件和弗吉尼亞州巡回法院確立的條件類似，須本人以明示或暗示的方式表明了對代理人的授權(quán)；后兩個(gè)條件一個(gè)是要求代理人必須接受了本人的任務(wù)；另一個(gè)是雙方必須同意由本人控制著任務(wù)。雖然兩個(gè)不同州法院對表面代理構(gòu)成條件的要求有所區(qū)別，但同事實(shí)代理所需的控制權(quán)測試相比，表面代理的證明難度明顯下降了，由此采納表見代理理論帶來的實(shí)際效果是擴(kuò)大了特許人替代責(zé)任承擔(dān)的可能性。為了限制這種特許人潛在責(zé)任過分?jǐn)U大的風(fēng)險(xiǎn)，一些法院在實(shí)踐中在采用表面代理認(rèn)定方式的基礎(chǔ)上又引入了“常識(shí)理論”?！俺ＷR(shí)理論”在實(shí)際審判中是加重了第三人的證明難度的?；谠摲N理論的標(biāo)準(zhǔn)，法院把以下的事實(shí)作為第三人應(yīng)知的常識(shí)看待：特許人對受許人操作流程的規(guī)定及培訓(xùn)、報(bào)告與檢查制度的要求都屬于通常特許人為履行特許合同義務(wù)而采取的對受許人的一般控制范圍，除非特許人對受許人的控制不當(dāng)，否則不會(huì)導(dǎo)致特許人承擔(dān)替代責(zé)任。從事實(shí)代理到表見代理，又從一般的表見代理到“常識(shí)理論說”限制的表見代理，從這樣的變化中可以看出，美國法院在認(rèn)定特許人替代責(zé)任時(shí)通過越來越明確、越來越具體化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到期望中的利益平衡：即商業(yè)特許經(jīng)營體系內(nèi)外部當(dāng)事人之間在訴訟中的地位相對平等的狀態(tài)。同樣是從對第三人加以傾斜保護(hù)的利益視角出發(fā)，美國法院在對商業(yè)特許經(jīng)營中的表見代理關(guān)系的認(rèn)定中逐步減輕了第三人的證明責(zé)任，但為了避免過分?jǐn)U大特許人的責(zé)任范圍，又在此基礎(chǔ)上對證明的內(nèi)容范圍作出了界定，使得一些普遍性的特許經(jīng)營行為必然涉及的內(nèi)容排除在表面授權(quán)的范圍之外。

三、 我國特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定及相關(guān)建議

因現(xiàn)行法律法規(guī)對于商業(yè)特許經(jīng)營模式下的民事責(zé)任關(guān)系問題尚未有明確的規(guī)定，實(shí)際中我國法院對特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定的例子很少見。我國法院僅在卓立公司與成都人民商場案 中曾運(yùn)用表見代理理論判決特許人對第三人承擔(dān)責(zé)任。重慶市高級(jí)人民法院就此案向最高人民法院發(fā)出了請示。最高人民法院在對此案的復(fù)函中建議，根據(jù)個(gè)案進(jìn)行處理，依據(jù)合同法中現(xiàn)有的表見代理制度來對各訴訟主體之間的民事法律關(guān)系進(jìn)行考察。這個(gè)案子法院實(shí)際運(yùn)用了合同法上的表見代理制度，在確定表見代理關(guān)系是否客觀存在的法律適用上，依據(jù)第三人金平商行在具體的商業(yè)交易中是否盡到了審慎的注意義務(wù)、是否具有善意無過失的情節(jié)來判定，進(jìn)而決定特許人成都人民商場是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此可見我國法院對商業(yè)特許經(jīng)營案件中表見代理關(guān)系的認(rèn)定遵循的是合同法的表見代理制度，以第三人的善意無過失為必要。

目前學(xué)者多認(rèn)為我國法表見代理理論的內(nèi)容體現(xiàn)于《合同法》的第49條和《民法通則》的一些法條當(dāng)中。這些法律條文簡要規(guī)定了表見代理制度的構(gòu)成要件。在客觀方面要求行為人在“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍以本人的名義訂立合同”；另外還規(guī)定了在代理合同授權(quán)不明的情況下，本人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，同時(shí)代理人負(fù)連帶責(zé)任；此外還規(guī)定了本人對代理人代理行為的默示同意：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。由于我國法關(guān)于表見代理制度的規(guī)定較為原則，關(guān)于成立表見代理的構(gòu)成要件存在著爭議，學(xué)說上主要區(qū)分為單一要件說和雙重要件說。這兩種學(xué)說都要求第三人主觀上形成對代理人享有代理權(quán)的合理信賴，并且在客觀上的要求也是一致的，即兩種學(xué)說均要求在外觀上存在使相對人合理相信行為人有代理權(quán)的表象，唯一的分歧在于是否要求本人主觀上的過失導(dǎo)致了相對人的確信，單一要件說不要求這一點(diǎn)的存在而雙重要件說認(rèn)為這一點(diǎn)對表見代理的構(gòu)成必不可少。是否將本人的主觀方面納入表見代理的構(gòu)成基礎(chǔ)實(shí)際上涉及到表見代理的考量范圍問題，然而這一主觀標(biāo)準(zhǔn)存在著證明上的模糊性。針對這一困境有學(xué)者提出以風(fēng)險(xiǎn)原則為基礎(chǔ)構(gòu)造表見代理的特別構(gòu)成要件，即由存在代理權(quán)表象，該代理權(quán)表象是本人風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素導(dǎo)致的，以及相對人是善意的三個(gè)要件構(gòu)成。 這將原本需要證明的主觀要件客觀化了，待界定的事實(shí)從本人的主觀方面轉(zhuǎn)向了本人的風(fēng)險(xiǎn)范圍。實(shí)際上將事實(shí)代理和表見代理兩種基礎(chǔ)關(guān)系的考量因素合一化了。且客觀化的考量標(biāo)準(zhǔn)十分有利于實(shí)際適用。

我國目前就商業(yè)特許經(jīng)營特許人對外責(zé)任立法的空白亟待填補(bǔ)，而特許人替代責(zé)任的承擔(dān)離不開特許人與受許人間基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定。如果立法中缺乏上述基礎(chǔ)關(guān)系認(rèn)定的內(nèi)容，加之解讀法律不可避免的分歧和具體案情的復(fù)雜性，法官自由裁量的結(jié)果往往會(huì)導(dǎo)致司法的不確定性，有礙司法公正。因此筆者認(rèn)為，立法中應(yīng)明確特許人替代責(zé)任的承擔(dān)及其基礎(chǔ)關(guān)系的認(rèn)定。具體言之，一是就納入評價(jià)特許人與受許人事實(shí)代理關(guān)系的因素加以明確，并依據(jù)商業(yè)特許經(jīng)營涉及行業(yè)的主要類型和特點(diǎn)分別設(shè)置具體的標(biāo)準(zhǔn)；二是針對已有的表見代理制度，就目前評價(jià)第三人合理信賴的難題引入客觀化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，通過主觀因素客觀化的做法從而為審判中特許人替代責(zé)任基礎(chǔ)關(guān)系的確立提供明確的法律依據(jù)。

注釋：

陳彥晶.論商業(yè)特許經(jīng)營中特許人的替代責(zé)任——以美國法為鏡鑒.云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）.2011（5）.

甘治琦.特許經(jīng)營中的民事責(zé)任問題研究.四川大學(xué)碩士論文.2007.

劉德權(quán).最高人民法院司法觀點(diǎn)集成.北京：人民法院出版社.2009.

楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件.法學(xué).2013（2）.