摘 要 房屋買賣居間合同中約定委托人不得利用居間人提供的信息而私下交易的約定是有效的，非經(jīng)明確說明，并無獨家委托之意。居間合同中委托人有是否締結(jié)本約的自由，應(yīng)該享有任意解除權(quán)，但解除權(quán)應(yīng)以支付實際損失賠償為代價。利用居間人的居間行為而跳單，當(dāng)居間行為與買賣合同定立有客觀因果關(guān)系時，委托人應(yīng)支付合理居間報酬。

關(guān)鍵詞 居間合同 跳單 居間報酬

作者簡介：翁學(xué)青，北京航空航天大學(xué)2014級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-071-02

2011年最高人民法院發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例，其中第一個案例便是居間合同的案例，其中涉及到“跳單”的問題，由于指導(dǎo)案例中未深入論證該問題，理論界隨之展開了廣泛的研究，但其中有些問題研究的尚不夠透徹，比如居間報酬請求權(quán)等問題。筆者以指導(dǎo)案例為引子，闡明相關(guān)的問題，以期能對解決這些問題有所裨益。

一、案情簡介

該案的大致案情為原告中原公司帶領(lǐng)被告陶德華看房后，簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》，其中條約定，陶德華驗看該房六個月內(nèi)自己或與其有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應(yīng)向中原公司支付實際成交價1%的違約金。后陶德華在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元，并辦理了過戶手續(xù)，支付居間傭金1.38萬元。一審判決支持了原告訴求，認(rèn)定被告違約并判被告向原告支付1.38萬違約金。二審撤銷了原判，認(rèn)為房屋買賣居間合同中上述約定有效。但當(dāng)賣方將房屋在多個中介公司掛牌銷售時，買方有通過正當(dāng)途徑獲取信息，選擇交易對象的自由。

案件焦點主要有三個，第一，被告主張《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》性質(zhì)為看房單而一審認(rèn)定其為有效成立的合同，二審認(rèn)定其性質(zhì)為居間合同。 第二，被告主張禁止“跳單”條款即確認(rèn)書中的2.4條是不公平的格式條款因而無效，而法院認(rèn)定有效。第三，原告主張被告“利用”原告的信息構(gòu)成“跳單”違約，而法院認(rèn)為并未違約。

二、跳單相關(guān)法律問題探究

（一）跳單的含義

房屋中介服務(wù)中的所謂“跳單”，一開始只是對跳過中介交易現(xiàn)象的概述，也就是民間所說的“跳單”，是指二手房買賣居間活動中，委托人在與房產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)訂立居間合同后，此居間合同往往冠以看房協(xié)議書等名稱，在居間人提供房屋信息或者居間協(xié)調(diào)之后，為逃避支付居間報酬的義務(wù)，私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協(xié)議或另行委托其他房產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)從而達成買賣交易。

跳單行為涉及的法律問題包括，定立居間合同后是否有締結(jié)本約的自由，一般認(rèn)為委托人有締約與否的自由，委托人與居間人僅訂立居間合同，一般情形居間人并不參與進買賣等合同的締結(jié)。何為利用了居間人提供的信息或者利用了居間人的居間媒介行為。若居間人履行了居間義務(wù)，由于委托人跳單的原因使得居間人未能促成合同訂立，由此產(chǎn)生的居間報酬的問題該如何解決。

（二）禁止跳單約定是否有獨家委托之意

僅有一小部分學(xué)者認(rèn)為禁止跳單條款的約定也就是獨家委托的約定，但這樣的觀點遭到了大多數(shù)學(xué)者的反對。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為禁止跳單條款并非獨家委托，獨家委托會較大程度地限制委托人的權(quán)利和自由，并對居間人課以更加嚴(yán)格和重大的忠實勤勉義務(wù)，獨家委托的約定應(yīng)當(dāng)在合同中直接冠以獨家委托等字樣，并經(jīng)雙方一致協(xié)商同意，或者中介充分說明并由委托人表示同意，也即獨家委托須經(jīng)雙方特別約定方得成立。

僅僅禁止跳單條款的約定并不意味著獨家委托的約定，但這也不意味著否定獨家委托制度存在和發(fā)展的意義。經(jīng)意思表示自由而成立的獨家委托，不損害第三人利益和社會公共利益的應(yīng)為有效。但實踐中獨家委托也多以格式條款的形式出現(xiàn)，因為約定內(nèi)容使得雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡而往往被認(rèn)定為無效。

（三）居間合同委托人是否享有任意解除權(quán)

任意解除權(quán)有法定和約定之分，指合同一方或雙方可以不需要任何理由無條件的解除已經(jīng)成立的合同。我國合同法分則中對幾個有名合同做出了法定解除權(quán)的規(guī)定，如《合同法》第四百一十條規(guī)定了委托合同的雙方都有權(quán)隨時解除合同，合同法還規(guī)定行紀(jì)合同沒有規(guī)定的適用委托合同的規(guī)定，可見行紀(jì)合同雙方都有解除權(quán)。居間合同中雖未有這樣的規(guī)定，但學(xué)理上，中國大陸學(xué)者和臺灣學(xué)者都將居間合同、行紀(jì)合同理解為特殊的委托合同，從而肯定雙方的任意解除權(quán)。瑞士和日本立法更是直接規(guī)定居間合同為委托合同。

房屋買賣居間合同中，委托看房一方和委托買房一方都沒有必須與之締結(jié)買賣合同的義務(wù)，他們不締約的事實效果，與行使任意解除權(quán)是一致的。此外一般認(rèn)為居間合同還有選擇居間人的自由，也就是學(xué)理上說的居間人召入的自由，其作為消費者有選擇質(zhì)優(yōu)價廉服務(wù)的權(quán)利。若確立居間合同中委托人的任意解除權(quán)，委托人在解除合同時通知居間人知，也可避免居間人盲目行動，避免資源的浪費投入。

委托人有權(quán)行使任意解除權(quán)但并不意味著不用承擔(dān)責(zé)任，委托人既有理論上的基礎(chǔ)和實際的需要享有任意解除權(quán)，那么確定委托人行使任意解除權(quán)的賠償責(zé)任也即行使解除權(quán)的代價就十分重要。任意解除權(quán)的行使不是無限制的，否則必然會發(fā)生損害合同相對人的不利后果，由此對任意解除權(quán)應(yīng)有一定的限制。我國采取的限制模式是承認(rèn)任意解除權(quán)，但以承擔(dān)損害賠償責(zé)任為代價。《合同法》第四百一十條規(guī)定委托人任意解除合同應(yīng)賠償損失，但并未對規(guī)定賠償范圍，還需進一步明確的是行使解除權(quán)之后的賠償范圍。合同法明確了違約責(zé)任中的賠償損失包括了實際損失和履行利益損失，實際損失又稱信賴?yán)?，是指受害人信賴合同能夠履行并得到履行利益所提前支出的費用和財產(chǎn)因違約遭受的損失；履行利益也叫期待利益、可得利益，是指合同若按照約定履行后受害一方本應(yīng)得到的經(jīng)濟利益。而對于行使法定解除權(quán)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償范圍并沒有明確規(guī)定，從立法目的進行解釋，若對行使任意解除權(quán)后賠償損失按照違約責(zé)任來要求，未免苛責(zé)過重，違背了任意解除權(quán)的設(shè)立初衷。 崔建遠教授認(rèn)為在委托合同為雙務(wù)有償合同、當(dāng)事人的合同利益取決于其他法律行為是否成立、生效履行的情況下，損害賠償范圍一般限于信賴?yán)妫^為適當(dāng)。 并且崔建遠教授以獨家委托銷售房產(chǎn)的例子來說明，該獨家委托的信賴?yán)鎲渭兪俏泻贤旧砺男袔淼睦妫渎男欣媸欠课蓊A(yù)售合同或銷售房產(chǎn)合同或其他合同履行所帶來的利益。將委托合同解除的損害賠償包括履行利益存在邏輯上的障礙，因委托合同解除后買賣合同成立與否尚不確定，尤其在居間合同中，更是不能滿足居間報酬成就的要求。實踐中也采納此種觀點，認(rèn)為解除委托合同僅承擔(dān)直接損失而不包括預(yù)期利益。

（四）居間報酬請求權(quán)

《合同法》第四百二十六條規(guī)定居間人促成合同成立時委托人應(yīng)依約支付報酬?！兜聡穹ǖ洹返诙巶鶆?wù)關(guān)系法第八章各種債務(wù)關(guān)系第十節(jié)居間合同中明確：“對于報告訂立合同的機會或者充當(dāng)合同的媒介，某人許諾支付居間傭金的，只有在合同因該報告或者居間人的媒介而成立時，許諾支付居間傭金的人才負(fù)有支付傭金的義務(wù)。合同附停止條件而訂立的，只有在條件成就時，才能請求支付居間傭金?！?由此德國居間報酬請求權(quán)的成就也要求居間行為促成合同成立。我國和德國的這種規(guī)定大體一致，也就為借鑒德國理論解決居間報酬問題提供了基礎(chǔ)和可能。從我國居間合同報酬請求權(quán)的實現(xiàn)需要滿足兩個基本條件，第一是委托人與第三人達成交易訂立合同，第二是居間行為具有促成房產(chǎn)買賣合同訂立因果關(guān)系。湯文平借鑒德國居間報酬的相關(guān)理論指出此處的因果關(guān)系并非完全的因果關(guān)系，而是共同性原因。

若居間合同如約履行，本約也順利訂立，居間報酬的給付也是水到渠成。而實踐中常常發(fā)生這樣的問題，居間人做了大量工作之后，委托人為逃避支付報酬的義務(wù)，隨意終止了解除合同，私下里與第三人達成交易，或者通過其他中介與第三方達成交易，也即所謂跳單。此種情形應(yīng)當(dāng)支持居間人的報酬請求權(quán)，對于此類情形下居間人報酬請求權(quán)的基礎(chǔ)，理論界主要有一下幾種觀點，第一，湯文平借鑒德國的共同原因性理論中居間報酬成就原因中斷與否，認(rèn)為若居間人履行了主要的居間義務(wù)而委托人逃避支付義務(wù)不能中斷居間報酬成就的因果關(guān)系，委托人仍需支付報酬；第二，認(rèn)為居間報酬是附條件的，委托人不正當(dāng)阻止合同訂立的的，視為條件成就，因此委托人應(yīng)當(dāng)支付報酬；第三， 直接將跳單行為認(rèn)定為違約，委托人需承擔(dān)違約責(zé)任。

筆者以為在這幾種觀點中，原因性理論是論證是比較充分的；第二種觀點，將委托人跳單認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就視為條件成就因而需支付居間報酬，可能存在邏輯上的障礙，居間人進行報告或媒介并促成合同訂立實為居間報酬的對待給付義務(wù)而非條件；而第三那種觀點主張可能遭遇委托人的可以主張的兩個方面的抗辯，即委托人可以主張其有召入居間人的自由，其有居間合同的任意解除權(quán)。

居間行為與合同訂立的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)由居間人負(fù)舉證證明的責(zé)任，此處的證明可能會相當(dāng)困難。筆者認(rèn)為首先居間人必須證明自己為委托人訂立合同居間協(xié)調(diào)，積極地發(fā)揮媒介的作用，履行了主要義務(wù)。其次，居間人需要進一步證明自己的居間行為客觀上能夠促成合同訂立，也就是居間行為與合同訂立存在因果關(guān)系，但因委托人的不正當(dāng)理由而阻斷。對于委托人在居間人提供了大量居間活動之后，利用從居間人處獲取的信息，而避開居間人私下交易或通過其他居間人達成交易時，居間人便可用原因理論來說明自己的居間行為和合同訂立的因果關(guān)系不中斷。

論證原因性理論之后，委托人可能面臨多次支付報酬，在非獨家委托的情形下，委托人有召入多名居間人的自由，而要求其多次支付報酬又明顯加重了其負(fù)擔(dān)，有德國評論者主張在符合原因性要件的居間人間分割報酬解決此類問題。此原因性理論對于我國處理多人居間，平衡各方利益有很大的借鑒意義。過去的居間行為理論總是注意保護房產(chǎn)居間合同中委托人利益，認(rèn)為其處于市場關(guān)系中的弱勢地位，這本無可厚非，但有的委托人總在試圖逃避支付居間報酬的義務(wù)，實在有違誠實信用原則的要求，亟需平衡這種狀況下的雙方當(dāng)時人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因委托人的不正當(dāng)理由不能促成合同訂立的，應(yīng)當(dāng)允許居間人有一定報酬請求權(quán)，達到雙方利益的相對平衡。而對于居間人積極履行了居間行為，而因為委托人一些不正當(dāng)行為致使居間人未能促成合同成立，支持居間人的報酬請求權(quán)至少是支持相應(yīng)的部分報酬，這種態(tài)度我國實踐也有不少案例認(rèn)可的。

注釋：

詳細(xì)案情參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》，法【2011】354號.

毛海波、陸靜.居間獨家委托條款的效力及利益保護.2013（22）.27.

《德國民法典》第652條：報酬請求權(quán)的發(fā)生.（轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典（第二版）.北京：法律出版社.2006.257.）.