祁彪

上世紀(jì)八九十年代，我國(guó)正處于改革開(kāi)放初期，在特定的歷史背景下，尤其是1992年鄧小平南巡談話之后，我國(guó)誕生了一大批“紅帽子”企業(yè)，這些企業(yè)或多或少都與公有制有著聯(lián)系，也遺留了許多問(wèn)題。

此后，隨著相關(guān)法律和制度的完善，我國(guó)曾專門為解決此類企業(yè)遺留問(wèn)題出臺(tái)了多份政府文件，大部分企業(yè)完成了與公有制的剝離。也正因?yàn)槿绱耍膳?、萬(wàn)科、聯(lián)想等大型企業(yè)才得以誕生，成就了陳東升、田源、郭凡生、馮侖、王功權(quán)、潘石屹在內(nèi)所有掛職下海的92派的創(chuàng)業(yè)傳奇。

近日，山西省忻州市中級(jí)人民法院審理了一起刑事案件，所涉及的山西棲鳳實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“棲鳳公司”）就是由當(dāng)時(shí)特定背景下成立的寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱“房地產(chǎn)公司”）重組成立的一家公司，而被告人姜福祥也和92派一樣，在1992年由山西省寧武縣建設(shè)局副局長(zhǎng)位置上改為擔(dān)任寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司負(fù)責(zé)人，并在商海打出了一片天地。然而，和其他92派風(fēng)光輝煌所不同的是，他目前身陷囹圄，涉嫌貪污、挪用公款等罪名，問(wèn)題的根源恰恰是改制后棲風(fēng)公司所產(chǎn)生的企業(yè)性質(zhì)爭(zhēng)議。

改革開(kāi)放浪潮中的姜福祥與棲鳳公司

1988年12月，寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司成立，屬全民所有性質(zhì)、企業(yè)性經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，隸屬于寧武縣建環(huán)局（全稱為城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)局，時(shí)設(shè)政府部門）管理，股級(jí)單位。

1992年，由于寧武縣政府人員編制過(guò)剩，全縣14萬(wàn)多人口中，有7000多名政府在職人員。為了減輕行政負(fù)擔(dān)，縣政府鼓勵(lì)部分在職干部主動(dòng)走出去下海經(jīng)商，創(chuàng)辦領(lǐng)辦企業(yè)。就是在這樣的背景下，時(shí)任寧武縣建設(shè)局副局長(zhǎng)的姜福祥響應(yīng)號(hào)召，主動(dòng)申請(qǐng)走出去創(chuàng)辦領(lǐng)辦企業(yè)。

據(jù)時(shí)任寧武縣縣委書記、縣長(zhǎng)等退休老干部回憶，寧武縣委常委會(huì)會(huì)議決定在撤銷原股級(jí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司后，新成立寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，姜福祥被安排到該公司，并擔(dān)任法定代表人。

而在寧武縣政府于2014年12月5日出具的一份《關(guān)于原寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司及山西棲鳳實(shí)業(yè)股份有限公司企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定》（以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)定》）中，也有“1992年，寧武縣委常委會(huì)會(huì)議決定撤銷原股級(jí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司后，新成立寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，時(shí)任寧武縣建設(shè)局副局長(zhǎng)姜福祥兼任該公司經(jīng)理”的表述。據(jù)悉，在新舊交替的過(guò)程中，由于當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下“官辦企業(yè)”具有更多的優(yōu)勢(shì)，姜福祥作為下海經(jīng)商的原國(guó)家干部，對(duì)“國(guó)家干部身份”擁有一定的情結(jié)，因此并未變更寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司包括企業(yè)性質(zhì)在內(nèi)的各項(xiàng)工商登記資料，而這恰好為今后其身陷囹圄埋下了伏筆。

據(jù)了解，當(dāng)時(shí)寧武縣政府包括寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司在內(nèi)總共決定成立了八大公司。此后，由于經(jīng)營(yíng)不善，其他公司相繼倒閉，只有姜福祥擔(dān)任法定代表人的房地產(chǎn)公司生存了下來(lái)。不僅如此，姜福祥積極地“跑市場(chǎng)，走項(xiàng)目”，企業(yè)不斷壯大，又相繼成立了五家子公司。

1996年1月22日，根據(jù)相關(guān)政府文件精神，由寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司及其五家子公司共同發(fā)起改組成立山西棲鳳實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司，姜福祥擔(dān)任法定代表人和董事長(zhǎng)。寧武縣政府出具的《認(rèn)定》中也有相同表述。

而據(jù)時(shí)任寧武縣委及政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)回憶，1996年前后，姜福祥成為縣里下海創(chuàng)辦領(lǐng)辦企業(yè)的典型，多次受到各級(jí)政府的公開(kāi)表彰，并引起了各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)重視，時(shí)任山西省省體改辦的領(lǐng)導(dǎo)還曾專門來(lái)到寧武縣對(duì)姜福祥創(chuàng)辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體進(jìn)行考察。為了順應(yīng)當(dāng)時(shí)改革的趨勢(shì)，姜福祥申請(qǐng)將房地產(chǎn)公司及其子公司共同組建山西棲鳳實(shí)業(yè)股份有限公司。

1999年4月9日，山西棲鳳實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司企業(yè)名稱變更為山西棲鳳實(shí)業(yè)股份有限公司（即棲鳳公司）。

被指控涉嫌貪污、挪用公款罪

此后，經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展，棲鳳公司發(fā)展成為山西省的知名企業(yè)，擁有數(shù)億元資產(chǎn)，姜福祥也多次被各級(jí)政府部門授予“優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)家”稱號(hào)。

據(jù)姜福祥愛(ài)人回憶：“他從小就喜歡蓋房子，有了這個(gè)公司后，也是不斷地把賺到的錢又投進(jìn)一個(gè)一個(gè)新的項(xiàng)目中。雖然事業(yè)越做越大，但他從來(lái)沒(méi)給過(guò)我一整捆錢（萬(wàn)元）！孩子也從來(lái)沒(méi)住過(guò)好房子，都是住的普通商品房，為這個(gè)我們倆沒(méi)少打架。女兒結(jié)婚的時(shí)候，他也不給錢，為這個(gè)我哭了好幾天?！?/p>

據(jù)棲鳳公司員工介紹，他們的姜董事長(zhǎng)，自己出差都住100多元的連鎖酒店、吃大碗面。

然而，時(shí)間進(jìn)入到2014年，姜福祥及棲鳳公司的命運(yùn)突然改變。

2014年3月，山西省紀(jì)委接到相關(guān)舉報(bào)后，對(duì)姜福祥采取了“雙規(guī)”措施。此后，姜福祥涉嫌貪污罪、挪用公款罪一案由忻州市忻府區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查終結(jié)，于2015年4月13日移送忻府區(qū)檢察院公訴部門審查起訴，又于當(dāng)年5月5日轉(zhuǎn)至忻州市檢察院審查起訴。

忻州市檢察院“忻檢訴一刑訴（2015）33號(hào)”起訴書稱，被告人姜福祥利用擔(dān)任棲鳳公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的職務(wù)便利，非法占有棲鳳公司公共財(cái)產(chǎn)共計(jì)3700余萬(wàn)元，涉嫌貪污犯罪；被告人姜福祥利用擔(dān)任棲鳳公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的職務(wù)便利，挪用棲鳳公司公款2900萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用，用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涉嫌挪用公款犯罪。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，貪污罪、挪用公款罪的犯罪主體均屬于身份犯，其犯罪主體必須是國(guó)家工作人員。寧武縣政府也在案件進(jìn)入刑事訴訟程序之后，作出了一份認(rèn)定棲鳳公司具有國(guó)有性質(zhì)的《認(rèn)定》。理由是寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下或稱“房地產(chǎn)公司”）被認(rèn)定為全民所有制企業(yè)，棲鳳公司系由寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與其余五家子公司共同組建。而在這當(dāng)中，寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司占股達(dá)74.8%，因此作出了棲鳳公司是國(guó)有控股、集體參股企業(yè)的判斷。寧武縣人民政府辦公室主任向記者表示，《認(rèn)定》確為寧武縣人民政府出具，認(rèn)定棲鳳公司的國(guó)有性質(zhì)主要依據(jù)為相關(guān)工商注冊(cè)資料，寧武縣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司在成立之初，寧武縣相關(guān)政府部門確實(shí)進(jìn)行過(guò)出資，但以什么形式具體出資比例等細(xì)節(jié)都已經(jīng)無(wú)據(jù)可查。而棲鳳公司組建的情況，并沒(méi)有查閱到相關(guān)政府文件。

此外，寧武縣政府辦公室主任表示，雖然認(rèn)定棲鳳公司是國(guó)有控股公司，卻并沒(méi)有找到這些年縣政府及相關(guān)部門對(duì)棲鳳公司進(jìn)行管理的文件。而寧武縣負(fù)責(zé)管理國(guó)有性質(zhì)公司的寧武縣經(jīng)信局局長(zhǎng)也表示，棲鳳公司并不屬于其部門管理。

棲鳳公司企業(yè)性質(zhì)成定罪關(guān)鍵

據(jù)悉，在最初移交法院立案過(guò)程中，這份《認(rèn)定》被忻州市檢察院作為一份重要案卷材料提交給了法院。

辯方律師在閱卷過(guò)程中發(fā)現(xiàn)這份《認(rèn)定》后，認(rèn)為這是忻州市檢察院認(rèn)定棲鳳公司是國(guó)有性質(zhì)公司的關(guān)鍵，遂向忻州市檢察院呈遞了書面意見(jiàn)，認(rèn)為在企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定過(guò)程中，政府不能既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，針對(duì)寧武縣政府出具的這份《認(rèn)定》，將會(huì)提起行政訴訟撤銷該《認(rèn)定》。

而最終，在庭審舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，控方并沒(méi)有提到這份《認(rèn)定》，但這并沒(méi)有改變控方對(duì)于棲鳳公司屬于國(guó)有性質(zhì)的認(rèn)定。

而姜福祥的辯護(hù)人認(rèn)為，棲鳳公司和1992年成立的房地產(chǎn)公司的企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定是判斷姜福祥是否涉嫌犯罪的關(guān)鍵和前提，而判斷企業(yè)性質(zhì)并不能僅靠一紙工商登記，而應(yīng)該依據(jù)寧武縣政府有無(wú)真正對(duì)1992年成立的房地產(chǎn)公司進(jìn)行過(guò)投資，以及棲鳳公司在成立時(shí)是否存在國(guó)有股份。

辯護(hù)人認(rèn)為，從證據(jù)情況來(lái)看，并無(wú)任何寧武縣政府對(duì)房地產(chǎn)公司有過(guò)投資或棲鳳公司含有國(guó)有股份的證明材料。寧武縣政府沒(méi)有向房地產(chǎn)公司及棲鳳公司投過(guò)資，棲鳳公司也并無(wú)國(guó)有股份。因此，將棲鳳公司認(rèn)定為國(guó)有控股公司，在定性上存在根本錯(cuò)誤，在客觀事實(shí)上存在重大遺漏。

在庭審中，辯方舉出大量的證據(jù)用以證明棲鳳公司的企業(yè)性質(zhì)并非國(guó)有，其中包括多名寧武縣政府的時(shí)任領(lǐng)導(dǎo)和公司職工的證人證言，用以證明政府沒(méi)有對(duì)涉案企業(yè)出過(guò)資或者進(jìn)行過(guò)國(guó)有企業(yè)化的管理。另外，證據(jù)中還包括各級(jí)政府向棲鳳公司授予的優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)獎(jiǎng)狀、獎(jiǎng)杯。在眾多證據(jù)當(dāng)中，還有兩份證據(jù)讓記者印象頗深。其中一份是寧武縣統(tǒng)計(jì)局在2014年1月所記錄的《單位普查表》中顯示，棲鳳公司的企業(yè)控股情況為私人控股；另一份是寧武縣稅務(wù)局在2009年出具的多份完稅憑證中顯示，棲鳳公司的注冊(cè)性質(zhì)為“私營(yíng)有限責(zé)任公司”。

專家論證：疑罪從無(wú)

由上述爭(zhēng)論可見(jiàn)，控辯雙方各執(zhí)一詞，無(wú)法針對(duì)棲鳳公司的企業(yè)性質(zhì)達(dá)成一致意見(jiàn)。而棲鳳公司的企業(yè)性質(zhì)，卻是能否認(rèn)定姜福祥涉嫌犯罪的焦點(diǎn)。

對(duì)此，國(guó)內(nèi)一批知名的刑法、刑訴法、行政法、公司法專家在經(jīng)過(guò)論證后認(rèn)為，雖然棲鳳公司被起訴書認(rèn)定為國(guó)有控股、集體參股企業(yè)，但是一方面該公司自成立以來(lái)始終以一種嚴(yán)重不符合國(guó)有企業(yè)方式運(yùn)營(yíng)，另一方面該公司內(nèi)是否存在國(guó)有資產(chǎn)及集體資產(chǎn)無(wú)法得到確認(rèn)。因此，客觀上認(rèn)定棲鳳公司系國(guó)有控股、集體參股企業(yè)的性質(zhì)存在困難。

棲鳳公司的實(shí)際股東及入股資金來(lái)源、性質(zhì)的認(rèn)定存在疑問(wèn)，該情況系改革開(kāi)放初期特定歷史背景下較為普遍的現(xiàn)象。棲鳳公司自成立以來(lái)，從沒(méi)有被地方國(guó)資委監(jiān)管過(guò)，始終按照民營(yíng)企業(yè)方式運(yùn)營(yíng)。寧武縣政府也多次表彰姜福祥為優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)家、表彰棲鳳公司為優(yōu)秀民營(yíng)企業(yè)。另一方面，由于棲鳳公司始終按照民營(yíng)企業(yè)的方式運(yùn)營(yíng)，姜福祥作為公司的實(shí)際控制人，其個(gè)人意思與公司意思、個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)存在嚴(yán)重混同。

關(guān)于貪污罪的指控，姜福祥在主觀方面、行為客體、行為等方面不符合本罪的認(rèn)定，且由于棲鳳公司的管理經(jīng)營(yíng)存在著企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不清、個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同等嚴(yán)重不規(guī)范的情形，因此難以認(rèn)定姜福祥實(shí)施了侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，故不能認(rèn)定姜福祥存在貪污犯罪的情況。

關(guān)于挪用公款罪的指控，如貪污罪的結(jié)論可以得出，姜福祥在主觀、行為客體等方面同樣均不符合本罪的認(rèn)定，因此同樣不應(yīng)認(rèn)定姜福祥存在挪用公款的情況。

此外，相關(guān)專家還表示，棲鳳公司的情況并非特例，系改革開(kāi)放初期特定歷史背景下較為普遍的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)用歷史的眼光來(lái)區(qū)別看待，不能僅通過(guò)企業(yè)的工商登記等形式便武斷地認(rèn)定企業(yè)性質(zhì)的本質(zhì)。在處理此類問(wèn)題時(shí)，我國(guó)《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“暫行辦法”）規(guī)定產(chǎn)權(quán)界定基本原則是“誰(shuí)投資，誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”。正確界定企業(yè)性質(zhì)需從投資主體、企業(yè)經(jīng)營(yíng)的積累等諸方面綜合分析。另外，《暫行辦法》還指出，全民所有制單位與其他經(jīng)濟(jì)成分之間發(fā)生的產(chǎn)權(quán)糾紛，由全民單位提出意見(jiàn)，經(jīng)同級(jí)國(guó)有資產(chǎn)部門同意后，與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商解決。協(xié)商不能解決的，依司法程序處理。由此可見(jiàn)，“協(xié)商”是解決產(chǎn)權(quán)糾紛的前置程序，協(xié)商無(wú)果再選擇通過(guò)訴訟方式確權(quán)。鑒于此，在涉案企業(yè)產(chǎn)權(quán)不明晰的情況下，公訴機(jī)關(guān)直接以訴訟的方式追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，該做法存在不妥之處。