祁彪

編者按

作為一年一度的盛會，每年3月召開的全國人民代表大會和中國人民政治協(xié)商會議凝聚了全世界的目光，人大代表、政協(xié)委員的每一項建議，都切實在為社會進步提供一種可能的選擇。

本期“我建議”專題選取三位人大代表：巨曉林作為農(nóng)民工出身的全國總工會副主席，一直保持著樸實、務(wù)實的本色，積極為農(nóng)民工的利益代言；清華大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院教授蔡繼明圍繞我國城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略提出三項建議，體現(xiàn)著當(dāng)代知識分子的擔(dān)當(dāng)；中國社會科學(xué)院長城學(xué)者、法學(xué)研究所歐美法研究中心主任孫憲忠今年已經(jīng)是連續(xù)第四次提出民法典相關(guān)議案，為中國民法的法典化持續(xù)不斷地努力，成為一個依法治國大背景下強勁跳動的音符。

“我建議”，并不是僅僅在祖國的首都開幾天會那么簡單，而是體現(xiàn)著人大代表、政協(xié)委員身份的責(zé)任與使命。

作為公認的在我國法律體系中地位僅次于憲法的法典，民法典在學(xué)術(shù)界被稱之為國計民生的根本大法。在今年3月4日十二屆全國人大四次會議新聞發(fā)布會上，會議副秘書長、發(fā)言人傅瑩也表示，民法典對一個國家來講，是民事領(lǐng)域的根本大法，其核心是要保障私權(quán)利。

然而，就是一部如此重要的法典，新中國成立后其編纂過程卻四次“擱淺”，出臺民法典也因此成了幾代法學(xué)家的心中夙愿。傅瑩“民法典編纂工作已經(jīng)啟動，預(yù)計6月份能夠提請人大常委會進行審議”的表示，讓民法典編纂迎來了曙光。

作為曾經(jīng)連續(xù)三年提出議案推動民法典編纂的全國人大代表，中國民法學(xué)研究會常務(wù)副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授孫憲忠在接受本社記者專訪時表示，今年仍舊提出了關(guān)于推動民法典編纂的相關(guān)議案。而在民法典編纂過程中，孫憲忠著重強調(diào)了立法科學(xué)性和體系性的重要地位，并表示民法典編纂工作需要慎之又慎。

民法典緣何四次擱淺

民法典的重要性不言而喻，因此，編纂民法典也就成了新中國成立后幾代法學(xué)家的夙愿。然而，民法典的編纂工作卻可謂“一波四折”。

據(jù)了解，我國曾經(jīng)四次啟動過民法典的編纂工作，但都因各種原因而擱淺。

對于前三次編纂工作的擱淺，中國法學(xué)界泰斗級人物、中國政法大學(xué)終身教授江平曾有過總結(jié)性表述：“民法典首次起草是在1954年，到1957年由于‘反右運動停止；第二次從1962年開始，到1965年‘文化大革命前夜中止；第三次是在改革開放之后，1982年開始起草，當(dāng)時出了一個很不錯的草案四稿。但為什么不再搞下去？主要是當(dāng)時彭真委員長提出來，我們國家的經(jīng)濟體制改革剛剛起步，還沒有定型。如果一個社會的經(jīng)濟生活模式都還沒有確定，這個民法典怎么寫？這涉及很多重大問題，如農(nóng)村土地是搞承包經(jīng)營權(quán)還是其他？物權(quán)怎么寫？是實行計劃經(jīng)濟還是市場經(jīng)濟？市場經(jīng)濟開放到多大程度？證券、期貨市場有沒有？現(xiàn)代公司制如何組建？由于經(jīng)濟體制改革正在進行，作為民法典重要組成部分的這些商法內(nèi)容無法解決，所以不便急于搞一個系統(tǒng)完整的民法典。當(dāng)時提出先制定單行法，在此基礎(chǔ)上再形成系統(tǒng)的民法典。按彭真同志話來講就是‘變批發(fā)為零售?！?/p>

按照這樣的思路，一系列民法領(lǐng)域的單行法被先后制定。1986年4月12日，六屆全國人大四次會議的代表們舉手表決通過《中華人民共和國民法通則》。此后，新《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等法律相繼出臺。

1998年，我國啟動民法典第四次起草工作。2002年12月，全國人大常委會審議民法典草案。“到2002年，我國當(dāng)時有一次比較大的民法立法行為，這是第四次民法典初期編制的行為，當(dāng)時全國人大常委會法工委向社會公布中國民法典草案，但是當(dāng)時的民法典草案做得相當(dāng)不好、相當(dāng)不成熟，學(xué)術(shù)界整體很不認可。原因就是民法典編纂至少要消除現(xiàn)行法律相互矛盾的地方，彌補明顯的漏}同，同時就原來立法非體系性的篇章結(jié)構(gòu)做重新的安排。而2002年的這一版草案就完全沒有做到，只是把原來有效的法律和當(dāng)時立法的大體方案簡單地拼接在了一起。所以，這部草案不論是從立法指導(dǎo)思想還是立法技術(shù)上，都是沒有可取之處的?！睂O憲忠教授說。

此后數(shù)年中，《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》相繼出臺。2011年3月10日，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。這意味著國家經(jīng)濟、政治、文化、社會以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實現(xiàn)有法可依。

曾連續(xù)三年提議案推動民法典編纂

作為始終關(guān)注民法典編纂工作的法學(xué)家，孫憲忠教授參與了梁慧星起草的民法典草案。

“這部草案應(yīng)該說還是起到了一定的作用，其中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的部分后來被《侵權(quán)責(zé)任法》借鑒和使用。而當(dāng)我在2013年提出關(guān)于民法典議案的時候，當(dāng)時國內(nèi)對于編纂民法典的呼聲還是比較沉寂的?！睂O憲忠教授說。

在2013年的議案中，孫憲忠教授提到了一個之后被立法機關(guān)不斷使用的詞：“掏空現(xiàn)象”。

“我在研究學(xué)習(xí)當(dāng)時民法基本法《民法通則》的過程中發(fā)現(xiàn)，《民法通則》的156個條文中，多數(shù)條文都被其他法律替代或者不能使用了，比如說法人制度的條文被公司法、企業(yè)法等替代，涉及物權(quán)的被物權(quán)法替代、民事責(zé)任部分被侵權(quán)責(zé)任法替代等等，有用的條文只剩下人身權(quán)當(dāng)中生命權(quán)、健康權(quán)等一部分約10個條文還能繼續(xù)發(fā)揮效用，這就是所謂的‘掏空現(xiàn)象。”孫憲忠教授說。

孫憲忠教授就“掏空現(xiàn)象”提出了希望再次編纂民法典的議案，當(dāng)年在沒有收到立法機關(guān)回復(fù)的情況下，孫憲忠教授于2014年再次提出了編纂民法典的建議，同時在議案中詳細闡述了一套完整的民法典立法方案。

此后，2014年民法典編纂迎來轉(zhuǎn)機，黨的十八屆四中全會明確提出“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”，這標志著民法典第五次編纂工作正式啟動。

“黨的十八屆四中全會提出‘編纂民法典后，法學(xué)界持非常歡迎的態(tài)度，但是民法典具體的編纂方法、路線等問題到了亟須解決的地步?！睂O憲忠教授說。

2015年全國兩會期間，孫憲忠教授就此提出了《關(guān)于中國民法典中民法總則的編制體例的議案》，其中明確表示民法典編纂應(yīng)分兩步走的方案，即：近期，首先可以開展的工作是修訂《民法通則》為《民法總則》；中期到長期，整合現(xiàn)有民商法、知識產(chǎn)權(quán)法的群體；最后，做法律的最后整理和編纂，完成民法典的大業(yè)。

而在同一時間，2015年3月，全國人大常委會確定了先行編制單獨的民法總則，繼而將其他民商事法律整合為統(tǒng)一民法典的“兩步走”立法計劃。

“編纂民法典的決定由全國人大作出、全國人大常委會法工委牽頭操作，還有五家單位參與編纂，包括最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院和中國法學(xué)會。從這個意義上說，編纂民法典是國家安排的任務(wù)。”孫憲忠教授說。

此后，孫憲忠教授負責(zé)的課題組起草編纂了《中國社會科學(xué)院課題組關(guān)于“民法總則”建議稿》。

確保民法典立法的科學(xué)性和體系性

孫憲忠教授表示，這份建議稿貫徹了六方面的指導(dǎo)思想：一，全面貫徹改革開放、促進市場經(jīng)濟發(fā)展和保護人民權(quán)利的基本精神，堅持社會主義法律的基本原則；二，既強調(diào)立法的國情因素，也強調(diào)立法的現(xiàn)代化；三，強調(diào)立法的科學(xué)性和體系性，加強我國立法的可操作性；四，以我國改革開放、市場經(jīng)濟體制建設(shè)和人民權(quán)利保護的實際需要為出發(fā)點；五，堅持制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新，體現(xiàn)實事求是、解放思想的精神；六，強調(diào)概念的清晰明確、規(guī)范的合理、制度的完整和立法邏輯的清晰，強調(diào)語言的平直和簡潔，實現(xiàn)立法技術(shù)和語言的重要更新。

孫憲忠教授還著重闡述了立法科學(xué)性和體系性的重要地位，他表示，社科院的建議稿強調(diào)法律條文的編制采取行為規(guī)范或者裁判規(guī)范的格式，基本上不寫入抽象空洞的政治口號。比如依據(jù)市場交易的實際和科學(xué)法理，比其他任何法律建議稿都擴大了“法律行為”一章的內(nèi)容，一方面真正體現(xiàn)民事生活中民事主體意思自治的原則，另一方面也為引導(dǎo)和裁判民事活動提供法律依據(jù)。

為了強調(diào)立法科學(xué)性和體系性的重要地位，孫憲忠教授還在今年的兩會中專門提出了《關(guān)于中華人民共和國民法總則的議案》。

此外，孫憲忠教授還提出了《民法總則應(yīng)該規(guī)定“客體”一章及該章編制方案的議案》。孫憲忠教授認為，關(guān)于“民事權(quán)利的客體”，民法不規(guī)定不行，按照民法科學(xué)體例，這一部分內(nèi)容也只能在民法總則中加以規(guī)定。原因是，自古以來民法所要解決的問題，就是“人一物一權(quán)利”三者之間的關(guān)系問題，以物為核心的各種權(quán)利客體，怎樣進民法的范疇，也就是為民法所許可，成為社會經(jīng)濟或者人民生活的支配對象，這就是民法總則要解決的重大問題。如果民法總則不寫“客體”或者“物”，沒有權(quán)利客體的任何內(nèi)容，必將給社會經(jīng)濟和人民群眾的生活造成混亂。實際上這一部分內(nèi)容十分重要，除了傳統(tǒng)民法必須規(guī)定的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分之外，目前關(guān)于有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的劃分，雖然是民法一特別法一知識產(chǎn)權(quán)法的問題，但是也是民法一般法的問題。另外，目前社會反響很大的生態(tài)與環(huán)境問題、動物保護問題，也已經(jīng)成為法律必須解決的問題。對于環(huán)境和生態(tài)以及動物保護，雖然我們無法從民法的角度正面規(guī)定其權(quán)利，但是完全可以從禁止性規(guī)范的角度寫一些保護性的強制性規(guī)則。

第五次民法典編纂的期待

孫憲忠教授認為，民法典編纂需要按照四個原則，即：民法典必須是私法，不能承擔(dān)公法的職能，不能解決憲法的問題，也不能解決行政法的問題；民法典是一般法、普通法，解決不了特別法的問題；民法典只能是實體法，不能是程序法，涉及民法程序的問題不能規(guī)定在民法典當(dāng)中；民法典只能作為國內(nèi)法，而不是國際法，在國際上產(chǎn)生的民事糾紛，還是要依據(jù)國際法。

具體到民法典總則的編纂上，孫憲忠教授認為需要處理幾個重要問題：首先是體例選擇。民法典總則的立法體例源于德國法系，按照法律關(guān)系規(guī)定民法上的基礎(chǔ)制度。比如，關(guān)于主體制度、法律行為制度、權(quán)利基本規(guī)則制度等。

民法典總則需要立足國情，著眼法律原理來構(gòu)架，不能簡單地在現(xiàn)有民法通則體系的基礎(chǔ)上作修改。畢竟進入市場經(jīng)濟體制之后，過去計劃經(jīng)濟體制下的內(nèi)容已經(jīng)不再適應(yīng)新形勢。另外，在民法典總則中如何更好地規(guī)范法律行為也是非常重要的。比如，法律行為不能僅僅規(guī)定財產(chǎn)制度，還需要反映人身制度，因為婚姻關(guān)系成立之前，包括婚后財產(chǎn)等一些關(guān)系的約定都屬于法律行為，都反映了當(dāng)事人的意志，都具有法律后果。而恰恰這些內(nèi)容是以往民法通則不會涉及的，需要在民法典總則中有所體現(xiàn)。

再比如，關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的變動關(guān)系，如果僅僅把相應(yīng)的法律行為理解為合同方式，法律只能解決其債權(quán)關(guān)系，但是對物權(quán)的處分也是法律行為，也需要法律加以規(guī)范。這就需要對民法總則提出具體的、科學(xué)的操作方案。

而對于將來民法總則跟其他分則如何對接的問題，孫憲忠教授表示，初步設(shè)想是從民事權(quán)利的角度入手，以一般法和特別法、一般權(quán)利和特別權(quán)利的邏輯來劃分民法的體系構(gòu)成。民法典和民法典總則將來只規(guī)定基本權(quán)利，把特別權(quán)利放在分則中。其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)以權(quán)利為主線。也就是說，民法典總則中除總則和分則之外，通過一般法和特別法、一般權(quán)利和特別權(quán)利的邏輯聯(lián)系，構(gòu)成

“大總則”模式。這樣，即使民法典總則中沒有規(guī)定特別權(quán)利，但是，通過民法典總則中關(guān)于權(quán)利基本聯(lián)系的規(guī)定，同樣可以適用于特別法。就像火車頭后面有掛鉤，特別法如果適合民法典總則后面的掛鉤，就可以掛在上面。有民事權(quán)利的人應(yīng)該重視權(quán)利的正確行使，不能傷及他人的合法權(quán)利。所以，這就需要在民法典總則中對權(quán)利的取得、享有、行使、消滅、限制甚至權(quán)利的剝奪，都要給出一般規(guī)則。

“從以往立法經(jīng)驗來看，民法典真正出臺的時間預(yù)計在2020年左右，因為如此一部關(guān)系到國計民生的重要法律典籍，其出臺過程一定要慎之又慎?！睂O憲忠教授說。