朱兆旭，丁國峰

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650500)

反壟斷法視角下中國企業(yè)海外并購法律風險防范對策

朱兆旭，丁國峰

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650500)

反壟斷;海外并購;法律風險規(guī)避體系

隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國企業(yè)越來越具備國際競爭實力。在其參與到國際競爭的過程中，為了獲得更大、更快的市場占有與業(yè)務(wù)突破，會采用海外并購的方式來獲取一定的優(yōu)質(zhì)資源。而海外并購是一個系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的困境與問題，其中反壟斷法規(guī)制法律風險是決定其海外并購是否順利的先決條件?；趯ΜF(xiàn)階段現(xiàn)狀以及存在問題的總結(jié)，提出應(yīng)該從完善我國企業(yè)海外并購的相關(guān)法律體系、構(gòu)建中國企業(yè)內(nèi)部海外并購反壟斷法律風險防控體系、完善相關(guān)部門在中國企業(yè)海外并購中的審查制度等三個方向與領(lǐng)域進行優(yōu)化與改良，旨在為后續(xù)的我國相關(guān)立法的完善以及企業(yè)構(gòu)建適宜的反壟斷法律風險規(guī)避制度提供實踐指導(dǎo)。

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展的逐步放緩，以及世界經(jīng)濟的整體不景氣，部分企業(yè)面臨著經(jīng)營困難、增長點單一、發(fā)展渠道狹窄、品牌效應(yīng)薄弱等問題。我國政府通過對市場的深入洞悉，把握市場動向，試圖探求走出一條具有中國特色的企業(yè)發(fā)展道路。在眾多的實踐中我們不難看出，跨境企業(yè)并購是企業(yè)迅速擴大、快速占領(lǐng)海外市場、提高國際知名度與核心競爭力的"捷徑"。因此，我國企業(yè)海外并購層出不窮。

中國企業(yè)開展海外并購的時間雖然相對較短，但并購失敗的案例卻不少，分析表明阻礙成功并購的最大障礙當屬目標企業(yè)東道國的反壟斷調(diào)查。因此，本文基于上述背景對相關(guān)問題進行研究，旨在從反壟斷法視角下為企業(yè)提供更為合規(guī)的法律風險規(guī)避對策。

一、完善我國企業(yè)海外并購的相關(guān)法律體系

(一)建立我國《反壟斷法》中海外并購的相關(guān)條款規(guī)定

我國《反壟斷法》于2007年8月正式出臺，并與次年開始執(zhí)行。2009年我國工商總局依據(jù)《反壟斷法》出臺了相關(guān)的執(zhí)行細則，即《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，進一步完善了我國關(guān)于企業(yè)反壟斷的調(diào)查依據(jù)與判斷執(zhí)行標準［1］。然而，在相關(guān)法律與規(guī)制中，設(shè)計我國企業(yè)海外并購的相關(guān)條款相對較少，體系相對不足。這直接導(dǎo)致了我國企業(yè)在參與國際并購以及國際反壟斷調(diào)查的過程中缺乏本土法律依據(jù)。為此，在后續(xù)的立法與實踐過程中應(yīng)該加入相關(guān)的海外并購條款與規(guī)定，具體可以分為如下幾個方面:第一，結(jié)合主要目標國的法律體系，對國內(nèi)海外并購行為的申報與流程進行具體規(guī)定與規(guī)劃;第二，根據(jù)國際反壟斷的范例與實踐建立強制或者建議性的法律風險評估審核，進而輔助企業(yè)在海外并購的過程中能夠建立并了解相關(guān)的法律實操體系，進而為后續(xù)的相關(guān)法律風險屏蔽奠定基礎(chǔ);第三，對境外律師團隊的資格認證進行規(guī)范與設(shè)定。幫助海外律師人才以及我國本土境外法律研究人員的職業(yè)地位與崗位能力進行輔助判斷。幫助企業(yè)能夠在后續(xù)的操作過程中建立更為完善的人才吸納與使用體系。

(二)建立健全中國企業(yè)海外并購法律風險規(guī)避體系

我國企業(yè)海外并購的法律風險規(guī)避體系還存在很大的不足，且此方面建設(shè)很難在一個企業(yè)或者幾個企業(yè)之間形成良好的效果。為此，構(gòu)建中國企業(yè)海外并購法律風險規(guī)避體系的視角應(yīng)該適當放大。在具體規(guī)避體系的建設(shè)過程中可以從如下三個層面予以實施［7］。第一，在政府層面:政府通過強大的外交與信息平臺能夠有效的獲取國際目標國的法律立法與實踐狀態(tài)，并從政治、區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、國家戰(zhàn)略等層面為企業(yè)提供更多的依托。在具體建設(shè)的過程中可以通過公共平臺發(fā)布相關(guān)國家《反壟斷法》相關(guān)調(diào)查的預(yù)警與評分，方便企業(yè)判斷風險的同時，進行細則交流，為法律風險的規(guī)避提供依據(jù);第二，在行業(yè)層面:反壟斷法的適用范圍往往是以行業(yè)市場為基礎(chǔ)的。而行業(yè)信息則需要相關(guān)的行業(yè)組織來予以構(gòu)建。政府與企業(yè)自身應(yīng)該積極的促進行業(yè)協(xié)會的產(chǎn)生。并以非盈利性質(zhì)的機構(gòu)組織進行相關(guān)的行業(yè)操作，進而在完成行業(yè)調(diào)查等方面為企業(yè)提供進一步反壟斷法法律風險規(guī)避的可能與手段;第三，在企業(yè)層面:企業(yè)作為反壟斷法法律風險規(guī)避的主體，應(yīng)該積極主動的獲取相關(guān)信息，高效科學(xué)的建立法律風險規(guī)避預(yù)警平臺、完善持續(xù)的構(gòu)建法律機構(gòu)與人才梯隊。通過上述三方面的建設(shè)能夠有效的在軟硬件設(shè)施層面上完成法律風險規(guī)避的體系建設(shè)，并通過后續(xù)的不斷完善與實操提高法律風險規(guī)避的實踐經(jīng)驗，建立包括"風險預(yù)判-風險分析-風險警報-風險處置-風險評估"等五位一體的風險規(guī)避系統(tǒng)，將企業(yè)海外并購過程中的法律風險降到最低。

(三)修改與國外競爭法內(nèi)容相匹配的中國企業(yè)海外并購法律規(guī)定

我國現(xiàn)行的《反壟斷法》與我國企業(yè)海外并購的主要目標國的"競爭法(如歐盟競爭法等) "在內(nèi)容上存在一定的差異，其中在指標、適用范圍、適用時效以及處置力度等方面均存在諸多限制。這容易造成企業(yè)在相關(guān)法律的遵從層面存在差異化，進而加大了相關(guān)法律風險的出現(xiàn)［6］。為此，我們應(yīng)該通過積極的調(diào)研，在結(jié)合國外競爭法相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，修改并執(zhí)行我國企業(yè)海外并購的相關(guān)，為企業(yè)海外并購提供基本的法理依據(jù)。在具體的修改過程中要遵循如下原則:第一，要結(jié)合重點內(nèi)容進行修改。上文中提到的包括指標、適用范圍你、使用時效與處置力度等方面均存在一定的差異。同時該指標也是影響企業(yè)壟斷的重要判斷依據(jù)。該領(lǐng)域的修改應(yīng)該時刻緊跟國際競爭法規(guī)的變動步伐，為企業(yè)提供切實參考;第二，要結(jié)合我國實際進行修改。我國國內(nèi)的市場經(jīng)濟實際具有自身的特色，在關(guān)于海外并購的法律規(guī)定條款的修改過程中要予以充分的考量。尤其是在不構(gòu)成法律風險的領(lǐng)域，如境內(nèi)資本輸出領(lǐng)域、支付方式領(lǐng)域、資本與技術(shù)引入領(lǐng)域等。要適當?shù)姆艑捪嚓P(guān)政策，進一步刺激企業(yè)進行海外并購操作。上述的兩點優(yōu)化與變更能夠切實的為我國企業(yè)走出國門提供法律依據(jù)，并形成良好的國際法律互動平臺，及表征了我國政府的決心，同時也在另一個層面對我國企業(yè)進行了保護。

二、構(gòu)建中國企業(yè)內(nèi)部海外并購反壟斷法律風險防控體系

反壟斷調(diào)查及其法律風險防控體系是一個系統(tǒng)工程，需要企業(yè)作為主體進行主動的防控才能夠?qū)L險降到最低。在企業(yè)防控層面，本文認為可以從如下三點上來做好相關(guān)工作。

(一)審查海外并購存在的反壟斷風險類別

海外并購過程中極易發(fā)生反壟斷風險，企業(yè)對其進行防控的過程中，首選需要根據(jù)風險出現(xiàn)的原因進行類別判斷，進而才能夠分類施策、有的放矢的構(gòu)建相關(guān)的防控機制。在具體風險類別識別層面可以從如下幾個方面入手［5］:

首先，完善收集相關(guān)法律風險數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的收集即包括了目標國反壟斷調(diào)查項目與具體因子，也應(yīng)該包含近年來其啟動反壟斷調(diào)查的相關(guān)案例，尤其是像美國此種判例法法律體系框架的目標國，案例數(shù)據(jù)收集更是需要作為重點來進行關(guān)注。

其次，建立數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)。對收集的數(shù)據(jù)進行客觀分析，找到近年來目標國反壟斷的重點行業(yè)與重點區(qū)域。如2014年美國則重點對于包括中國在內(nèi)的亞洲國家頻繁啟動生活必需品行業(yè)的壟斷調(diào)查。當通過數(shù)據(jù)分析，明細了相關(guān)的信號后，才能夠為后續(xù)的法律風險類別的判斷，以及后續(xù)的相關(guān)防控體系建立提供可靠依據(jù)。

最后，根據(jù)風險數(shù)據(jù)的來源對其進行類別判斷。在具體類別判斷的過程重要遵循"雙軌制度"，即通過風險產(chǎn)生的原因進行類別判斷，又需要通過風險產(chǎn)生的可能進行等級判斷。其中原因類別判斷相對簡單，僅需要考量企業(yè)自身壟斷風險產(chǎn)生的原因與具體的經(jīng)營實際來進行預(yù)判便可以得到相應(yīng)的結(jié)果;而等級判斷相對困難，需要專業(yè)的法律團隊根據(jù)目標國的法律實踐以及政治導(dǎo)向來進行綜合評分，最終以"五級法"為依托對具體的風險給與"低風險-較低風險-中等風險-較高風險-高風險"的等級風險類別判斷，為后續(xù)的相關(guān)防控體系建立提供必要依據(jù)。

(二)創(chuàng)建海外并購全過程中反壟斷法律風險的防控工作

上文系統(tǒng)的探究了在風險識別與風險分類等方面的工作，然而上述工作僅僅是反壟斷法律風險防控的基礎(chǔ)。在具體的執(zhí)行過程中我國企業(yè)應(yīng)該建立全程模式的反壟斷法律風險的防控體系，進而開展基于全過程的防控工作，具體防控體系構(gòu)建示意圖如下:

圖1 海外并購全過程反壟斷法風險防控工作示意圖

由圖1我們不難看出，構(gòu)建適宜的全過程防控體系能夠有助于企業(yè)在實際的并購過程中對反壟斷的法律風險進行實時的把握，從而為更好的進行防控提供依據(jù)與緩沖時間。此外，從其全過程的時間節(jié)點來看，按照海外并購的不同階段可以分為調(diào)研、審批、執(zhí)行以及后續(xù)的運營。不同階段的反壟斷法律風險來源及其防控重點不同。具體為在調(diào)研階段重點應(yīng)該是相關(guān)市場的數(shù)據(jù)分析與法律風險的分類，二者共同做好基于反壟斷法的檔案建立，為后續(xù)的相關(guān)法律風險規(guī)避動作與管理體系提供必要幫助;而在審批階段則需要在分類與分級的基礎(chǔ)上對可能存在的法律風險進行預(yù)警，并進行控制其可能引發(fā)的隱患與危機;而到了企業(yè)的實際運營階段則需要重點關(guān)注法律風險的預(yù)警與風險的防控。從調(diào)整自身的經(jīng)營策略、改變現(xiàn)有的市場占有表達、細化經(jīng)營范圍、拋棄非主要應(yīng)力業(yè)務(wù)、構(gòu)建價格非聯(lián)盟體系等一系列經(jīng)營策略均可以對其造成客觀的影響。

(三)建立和完善中國企業(yè)海外并購反壟斷風險防范的法律服務(wù)團隊

上述的對策需要建立在完善的人力基礎(chǔ)上，完善的人才團隊是構(gòu)成后續(xù)企業(yè)合規(guī)并購的基礎(chǔ)，也是規(guī)避法律風險及其實踐操作的必然。在實際的法律服務(wù)團隊建設(shè)過程中可以通過中介外包與企業(yè)自建等兩種方式來進行［4］。

關(guān)于中介外包選擇方面:企業(yè)內(nèi)部要形成對外包中介資質(zhì)審查的機制與規(guī)范，并采用類似招標的方式來進行。此種操作模式一方面能夠使得企業(yè)在法律服務(wù)體系中介外包中存在更大的選擇空間;另一方面，通過中介團隊之間的競爭關(guān)系不僅能夠細化相關(guān)的服務(wù)類別，還可以使得企業(yè)在法律服務(wù)成本等方面取得一定的優(yōu)勢地位。另外，在選擇外包的過程中要積極利用合同與契約制度對雙方的行為進行有效的規(guī)范。通過完善的合同管理體系來使得外包工作落到實處，并為后續(xù)可能存在的法律風險追責提供依據(jù)。

關(guān)于企業(yè)自建法律服務(wù)團隊方面:構(gòu)建企業(yè)自營模式下的法律服務(wù)團隊能夠提高法律團隊的有效性及針對性，同時提高運營成本。企業(yè)對于法律風險團隊的構(gòu)建應(yīng)該包括更為廣闊的層面，同時增加反壟斷法律體系的專才。利用此種模式能夠構(gòu)建出更適宜于企業(yè)現(xiàn)狀，且長期為企業(yè)服務(wù)的專業(yè)團隊。在具體的構(gòu)建過程中應(yīng)該注意兩方面問題:第一，人才結(jié)構(gòu)以國內(nèi)法律人才為主，配合目標國法律專才，以便對后續(xù)的法律問題有著良好的框架構(gòu)建;第二，應(yīng)加強人才梯隊的建設(shè)，包括引入、培訓(xùn)、招聘等多管齊下，形成合力;第三，在人才使用層面應(yīng)該人盡其用，并結(jié)合企業(yè)管理、企業(yè)績效等多種模式，建立崗位責任制度，確保相關(guān)工作能夠落到實處。

三、完善相關(guān)部門在中國企業(yè)海外并購中的審查制度

現(xiàn)階段我國政府在中國企業(yè)海外并購中的審查主要停留在經(jīng)濟層面，其中立法限制相對薄弱，審查機構(gòu)相對零散，并沒有專門負責相關(guān)事宜的執(zhí)法部門，也缺乏必要的審查程序。為此，本文認為在中國企業(yè)海外并購過程中應(yīng)該積極發(fā)揮相關(guān)部門的職能，完善審查制度，為企業(yè)后續(xù)的并購提供支撐，在具體的優(yōu)化過程中主要通過專門機構(gòu)的設(shè)置以及相關(guān)制度的完善兩個層面。

(一)設(shè)置專門執(zhí)法機構(gòu)負責海外并購反壟斷審查

中國企業(yè)的海外并購需要得到我國政府職能部門商業(yè)部的批準，因此專業(yè)執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該對應(yīng)的在商業(yè)部框架內(nèi)進行設(shè)置。在具體機構(gòu)設(shè)置的過程中，應(yīng)該本著執(zhí)法為民的基本理念，從為企業(yè)服務(wù)的角度出發(fā)，進行相關(guān)的系統(tǒng)組織構(gòu)建［3］。其核心應(yīng)該包含如下幾方面內(nèi)容:新籌建機構(gòu)應(yīng)該擔負國內(nèi)《反壟斷法》的執(zhí)法職能，最為常設(shè)機構(gòu)對境外以及我國本土內(nèi)部企業(yè)進行反壟斷調(diào)查，實時跟蹤其壟斷行為，并進行相應(yīng)的處置建議;新籌建機構(gòu)應(yīng)該擔負國外《反壟斷法》調(diào)查咨詢，負責搜集與分析主要目標國的法律體系與案件審查情況，為相關(guān)企業(yè)提供資源與決策輔助;新籌建機構(gòu)應(yīng)該充分發(fā)揮平臺作用，對于企業(yè)海外并購過程中的行業(yè)建設(shè)、法律建設(shè)等信息共享提供平臺，并出于非盈利目的為企業(yè)提供相關(guān)的交易中介與擔保等事項。為我國企業(yè)在海外并購過程中可能涉及到的法律風險以及國際合作提供必要的保障。

(二)完善海外并購反壟斷審查程序

現(xiàn)階段中國企業(yè)的海外并購依舊以目標國審查為基礎(chǔ)。而國內(nèi)針對此種類型的審查存在一定的不足與漏洞。這一方面增加了企業(yè)的審查風險、另一方面也提高了由于審查機制存在而形成的企業(yè)并購成本。為此，我國政府應(yīng)該積極著力于海外并購反壟斷的審查機制，在企業(yè)具有并購意向的同時為其開展反壟斷審查。此種審查的開展主要可以分為兩方面來進行:一方面是并購后的企業(yè)在國內(nèi)是否會構(gòu)成壟斷性質(zhì);另一方面則是并購后的企業(yè)在目標國是夠會構(gòu)成壟斷性質(zhì)。在具體的審查過程中一定要做大"環(huán)節(jié)清晰、內(nèi)容詳盡、標準科學(xué)、體系嚴格"等四個方面。也只有如此才能夠使得企業(yè)通過審查后，降低后續(xù)目標國以及相關(guān)實際操作過程中的可能法律風險［2］。

四、小結(jié)

本文系統(tǒng)地總結(jié)并提出旨在解決企業(yè)海外并購反壟斷法律風險的可行對策，為后續(xù)我國相關(guān)法律體系的完善以及相關(guān)法律執(zhí)行模式以及企業(yè)自身法律風險防范機制的形成提供了必要的理論基礎(chǔ)，為我國企業(yè)海外并購提供實踐指導(dǎo)。

［1］張世明，宓茜.道通為一:國內(nèi)與國際經(jīng)濟競爭法的空間重構(gòu)［J］.內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(05) :48-68.

［2］董萌.中國企業(yè)海外并購要防三大法律風險［J］.商場現(xiàn)代化，2012，(21) :76-77.

［3］楊子硯.外商并購國內(nèi)企業(yè)的反壟斷法律問題研究［J］.法制與經(jīng)濟(下旬)，2012，(12) :88-89.

［4］吳漢洪，姜艷慶.對中國銀行業(yè)反壟斷問題的思考［J］.經(jīng)濟學(xué)動態(tài)，2012，(11) :69-76.

［5］周瑩.淺析外資并購的反壟斷規(guī)制［J］.品牌(下半月)，2015，(08) :123.

［6］葉軍.經(jīng)營者集中法律界定模式研究［J］.中國法學(xué)，2015，(05) :223-247.

［7］周誼.經(jīng)營者集中的反壟斷審查制度芻議［J］.時代法學(xué)，2014，(01) :66-71.

Countermeasures Against Legal Risks of Chinese Enterprises＇Overseas Mergers and Acquisitions under Perspective of Antimonopoly Law

ZHU Zhao-xu，DING Guo-feng
(Law School，Kunming University of Science and Technology，Kunming Yunnan 650500，China)

antimonopoly; overseas merger and acquisition; legal risk aversion system

Wth the continuous development of China＇s economy，more and more Chinese enterprises have the strength of international competition.In the process of its participation in international competition，in order to obtain a larger，faster market share and business breakthroughs，Chinese enterprises will use overseas acquisitions way to get some quality resources.While the overseas M＆A is a systematic project，which involves all aspects of the difficulties and problems，and the legal risk of the anti-monopoly law is a prerequisite for the success of overseas mergers and acquisitions.In this paper，based on the situation at this stage as well as a summary of the problems，three directions and fields should be optimized improved including were proposed:firstly，the perfect legal system of the Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions; secondly，construction of Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions anti-monopoly legal risk prevention and control system; thirdly，the censorship system of relevant departments in our country for the Chinese enterprises overseas mergers and acquisitions.The aim is to provide practical guidance for the improvement of relevant legislation and the establishment of appropriate anti monopoly legal risk avoidance system.

D912.295

A

2095-2708(2016) 02-0014-05

2015-12-10