朱卉琳

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淺議不真正不作為犯的構成

朱卉琳

摘要：不作為是相對于作為而言的，是指行為人自身負有實施某種積極行為的特定法律義務,并且能夠實施而不實施的行為。不作為是行為的一種特殊化。對于不作為犯罪可以分為真正不作為犯和不真正不作為犯，真正不作為犯是指刑法規(guī)定的只能以不作為的形式構成的犯罪，而不真正不作為犯是指以不作為形式實施的通常以作為形式實施的犯罪。不真正不作為犯在我國刑法中缺乏相關規(guī)定，易產生類推適用，而學界對不真正不作為犯的構成要件也存在諸多爭議，因此，有必要探討關于不真正不作為犯的構成要件，以明確不真正不作為犯的處罰范圍。

關鍵詞：不真正不作為犯；作為義務；等價性

一、引言

當下社會不作為犯罪頻發(fā)，實務中不作為犯罪偵破難，立案難。同時不作為犯罪的成立缺乏一個行之有效的構成條件。同時，處罰不真正不作為犯是否符合罪刑法定原則，理論界尚有爭論，刑法對不真正不作為犯并無相關規(guī)定，易產生類推適用問題，因此明確不真正不作為犯的構成要件，明確不真正不作為犯的處罰范圍，對保障人權也會產生一定的積極意義。

二、負有作為義務是構成不真正不作為犯的前提條件

不真正不作為犯的構成要件中的第一點是負有作為義務，那么首先要探討的是作為義務的來源。關于作為義務來源，理論上有形式法義務來源和實質法義務來源之分。

(一)形式法義務來源

我國刑法理論一直采用的是形式的四分說，作為義務的根據有以下四方面：1、法律明文規(guī)定的義務，如我國刑法第261條遺棄罪中的撫養(yǎng)義務。2、職務或業(yè)務上要求的義務，如消防員有消除火患的義務。3、法律行為產生的作為義務，如在簽訂合同時，合同中寫明的義務。4、由先行行為引起的作為義務，如成年人帶小孩游泳，對小孩的人身安全負有的保護義務。

由于上述形式的四分說存在的不足和缺陷，使得在實際的司法工作中保證人的范圍不合理。1、根據形式的四分說，法律明文規(guī)定的義務是義務來源之一，行為人違反法律規(guī)定的義務，就成為了保證人，但事實上某些以作為方式違反法律規(guī)定的義務的行為都沒有構成刑法上的犯罪，以不作為方式違反法律規(guī)定的方式就更不應該構成刑法上的犯罪。2、形式的四分說相互矛盾。法律明文規(guī)定的義務是作為義務的來源之一，這意味著違反法律規(guī)定的義務，就滿足了不真正不作為犯的作為義務構成要件，但某些情況下，即使行為人沒有履行法律明文規(guī)定的義務，也不構成犯罪，如消防法規(guī)定的任何人發(fā)現火災都有立即報警的義務，但普通人發(fā)現火災后并沒有報警，也沒有構成犯罪。3、形式的四分說在對某些應當予以處罰的行為卻沒有提供相應合理的依據。比如，某一成年男子獨自在家看黃色錄像，隔壁五歲小女孩到家里玩，也跟著一起看，而甲并未阻止。對于甲的行為，首先不能認定為作為，從保護未成年人身心健康這一法益保護的角度出發(fā)，認定甲的行為無罪也是十分不當的。但依據形式的四分說，甲缺乏作為義務的來源，法律對這種行為并無具體規(guī)定，其也不屬于先行行為引起的作為義務。但這樣的結果是很難令人接受的。

(二)實質法義務來源

如前所述，作為義務的形式來源存在諸多缺陷，現在刑法學界引進了德日的實質法義務說，主張從更為實質的觀點探討作為義務的發(fā)生依據。在這之中，又分為不同學說。

1、先前行為說

這一學說認為，在不作為犯中，要重視它在作為義務之前與作為犯存在構造上的差異該學說認為，作為應當是具有原因力的，而不作為相當于“無”，無不能生有，所以不作為并不具備原因力，這種差異使得若要二者具有同等的價值，就要求不作為者在不作為之前，必須是自己設定了侵害法益的因果關系。

2、機能的二分說

該學說把作為義務劃分為對特定法益的保護義務和保證人對危險來源的監(jiān)督義務。但是也有學者認為，機能的二分說是將各種形式法義務來源進行了分類。由此，德日學者幾經研究，企圖尋找作為義務的實質法依據。

3、結果原因支配說

德日早期采取的是形式的法義務論，但由于形式的法義務論存在較多缺陷，對于確定保證人的范圍有諸多不合理之處，所以德日較早的開始探討實質的法義務來源。這一學說的核心觀點是，只有在行為人支配了犯罪結果發(fā)生的前提下，該行為人才會具有作為義務。這一學說被認為是不真正不作為犯的實質法義務根據。

不真正不作為犯的構成要件之前提是負有作為義務，而不真正不作為犯的保證人范圍和作為義務的內容是模糊不明確的，所以關鍵在于使作為義務的來源明確化。如上文所述，傳統(tǒng)采取的形式的四分說存在很多缺陷和漏洞，內容有待完善，相比較而言，實質法義務來源的內容和規(guī)定更加科學，有助于明確保證人的范圍和作為義務的內容，也使得不真正不作為犯的相關處罰和據此制定的處罰范圍更加有說服力，所以構成不真正不作為犯處罰的前提條件是應當采用實質法義務來源的標準。

三、作為可能性

成立不作為犯，除了要確定保證人的范圍和作為義務的內容，還要求行為人具有作為可能性，即行為人有能力履行特定義務，作為可能性是指行為人有實施某種積極行為的條件。法律從不會強人所難，它只會要求能實施某種行為的人完成其義務。這是不真正不作為犯成立的第二個構成要件。

判斷作為可能性，以行為人自身能力和客觀條件兩方面為判斷標準。當履行義務會面臨危險時，不要求行為人冒著生命危險履行。

四、結果避免可能性

成立不作為犯，還要求具有結果避免可能性。只有當行為人在履行作為義務后能夠成功避免危害結果的發(fā)生時，其消極履行義務的行為才可能構成不作為犯罪。不作為犯之所以能夠與作為犯具有等價性，原因就在于兩者都是對法益的侵害，為法律所不容。如果結果必然發(fā)生，不可避免，那么行為人的作為就沒有意義了。所以，成立不真正不作為犯要求危害結果的發(fā)生和不履行義務之間具有因果關系。結果避免可能性，這是不真正不作為犯成立的第三個條件。

結果避免可能性，要求行為人要真誠努力的履行，但不要求行為冒著生命危險去履行。

五、不作為與作為之間具有等價性

如上所述，對不真正不作為犯進行處罰并不會違反罪刑法定的原則，因為不作為和作為都造成了對法益的侵害，只是在處罰時必須遵循一個原則，那就是不作為與作為必須具有等價性。等價性，即由于不真正不作為犯和作為犯的結構不同，能否將它們置于同一犯罪的構成要件中并加以同樣的評價的問題。

在前文中已經探討了構成不真正不作為犯的三個條件，即負有作為義務，具有作為可能性以及具有結果避免可能性。我國刑法學界的周光權教授認為，具備了上述條件，只能說明該行為屬于不作為。但是，是否達到值得科處刑罰的程度，還有個量的要求，這個量的要求就是等價性。明確不真正不作為犯與作為的等價性問題，對犯罪嫌疑人的定罪量刑也有重要作用。

(一)等價性的判斷

1、因果關系說

在19世紀初，人們開始不斷關注形成不作為犯的因果關系，越來越多的人們開始關心不作為的原因力，那就是：不作為是“無”，“無”不能產生有，所以不作為不能產生“有”這一結果。德國有一知名學者叫做盧登，他認為，要想讓不真正不作為犯的可處罰性得到確定，那就必須得說明存在不作為的因果關系，需要把不真正不作為犯的處罰制度建立在不作為的因果關系之上，而不是隨便的出臺相關無依據的處罰制度。針對該學說，學術界也存在不小的爭論，比較著名的是存在兩種對立的觀點，即肯定說和否定說，肯定說是當時學術界的主流觀點，其主張在刑法上以某種解釋承認不作為的原因力。

2、違法性說

違法性說立足于社會行為論，將社會認可的價值觀當做作為和不作為的判斷尺度，同時把社會上存在相互價值關系做為不作為行為性的出發(fā)依據?？偹苤蚬P系是由于一種行為而導致帶來的必然結果，是一種引起和被引起的相互關系，即便行為人本身沒有作為的義務和責任，行為不會構成犯罪，但是也有可能和即將發(fā)生的結果產生一定的聯(lián)系。所以，根據此，就有一些學者認為，因果關系并不可以作為不真正不作為犯可罰性的充分依據。

3、保證人說

由于違法性說存在明顯缺陷，那格拉提出了保證人說。保證人，即負有防止結果發(fā)生的特別義務的人。該學說認為判斷不作為與作為的等價性問題要以作為義務為媒介。保證人說得到了學界的相對肯定，不真正不作為犯，并不是只要不作為與危害結果之間具有因果關系，就構成不真正不作為犯，如果只是考慮因果關系，會擴大對不真正不作為犯的處罰范圍。所以，要明確什么樣的人的行為與危害結果具有因果關系才構成不真正不作為犯。于是刑法上出現了保證人，保證人應當積極作為以防止危害結果的發(fā)生，而如果保證人不履行其作為義務就可能構成不真正不作為犯。保證人說將作為義務作為媒介去衡量不作為與作為之間的等價性，這一點是值得肯定的。

(二)等價性的判斷標準

不真正不作為犯在我國目前的法律中缺乏相關規(guī)定，要使不作為與作為一樣受到處罰,就需要明確不作為與作為等價的判斷標準。就目前研究狀況來說，等價性的判斷標準主要有兩種觀點的分歧，一種是在作為義務中探討等價性，以作為義務作為等價性判斷的媒介；另一種觀點就是在作為義務之外，尋求獨立的等價性判斷標準。

第一種觀點，在作為義務中考慮等價性，認為作為義務有程度上的差別，那就是認定不真正不作為犯的成立，不能只是單純判斷行為人有無違反其作為義務，還須考慮違反義務所達到的嚴重程度。此即等價性的內容。

第二種觀點，即在作為義務之外尋求獨立的等價性判斷標準，這種觀點認為在作為義務之外，等價性是一個獨立的構成要件。比如日本的日高義博學者認為要想成為義務的依據，那就必須得有不作為人基于故意或者過失的先前行為作為參考。但此種觀點卻缺乏一定的科學性和合理性，單獨將等價性作為一個構成要件判斷，這會使不真正不作為犯的處罰范圍擴大，造成不合理的結果。

六、結束語

本文從認定不真正不作為犯的構成要件為出發(fā)點，探討在符合罪刑法定的原則之下，構成不真正不作為犯的具體要件。當中包括了行為人負有的作為義務，行為人有能力履行其作為義務，行為人在不實施其作為義務時危害結果的產生以及不作為犯與相應的作為犯之間的等價性這四個方面，并根據上述內容一一展開。探討了作為義務的形式來源和實質來源，指出形式來源的缺陷性，體現出實質來源的合理性。另外探討了不作為和作為的等價性問題，明確了等價性的判斷標準。不真正不作為犯以此作為其判斷構罪的真正要件，明確了保證人的范圍和作為義務的內容，為處罰不真正不作為犯提供了合理依據。(作者單位：四川大學法學院)

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作者簡介：朱卉琳(1992-)，女，漢，四川自貢人，法律碩士研究生在讀，四川大學法學院。