【摘要】：預(yù)約合同是對(duì)實(shí)際生活中因出現(xiàn)各種意外情況而不能訂立合同的補(bǔ)充形式，隨著商業(yè)活動(dòng)的復(fù)雜化，訂立預(yù)約合同已經(jīng)成為一種常見方式，然而我國(guó)對(duì)于預(yù)約合同的法律效力始終沒有一個(gè)確切的規(guī)定，理論界也眾說紛紜，各地法院對(duì)于預(yù)約合同的處理方式不一，導(dǎo)致類似案件可能有不同的處理結(jié)果，影響了司法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，因此我們有必要對(duì)預(yù)約合同的效力問題進(jìn)行研究，明確預(yù)約合同的法律地位。

【關(guān)鍵詞】：預(yù)約合同;法律效力;法律地位

所謂預(yù)約合同的效力，就是指合同成立后并且依法生效后，合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。只有弄清楚了權(quán)利義務(wù)才能知道其法律效力。效力的確定決定了救濟(jì)的程度，關(guān)于這一問題，在理論界一直爭(zhēng)論不休，關(guān)于預(yù)約的法律效力，學(xué)界存在著五種不同學(xué)說：“必須磋商說”、“必須締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”以及“主客觀相結(jié)合說”。而在實(shí)踐中，法院對(duì)不同案件中涉及的預(yù)約合同的效力問題理解上存在差異，導(dǎo)致一些案件裁判結(jié)果也因此有所不同。預(yù)約合同下的義務(wù)究竟是“磋商”更益于交易，還是“締約”更符合其內(nèi)在精神，或者是采用“區(qū)分說”具體問題進(jìn)行具體分析，發(fā)揮兩者長(zhǎng)處？需要找到理論支撐。

一、必須磋商說

該說主要觀點(diǎn)是，當(dāng)事人之間一旦訂立預(yù)約合同后即負(fù)有了磋商的義務(wù)，該義務(wù)是為了訂立本約，所以只要當(dāng)事人本著誠實(shí)信用原則進(jìn)行了磋商就算是履行了義務(wù)，合同最后是否簽訂在所不問。在必須磋商說之下，預(yù)約合同的訂立是為了減少本約磋商中可能出現(xiàn)的不確定因素，目前法國(guó)、德國(guó)在司法實(shí)踐中都釆取這種做法。支持該種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，“預(yù)約并不產(chǎn)生強(qiáng)制當(dāng)事人訂立本約的效力，它強(qiáng)調(diào)合同自由，當(dāng)事人之間可以自由選擇締結(jié)本約與否，只要能約束對(duì)方當(dāng)事人來與自己進(jìn)行磋商就符合訂立預(yù)約的目的，因而，采用‘必須磋商說’就比較合理。

該說的優(yōu)點(diǎn)是：保證了當(dāng)事人依據(jù)自己內(nèi)心的真實(shí)意圖來訂立合約，保護(hù)了契約自由的精神。同時(shí)該說也存在缺陷，比如導(dǎo)致惡意磋商或者只看重形式的磋商。法律對(duì)于這兩種問題很難找到相應(yīng)的規(guī)定去加以約束，最終導(dǎo)致本約合同不能被締結(jié)，很難產(chǎn)生違約效果，無法得到相應(yīng)的賠償權(quán)利。

二、必須締約說

王澤鑒先生在其著作中表述：“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請(qǐng)履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示?！笨梢?，我國(guó)臺(tái)灣也是支持這一學(xué)說，認(rèn)為預(yù)約的標(biāo)的是訂立本約的結(jié)果。該說與“必須磋商說”是相對(duì)立關(guān)系，該說認(rèn)為如果只進(jìn)行磋商，預(yù)約合同的訂立將沒有意義，而且會(huì)引起各種道德風(fēng)險(xiǎn)。意大利和俄羅斯都規(guī)定預(yù)約具有強(qiáng)制締約效力?！兑獯罄穹ǖ洹返?932條中規(guī)定“有訂立契約義務(wù)的人未履行義務(wù)的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當(dāng)事人可獲得使未訂立的契約產(chǎn)生效力的判決”?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第445條第4款規(guī)定“根據(jù)本法典或者其他法律有義務(wù)簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制簽訂合同的請(qǐng)求。

同樣，“必須締約說”也存在自身無法避免的弊端，該說束縛了當(dāng)事人的締約自由，不利于交易的靈活性。而“必須締約說”下產(chǎn)生的法律效力，應(yīng)當(dāng)以“必須磋商說”所要求的誠信義務(wù)為前提。

三、內(nèi)容決定說

“內(nèi)容決定說”又被稱為“區(qū)分說”，支持該說的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約合同的效力若單一的認(rèn)定為必須磋商或必須締約，并不能滿足預(yù)約合同在實(shí)踐中的需求，應(yīng)當(dāng)依據(jù)預(yù)約中對(duì)本約事項(xiàng)約定的詳盡大小來區(qū)別對(duì)待，從而判斷預(yù)約合同效力應(yīng)為磋商或締約。采用該種做法的國(guó)家主要以美國(guó)為代表。這是由于英美法系中預(yù)約合同的概念范圍比大陸法系中的預(yù)約合同要寬，其預(yù)約的分類包括將進(jìn)行談判的預(yù)約和帶未決條款的預(yù)約。

立法和司法解釋并不能窮盡各種合同的必備條款或主要條款，也就是說，法官判斷預(yù)約合同效力為何就幾乎純粹是憑借其個(gè)人的專業(yè)素質(zhì)，所以就算根據(jù)合同的內(nèi)容來決定預(yù)約合同的效力也會(huì)直接導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大。如果預(yù)約合同的內(nèi)容己經(jīng)包含了本約的主要條款，且內(nèi)容比較詳盡，那么該預(yù)約就必須締結(jié);如果預(yù)約內(nèi)容比較簡(jiǎn)單。那么本約的主要內(nèi)容需要留待以后進(jìn)一步商榷，從而產(chǎn)生必須磋商的效力。該說忽略了最重要的一點(diǎn)就是當(dāng)事人是否會(huì)對(duì)預(yù)約的效力提前做出約定。

四、視為本約說

支持“視為本約說”的學(xué)者認(rèn)為，不論預(yù)約與否，只要預(yù)約合同的內(nèi)容已經(jīng)包含了本約的大部分條款就視為本約。該種觀點(diǎn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)曾有判例采納，臺(tái)灣學(xué)者林誠二曾提出過這個(gè)觀點(diǎn)：“預(yù)約系約定將來訂立一定的本約之契約。倘將來系依所之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約”。我國(guó)的《商品房買賣合同解釋》第 5 條與此觀點(diǎn)相類似，但轉(zhuǎn)化條件更為嚴(yán)格，即不但要具備本約的主要條款，還要求當(dāng)事人一方已經(jīng)實(shí)際履行本約。

“視為本約說” 在某些特殊情況下有利于節(jié)約司法資源和訴訟成本，但是容易干涉、破壞當(dāng)事人的意思自治和自由。而且該說否認(rèn)了達(dá)不到本約標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)約，無法涵蓋所有預(yù)約合同產(chǎn)生的效力。不管交易雙方對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)容約定多詳備，都不能直接否定其訂立的合同為預(yù)約的合意。另外，很多的預(yù)約含有的本約條款的完備程度都不能達(dá)到視為本約的標(biāo)準(zhǔn)，此觀點(diǎn)實(shí)在不可取。

五、主客觀相結(jié)合說

該說遵循意思自治的原則，主要關(guān)注當(dāng)事人預(yù)約合同的主觀意愿，即使預(yù)約合同未對(duì)效力做出約定，也不會(huì)阻礙合同的成立?！爸骺陀^相結(jié)合說”采取較為開放的方式，給法官適量的自由裁量權(quán)，更好地適應(yīng)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的變化發(fā)展。該說更易體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人的最大限度的尊重。預(yù)約合同本身就是一個(gè)獨(dú)立的合同，因此應(yīng)該以當(dāng)事人的意志自由為主。只要當(dāng)事人不違反法律的禁止性規(guī)定，就可以自由決定合同的效力。

該說并沒有對(duì)本約必要條款進(jìn)行統(tǒng)一的劃分，一般情況下，當(dāng)事人對(duì)于必要條款會(huì)投入較大的關(guān)注，對(duì)該類條款的磋商會(huì)更加謹(jǐn)慎，當(dāng)然，該類條款一經(jīng)達(dá)成共識(shí)，則當(dāng)事人的信賴程度也會(huì)更加深。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行更為嚴(yán)格的保護(hù)，即要求其必須締約。反之，當(dāng)事人對(duì)非必要條款的受關(guān)注程度、謹(jǐn)慎程度以及信賴程度都較低，所以要求當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行必要的磋商即可。

六、總結(jié)

以上前四種學(xué)說各有側(cè)重點(diǎn)，但都忽略了當(dāng)事人的意志自由原則，這是訂立合同最重要的條件，而“主客觀相結(jié)合說”正好彌補(bǔ)了這一點(diǎn)。當(dāng)然當(dāng)事人可根據(jù)不同情況決定采納不同的學(xué)說，由當(dāng)事人自由進(jìn)行效力的約定，更符合合同的性質(zhì)，如果一味只用僵硬的法律規(guī)范來規(guī)定預(yù)約的效力并不能適應(yīng)日益復(fù)雜的市場(chǎng)變化，也不能完全滿足當(dāng)事人的需要;如果當(dāng)事人未做出約定時(shí)，則按標(biāo)準(zhǔn)劃分不同情況。

預(yù)約合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。當(dāng)事人按照自身的需求簽訂預(yù)約合同，其種類、內(nèi)容、形式均具有多樣性和隨意性。筆者認(rèn)為“所有內(nèi)容完備的預(yù)約視為本約說”難以適用;“必須磋商說”僅注重保護(hù)買方利益且舉證不易;“必須締約說”過于苛刻;“內(nèi)容決定說”操作性弱;預(yù)約合同的效力應(yīng)具有一定彈性，而“主客觀相結(jié)合說”正好符合這一要求。其首先尊重預(yù)約合同雙方當(dāng)事人的主觀意愿，在當(dāng)事人主觀意愿難以探究的情況下，再根據(jù)預(yù)約合同條款的完備情況來判定預(yù)約合同的效力。只有這種全面考慮預(yù)約合同主觀因素與其客觀因素的做法，才能完全適應(yīng)名目繁多、發(fā)展迅速的預(yù)約合同。