【摘要】：作為一種輔助生育技術(shù)，代孕不斷引起人們的廣泛關(guān)注。我國目前對代孕采用完全禁止的態(tài)度，但立法上缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范代孕行為，造成現(xiàn)實中遇到該類案件時無法可依。本文通過介紹代孕的概念與分類，分析代孕所帶來的問題，比較國內(nèi)外對代孕的立法態(tài)度，結(jié)合我國的國情，以期提出針對我國關(guān)于代孕行為的立法建議。

【關(guān)鍵詞】：代孕;合法性;親子關(guān)系;監(jiān)督

一、代孕行為的概念與種類

代孕是借助他人子宮孕育子女的一種生育方式。以胎兒與孕母之間有無基因關(guān)系可將其劃分為妊娠性代孕和基因型代孕。妊娠型代孕指將不包含孕婦自身的卵子在內(nèi)的受精卵植入孕母的體內(nèi)?；蛐痛杏址Q為部分代孕，是將受托方的卵子與委托方男性的精子以醫(yī)學(xué)手段相結(jié)合，形成受精卵，再植入到孕母的體內(nèi)，但是大多數(shù)國家不認可這種方式。

代孕同時可劃分為有償代孕和無償代孕。有償代孕是對受托方因代孕這一行為產(chǎn)生的營養(yǎng)費、誤工費等進行補助。無償代孕則是受托方完全是自愿代孕，并不愿意接受任何費用。目前多數(shù)國家對于有償代孕還是持保留態(tài)度的。

二、代孕行為的意義和現(xiàn)實問題

代孕的出現(xiàn)滿足了人們對自身血脈傳承的愿望，有助于實現(xiàn)不孕者的生育權(quán)，而生育權(quán)是經(jīng)過法律所認可的人權(quán)內(nèi)容。同時代孕也有助于家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定，雖然各國都建立有收養(yǎng)制度，但收養(yǎng)子女并不能緩解不育夫婦對于生育子女的渴望，而代孕可使不孕夫婦獲得自身血緣的孩子。

盡管代孕有著種種好處，但仍會給社會帶來倫理和法律上的問題：

1、商業(yè)化代孕行為引發(fā)社會關(guān)系混亂

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，有償代孕事實上是禁而不止的，甚至有些代孕機構(gòu)為了節(jié)省費用，讓委托方與受托方直接發(fā)生性行為進行受孕，委托方和受托方在金錢的誘惑下關(guān)系變形。有償代孕使得女性的子宮變成可以出租的物品，在實施代孕過程中女性本身的人身權(quán)和生育權(quán)等權(quán)利變得可有可無，嬰兒變成物品被人們用來交易，可能會因為男孩和女孩的價格有差異，使得重男輕女的思想愈演愈烈。這些不良影響與現(xiàn)行的法律觀念和公眾道德要求是相背離的。

2、親子關(guān)系的混亂

傳統(tǒng)“分娩說”下生者應(yīng)為母親，則孕母為母;而根據(jù)“血緣說”，委托方（或提供卵子的第三方）應(yīng)為母親。如何確定生母，受托方的權(quán)利義務(wù)如何明確，代孕子女的法律地位，代孕子女的法定監(jiān)護人，種種問題導(dǎo)致代孕子女與生母、代孕母的法律關(guān)系變得混亂不堪，這些問題的產(chǎn)生顯然不利于代孕子女的生長，也不利于家庭的穩(wěn)定。

三、代孕行為在國內(nèi)外的立法現(xiàn)狀

國外出現(xiàn)代孕現(xiàn)象要比我國早很多，實際的立法操作過程中也會比我國的規(guī)范更加的完善。各國關(guān)于代孕的立法模式大致可以分成以下三種：

1、立法全面禁止代孕行為

大陸法系中以法國和德國為代表明確立法禁止代孕。法國2004年頒布的《生物倫理法案》明令禁止代孕行為，并規(guī)定組織、策劃代孕的協(xié)會或者醫(yī)生將面臨監(jiān)禁或罰款。此外，即使那些不孕夫婦到允許代孕的國家尋找代孕母親并順利得到與之有血緣關(guān)系的孩子，出生在國外的孩子也無法獲得法國國籍，代孕母親必須將分娩出的孩子歸為己有，否則將被追究法律責(zé)任。德國1991年施行的《胚胎保護法》規(guī)定，為代孕者實施手術(shù)的，將被判處有期徒刑和罰金，但如果代孕母親愿意撫養(yǎng)所生子女，則實施手術(shù)者將不被處罰。

2、立法部分禁止代孕行為

英美法系中英國、美國的部分州、澳大利亞等國均采取的是部分禁止的模式，如英國2009年出臺的《人類受精與胚胎學(xué)法案》，在胚胎研究、人工生殖的受術(shù)對象、親子關(guān)系的認定等方面做出重大調(diào)整，并禁止商業(yè)性代孕;澳大利亞則是在2008年《澳大利亞代孕法》中規(guī)定，僅僅是允許非商業(yè)性代孕。美國各州均有立法權(quán)，對代孕的態(tài)度各有不同，部分州是明確禁止商業(yè)性代孕。但法律規(guī)定代孕下親子關(guān)系的認定問題，交由法院聽證認定。

3.立法開放允許代孕行為

世界上只有極少數(shù)國家對代孕這一行為不加以任何的限制，比如印度就在立法上沒有對代孕行為加以任何的規(guī)制，使得印度成為了許多不孕癥夫婦首選之地，儼然變成了代孕者的“天堂”，使得印度商業(yè)化的代孕產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度驚人的激增，代孕產(chǎn)業(yè)也因此成為了印度最成功、同時也最具有爭議性的“外包”產(chǎn)業(yè)之一。

我國香港地區(qū)《人類生殖技術(shù)條例》頒布于2000年，對代孕采取有限性開放態(tài)度，禁止商業(yè)性代孕。而1999年《澳門民法典》中則規(guī)定：“任何為第三人生育或者妊娠之協(xié)議，均屬無效?！?013年12月，臺灣新修訂的《人工生殖修正草案》中采取有限制的開放代孕，并且還規(guī)定了代孕子女與受術(shù)夫妻的法律關(guān)系。相比較港澳臺地區(qū)，我國大陸關(guān)于代孕的立法并不是完整，對于代孕這一行為主要是2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和2006年衛(wèi)生部頒布的《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細則》，這兩部部門規(guī)章明確規(guī)定禁止任何形式的商業(yè)化贈卵和供卵行為，但實際上代孕是禁而不止的。

四、關(guān)于完善我國代孕行為的立法建議

2013年兩會中衛(wèi)生部就“代孕合法化”問題展開大討論，表明采取有限性開放代孕在中國不再是一個空想。但在2015年12月27日，全國人大常委會會議表決通過的《人口與計劃生育法修正案》表決稿中又刪除了“禁止代孕”相關(guān)條款，表明在法律上和公眾心中目前還不能夠完全接受?，F(xiàn)實中我國代孕現(xiàn)象屢禁不止，急切需要出臺一部相關(guān)的法律對此進行調(diào)控。

1.應(yīng)明確禁止商業(yè)性代孕

代孕市場需求量巨大，可能會使得經(jīng)濟能力較為困難或者有著拜金主義的女性，因代孕獲得可觀的收入，愿意以出租自己的子宮作為代價獲取高額收入。甚至?xí)幸恍┖谛牡睦习宀幌е亟鹑で蟠心福赡軙沟霉召u女性案件的激增。應(yīng)該首先在法律中開放無償代孕，同時明確禁止商業(yè)性代孕，讓代孕行為得到健康的發(fā)展。

2、代孕子女的權(quán)利保護

立法明確規(guī)定代孕子女是委托夫妻的婚生子女?，F(xiàn)行民法在判定父母子女關(guān)系主要是根據(jù)自然血親和擬制血親來認定。而代孕這一行為比較特殊，則需要專項法律來明確代孕子女是委托夫妻的婚生子女，否則，代孕子女的法律地位就無法界定，將會引發(fā)一系列的問題。

3.代孕母的權(quán)利保護

代孕雙方一旦簽訂協(xié)議，就意味著受托方在一定程度上放棄了部分的身體自決權(quán)，其墮胎權(quán)會受到一定的限制，否則將需要承擔違約責(zé)任。但孕母的身體健康權(quán)也應(yīng)受到相應(yīng)保護，因此應(yīng)該以法律明確孕母在特定情形下享有墮胎權(quán)以保障身體安全。

4、設(shè)立專門機構(gòu)實施行政監(jiān)管制度

為了防止代孕技術(shù)被濫用，國家需要設(shè)立專門機構(gòu)對代孕合同進行審核，具體內(nèi)容包括：代孕雙方的資格是否符合;代孕合同的內(nèi)容是否符合法律規(guī)定等問題進行審核，通過審核后進行批準備案。

實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)需經(jīng)過專門機構(gòu)批準后方能開展這項技術(shù)業(yè)務(wù)，對于參與其中的醫(yī)務(wù)人員也要進行相應(yīng)資質(zhì)的培訓(xùn)，獲得相應(yīng)資格后方可進行代孕手術(shù)。如果未經(jīng)許可，實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，明確醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任，比如遭受刑罰;罰款;撤銷其醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書等。

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