第1章 "兩種不同的對接機制

1.1 "中國法院調(diào)解：混合式對接

我國法院調(diào)解有廣狹義之分，狹義的法院調(diào)解僅指民事訴訟中的調(diào)解，廣義的還包括其他訴訟中當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議的調(diào)解行為，如行政訴訟中行政賠償調(diào)解等，本文選取狹義的法院調(diào)解說展開論述。法院調(diào)解的程序設(shè)置包括訴前調(diào)解、民事訴訟調(diào)解、執(zhí)行和解等，這些程序都體現(xiàn)著民事訴訟中法院調(diào)解的自愿、誠實信用等原則。

訴前調(diào)解的流程：當(dāng)事人提起訴訟后，在法院正式立案前，遵循當(dāng)事人的自愿選擇，是否讓糾紛進(jìn)入訴前調(diào)解;如果進(jìn)入調(diào)解，法院負(fù)責(zé)訴前調(diào)解的相關(guān)人員或組織機構(gòu)則對糾紛進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解成功達(dá)成一定的協(xié)議時，當(dāng)事人可以請求法院審查確認(rèn)后出具調(diào)解書;沒有達(dá)成調(diào)解的，立案后啟動訴訟程序。民事訴訟調(diào)解可以發(fā)生在立案以及一、二審程序和再審程序中，由此可見，訴訟中的都可以進(jìn)行調(diào)解;這些程序中如果都沒有達(dá)成調(diào)解，法院則將繼續(xù)進(jìn)行審判以解決爭議。執(zhí)行和解發(fā)生在執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人自愿的前提下，就已產(chǎn)生法律效力的文書進(jìn)行調(diào)解協(xié)商，達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，終結(jié)執(zhí)行程序。執(zhí)行和解不同于人民法院主持的法院調(diào)解，執(zhí)行人員無權(quán)決定實體權(quán)利義務(wù)的分配，且執(zhí)行和解協(xié)議不具可訴性，一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議時，另一方只能申請恢復(fù)原執(zhí)行程序。訴前調(diào)解、民事訴訟調(diào)解、執(zhí)行和解等程序顯示出我國法院調(diào)解將訴訟和調(diào)解混合在一起，“調(diào)審合一”使得調(diào)解與訴訟的對接是“無縫”的。

1.2 "美國法院附設(shè)調(diào)解：獨立式對接

美國法院附設(shè)調(diào)解根據(jù)案件性質(zhì)不同，分為強制調(diào)解和非強制調(diào)解的案件，一般涉及婚姻家庭、小額等的案件是強制調(diào)解的，其他類型是否進(jìn)行調(diào)解取決于當(dāng)事人意愿。[1]證據(jù)開示即將結(jié)束時，法院指令進(jìn)入調(diào)解，調(diào)解程序運用的證據(jù)規(guī)則沒有訴訟程序那么嚴(yán)格，證人也不必出庭作證，但調(diào)解整個過程都將被保密，沒有法定調(diào)解，不允許公開。正式開始調(diào)解前，調(diào)解員和雙方律師都應(yīng)該收到相關(guān)的損害和責(zé)任材料，未按時提供的一方將會被處罰。調(diào)解員在聽取律師對主要問題和爭議的簡單陳述后進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解審理后，分別與雙方律師私下會談，以尋求當(dāng)事人可以接受的調(diào)解方案。如果達(dá)成調(diào)解，經(jīng)法院審批，該調(diào)解決定就具有拘束力;如果當(dāng)事人提出異議不接受調(diào)解方案，則由法庭重新審理，但重新審理后不接受一方所取得的賠償沒有超過調(diào)解方案的一定數(shù)額時，不接受的一方將受到經(jīng)濟處罰。通過美國法院附設(shè)調(diào)解的流程可知，美國法院將訴訟和調(diào)解是分開的，“調(diào)審分離”使得訴訟和調(diào)解的對接是“有縫”的，訴訟和調(diào)解是相互獨立的部分。

第2章 "關(guān)于制度定位與效果的比較研究

2.1 "訴調(diào)定位

2.1.1 "中國：以調(diào)解為中心

我國的法院調(diào)解是民事訴訟中最具中國特色的一項制度，具有悠久的歷史傳統(tǒng)和廣泛的社會基礎(chǔ)，被稱為獨具一格的“東方經(jīng)驗”。在古代，我國民間出現(xiàn)爭議，當(dāng)事人一般都會選擇訴訟外的方式解決糾紛，只有在沒有其他辦法時，才會去官府告狀，這被認(rèn)為是受到儒家思想“無訟”的影響。直至今日，調(diào)解正經(jīng)歷一個不斷深化、完善的過程：2011年1月1日開始實施《人民調(diào)解法》，標(biāo)志著多元糾紛解決機制改革進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段;同年3月，最高人民法院制定了《司法確認(rèn)規(guī)定》，進(jìn)一步明確和細(xì)化司法確認(rèn)案件的程序問題;2012年修正《民事訴訟法》，新增規(guī)定“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”，人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序完善調(diào)解和訴訟相銜接的機制。[2]從我國調(diào)解的發(fā)展可以看出，即使在過去，案件較少、法律關(guān)系較明確等情況下，調(diào)解也發(fā)揮著不可取代的作用;現(xiàn)如今世界性的ADR浪潮，更要求我國繼續(xù)發(fā)展調(diào)解，重視調(diào)解的作用，使調(diào)解也成為現(xiàn)代調(diào)解中的“東方經(jīng)驗”。

2.1.2 "美國：以訴訟為中心、調(diào)解逐漸增加

美國是個多種族的移民大國，各種族間的文化熏陶、宗教信仰等存在著很大的差異，美國人的社會契約論思想影響根深蒂固，個人主義、平等主義等使得美國人熱衷于訴訟，任何問題都可以演變成法律問題，從而起訴至法院。諸多的ADR程序與美國較完善的審前準(zhǔn)備程序，使得只有5%的案件進(jìn)入審判程序，替代性糾紛解決方式在數(shù)量上成為解決糾紛的主要手段，法院附設(shè)調(diào)解的案件也越來越多，調(diào)解的使用率也在逐漸增加。調(diào)解逐漸增加并不意味著真的會出現(xiàn)“審判消失”，美國人對于權(quán)利的保護(hù)意識一直很強烈，調(diào)解的采用恰好可以高效低成本解決糾紛。

2.2 "對當(dāng)事人和社會的效果

我國法院調(diào)解是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議，大多數(shù)當(dāng)事人還是能夠主動履行調(diào)解書所確認(rèn)的義務(wù)，但調(diào)解結(jié)案卻進(jìn)入強制執(zhí)行的也頗多，削弱了調(diào)解“結(jié)案了事”功能。從當(dāng)事人的角度而言，調(diào)解結(jié)案進(jìn)入強制執(zhí)行時又增加了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，引起其的不滿，調(diào)解達(dá)成雖說是建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，但大部分時候都是權(quán)利人稍作讓步，以其早點實現(xiàn)自己的權(quán)利，避免訴訟拖長時間，對方執(zhí)行時不履行帶來風(fēng)險;如果對方不履行調(diào)解協(xié)議，權(quán)利人只得向法院申請強制執(zhí)行，執(zhí)行程序中還可以執(zhí)行，權(quán)利人不得不再次讓步。

美國法院附設(shè)調(diào)解對于社會而言，在司法方面節(jié)約了成本，促進(jìn)了法院的工作效率，緩解了法院的壓力，樹立法院的權(quán)威，但調(diào)解后未達(dá)成協(xié)議又重新審判的案件無疑也是增加了訴累。對于當(dāng)事人來說，并不見得真正的降低了訴訟成本，調(diào)解中對于調(diào)解員的聘請，律師的收費在美國是高昂的，且大部分是按時收費的，法院附設(shè)調(diào)解不一定能降低當(dāng)事人的訴訟成本。

第3章 "比較法研究視角下的制度完善問題

3.1 "中國需要借鑒以改變的劣勢之處

我國法院調(diào)解“調(diào)審合一”在實踐中往往造成審判和調(diào)解二者價值的矛盾和沖突，引起調(diào)解功能的擴張和審判功能的萎縮。[3]我國的民事訴訟中，法官既是調(diào)解員又是審判者，在調(diào)解時對當(dāng)事人產(chǎn)生無形的壓力，往往會“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”等現(xiàn)象。美國法院附設(shè)調(diào)解中的調(diào)解員多是受過專業(yè)培訓(xùn)且經(jīng)法院認(rèn)可的律師，調(diào)解員與審判法官不是同一個人，有利于案件審判公正的進(jìn)行，避免法官先入為主。同時，法院調(diào)解制度缺乏具體的操作程序規(guī)范，法官的自有裁量權(quán)較大易造成職權(quán)主義的強化，這會違背法院調(diào)解的基本原則，我國應(yīng)該盡快完善立法，在根源上解決法院調(diào)解程序操作問題。目前，我國法院調(diào)解僅是訴訟調(diào)解，是否借鑒美國法院附設(shè)調(diào)解，將法院調(diào)解分為訴訟調(diào)解和法院附設(shè)調(diào)解，值得思考。

3.2 "中國需要繼續(xù)發(fā)展的優(yōu)勢之處

我國法院調(diào)解的構(gòu)建與和諧社會價值是統(tǒng)一的，中國傳統(tǒng)文化“和為貴”、“厭訴”等思想的影響下，法院調(diào)解能夠緩解當(dāng)事人在訴訟程序中造成的對抗，有利于當(dāng)事人在日后生活、生產(chǎn)中維系穩(wěn)定的關(guān)系，符合當(dāng)事人的根本利益。進(jìn)一步來說，法官在調(diào)解中運用自己的權(quán)威，促進(jìn)當(dāng)事人之間和解，這是美國法院附設(shè)調(diào)解所打不成的效果。另外，美國法院附設(shè)調(diào)解中調(diào)解程序所產(chǎn)生的的材料、信息都是要求保密、不公開的，我國法院調(diào)解可以將調(diào)解中所獲得的材料和信息帶入訴訟，這在一定程度上也節(jié)約了資源，避免司法浪費。

注釋：

[1]范愉主編：《ADR原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社2002年11版，第467頁。

[2]沈志先主編：《訴訟調(diào)解》，法律出版社2010年4月第2版，第32頁。

[3]江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的改革》，人民法院出版社1998年版，第369—374頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]洪冬英：《當(dāng)代中國調(diào)解制度變遷研究》，上海人民出版社2011年6月版。

[2]徐昕：《調(diào)解 中國與世界》，中國政法大學(xué)出版社2013年8月版。

[3]范愉：《多元糾紛解決機制與和諧社會的構(gòu)建》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2011年7月版。