【摘要】：2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》通過，于2011年4月1日起施行。頒布實(shí)施后，一些學(xué)者認(rèn)為第42條的規(guī)定并不全面，無法有效保障涉外案件中消費(fèi)者的權(quán)益，他們認(rèn)為對消費(fèi)者的保護(hù)力度不夠，法律應(yīng)該給予消費(fèi)者最有利的保障?？墒牵覅s不這么認(rèn)為，恰恰相反，第42條之規(guī)定“適可而止”、“懸崖勒馬”般合理的對涉外案件消費(fèi)者的權(quán)益做出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。消費(fèi)者相對于商品銷售者、服務(wù)提供者而言，在多數(shù)情況下是處于弱勢地位，因此，為了平衡各方利益、法律地位，賦予消費(fèi)者一些“超平等”權(quán)利會更好地體現(xiàn)公平與正義。但是，這些“超權(quán)利”也應(yīng)該把握個度，而不是毫無界限的對消費(fèi)者給予無限的保護(hù)，否則，會使法律保護(hù)的天平向消費(fèi)者一方偏頗懸殊，違背了公平正義的原則，又會使商品銷售者、服務(wù)提供者感到畏懼，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條;消費(fèi)者權(quán)益;公平原則

一、法理、立法對處于弱勢地位的消費(fèi)者的特殊保護(hù)

（一）對消費(fèi)者特殊保護(hù)的理論基礎(chǔ)

體現(xiàn)公平正義的原則是立法所必須遵循的基本原則。在消費(fèi)合同關(guān)系中，相對于經(jīng)營者來說，無論是經(jīng)濟(jì)上還是社會上，消費(fèi)者都處于弱勢地位，必須通過立法予于保護(hù)。保護(hù)性立法的天平是向弱勢一方傾斜的。與一般商事合同相比較，消費(fèi)合同具有如下特點(diǎn)：雙方當(dāng)事人掌握的信息不對稱導(dǎo)致消費(fèi)者了解的信息不全面;地位的不平衡導(dǎo)致雙方不平等的定價權(quán)以及格式條款的大量存在;發(fā)生糾紛后，由于訴訟成本高、程序耗時，消費(fèi)者往往得不到很好的救濟(jì)。從分配正義的角度發(fā)揮法律的正義功能，將消費(fèi)者作為弱者予以保護(hù)，通過保護(hù)性立法向弱者分配更多的利益。

（二）各國立法對涉外消費(fèi)合同法律適用對消費(fèi)者的保護(hù)

無論是英美法系國家還是大陸法系國家對處于弱勢地位的消費(fèi)者都在涉外立法層面給予了一定的保障。例如：

1.歐盟采取的是限制當(dāng)事人的法律選擇權(quán)的制度

歐盟1980年《合同之債法律適用公約》對消費(fèi)合同當(dāng)事人的意思自治作出限制，規(guī)定當(dāng)事人明示或默示選擇的法律不能剝奪，消費(fèi)者慣常居所地國家法律中強(qiáng)制規(guī)則為消費(fèi)合同中包含法律選擇條款，此種選擇對剝奪消費(fèi)者根據(jù)其慣常居所地法強(qiáng)制規(guī)則而獲得的保護(hù)是沒有效力的。但是如果當(dāng)事人所選擇的法律比慣常居所地強(qiáng)制規(guī)則更有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，當(dāng)事人所選擇的法律應(yīng)優(yōu)先使用。

2.瑞士是以剝奪當(dāng)事人的法律選擇權(quán)為制度

瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第120條規(guī)定，消費(fèi)合同適用消費(fèi)者慣常居所地國家的法律;當(dāng)事人的法律選擇應(yīng)予排除。此種立法模式預(yù)設(shè)了消費(fèi)者慣常居所地法能夠充分保護(hù)消費(fèi)者的利益。這條立法對于經(jīng)營者而言，其法律選擇的自由完全被剝奪，詞條在適用消費(fèi)者慣常居所地法的同時，否定了消費(fèi)者可以自由選擇法律適用。但在平衡經(jīng)營者與消費(fèi)者上依然傾向于保護(hù)消費(fèi)者。

3.我國是以消費(fèi)者單方有限意思自治為優(yōu)先適用的立法模式

我國于2010年通過《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》，首次以立法的模式確立了涉外消費(fèi)關(guān)系的法律適用。第42條規(guī)定“消費(fèi)合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律;消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。”《法律適用法》的立法模式是以消費(fèi)者有限的選法自由為前提，兼顧經(jīng)營者一定合法利益模式。

故此，對屬于弱勢群體的消費(fèi)者給予特殊法律保障已成為無論是英美法系還是大陸法系的共識。

二、平衡各方利益--私法立法應(yīng)遵循的基本原則

平衡各方利益，亦即各方當(dāng)事人的平等，在私法立法層面是指法律制度的確立需要考慮雙方利益的平衡，使得當(dāng)事人在實(shí)體、程序方面具有平等的法律地位，享有同等的權(quán)利。履行相同的義務(wù)。平等的原則在私法中體現(xiàn)的更加明顯，因?yàn)樗椒ń鉀Q的是平等主體間的法律關(guān)系，每個自然主體、擬制主體都是基于生存的目的存在的。因此，每個主體都具有相同的主體資格。既然如此，就說明每個私法主體都是具有平等的法律地位。平等必然要求法律、法規(guī)、規(guī)章制度等制定的公平，平衡各方當(dāng)事人的利益，以期公平的法律能夠有效的施行。

消費(fèi)者相對于經(jīng)營者而言，無論是從經(jīng)濟(jì)方面還是社會方面都屬于弱勢群體，這在當(dāng)今世界各國都是個不爭的事實(shí)與現(xiàn)象。因此，各國的一致做法是基于消費(fèi)者一定的特殊待遇，以此抗衡經(jīng)營者的優(yōu)勢地位，但都是以公平作為前提的。我國的做法與多數(shù)國家是一樣的，這無論是從國內(nèi)關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法還是涉外關(guān)系中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)都能得以體現(xiàn)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二章關(guān)于消費(fèi)者的權(quán)利，規(guī)定了消費(fèi)者享有的權(quán)利包括安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)等目的都是為了平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間不平衡的現(xiàn)象。這一系列規(guī)定都是以公平作為前提，使消費(fèi)者的權(quán)益得到了必要的保護(hù)，而沒有保護(hù)過度。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七章法律責(zé)任所規(guī)定的對經(jīng)營者或生產(chǎn)者懲罰性的賠償，雖然是以懲罰為責(zé)任，但依然是以公平為原則。正如刑罰雖然是懲戒罪犯，但是也是以保障罪犯的合法權(quán)益相結(jié)合為理念。刑罰尚且以必要為前提，不過度懲罰，何況私法層面？

《法律適用法》第42條的立法理念很好的體現(xiàn)了公平的原則。首先，立法者顯然是考慮到消費(fèi)者的弱勢地位，因此，在立法時有意的賦予消費(fèi)者一定的超越經(jīng)營者的特權(quán);其次，立法者遵循了公平的立法原則，賦予消費(fèi)者有限的單方意思自治。并沒有強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者過分的保護(hù)，從而損害了經(jīng)營者的正當(dāng)利益。因此，筆者認(rèn)為《法律適用法》第42條在貫徹公平立法理念方面并沒有瑕疵。

三、過度強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)會產(chǎn)生的弊端

有些學(xué)者對于該條的立法進(jìn)行抨擊，他們認(rèn)為，該條立法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)力度不夠，消費(fèi)者無法得到有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，第42條對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)并沒有不足，而是恰如其分。若對消費(fèi)者給予過度的保護(hù)會產(chǎn)生很多弊端：

1.《法律適用法》第42條規(guī)定了處于弱勢地位的消費(fèi)者有限單方意思自治的選擇權(quán)。實(shí)際上消費(fèi)者的權(quán)益已經(jīng)得到了必要的保護(hù)，可以說，法律對于不衡平的當(dāng)事人法律地位已經(jīng)相對公平的矯正了。如果法律對消費(fèi)者給予更進(jìn)一步的保障，消費(fèi)者便會很消極的進(jìn)行訴訟，基于自己是弱方，認(rèn)為自己會得到法律的完全保障。第42條已經(jīng)給予消費(fèi)者必要的程序保障，剩下的就需要消費(fèi)者為維護(hù)自己的權(quán)益作出積極的作為。

2.若消費(fèi)者選擇了準(zhǔn)據(jù)法，但該法對于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)較其他密切聯(lián)系地的法律并不見得更有利，此時，法院對法律的適用就需要進(jìn)行查明，這將導(dǎo)致兩種不利的后果：一是訴訟的低效率;二是法官積極的查明有利于消費(fèi)者的法律，未免天平有所偏頗。

3.在多數(shù)情況下，消費(fèi)者是弱勢群體，但在其他一些情況下也出現(xiàn)了消費(fèi)者濫用其享有的特殊權(quán)利，例如：知假買假，知假買假的現(xiàn)象在社會上并不少見。經(jīng)濟(jì)的飛快發(fā)展導(dǎo)致的道德滑坡現(xiàn)象十分嚴(yán)重，不僅經(jīng)營者、生產(chǎn)者的道德素質(zhì)，處于弱勢地位的消費(fèi)者也濫用法律賦予的特權(quán)。因此，沒有必要賦予消費(fèi)者過分的權(quán)利。

4.若過分強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者的保護(hù)，會不斷加重經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，使經(jīng)營者的一些合法權(quán)益得不到保障。這會使經(jīng)營者在商品交易或提供服務(wù)時，內(nèi)心充滿畏懼，因?yàn)榉蓮?qiáng)加給他們過多的義務(wù)，經(jīng)營者由于過重的負(fù)擔(dān)會大量的退出市場，這必將導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)的不利發(fā)展。

綜上，筆者認(rèn)為，《法律適用法》第42條賦予消費(fèi)者有限的選法自由已足以體現(xiàn)公平正義所給予消費(fèi)者的保護(hù)了，不應(yīng)再擴(kuò)大消費(fèi)者的權(quán)利。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 李鳳琴：我國國際私法對消費(fèi)者利益的保護(hù)--評《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條，經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊

[3] 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條。