【摘要】：隨著我國旅游業(yè)的不斷發(fā)展，與旅游合同相關(guān)的法律制度也不斷得到完善，但是，與旅游業(yè)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的旅游合同法律制度相比，我國的旅游合同法律制度還存在一些不足的地方，為此，本文以澳大利亞旅游合同法律制度為研究對象，通過對中國和澳大利亞旅游合同相關(guān)的法律制度進(jìn)行比較研究，分析澳大利亞旅游合同法律制度中存在的可供借鑒的部分以及可供借鑒的立法經(jīng)驗(yàn)，并針對我國旅游合同法律制度中存在的相關(guān)問題提出相應(yīng)的完善建議。

【關(guān)鍵詞】：旅游合同;旅游法;合同法;傳統(tǒng)

1 引言

我國旅游法的頒布和實(shí)施不僅標(biāo)志著我國旅游合同法律制度的建立，對于規(guī)范我國旅游行業(yè)合同、促進(jìn)我國旅游行業(yè)的發(fā)展也具有重要的作用。但是，我國旅游合同法律制度依然存在著不完善的地方，正如湯靜（2013）在《〈旅游法〉對旅游服務(wù)合同規(guī)定之局限及其完善》中所指出的，《旅游法》第五章“旅游服務(wù)合同”實(shí)際規(guī)制的是包價(jià)旅游合同，而且存在立法語言的邏輯不明、對旅游者原因造成合同解除的責(zé)任規(guī)定不夠周密和嚴(yán)謹(jǐn)以及對境外包價(jià)旅游合同可能涉及的特定情形規(guī)制不充分等問題[1]，我國旅游合同法律制度中存在的這些問題不僅對旅游合同相關(guān)的司法活動產(chǎn)生了困撓，對我國旅游業(yè)的健康發(fā)展也非常不利。

近年來，國內(nèi)針對旅游合同中存在的問題也有一些更近一步的研究。國內(nèi)對于旅游合同的研究主要集中在《旅游法》中旅游合同法律制定存在的問題方面。如在包價(jià)旅游合同方面，傅林放和闕杭平（2015）在《論包價(jià)旅游合同相關(guān)問題》中就認(rèn)為，僅通過《旅游法》第一百一十一條第三項(xiàng)對包價(jià)旅游合同的界定來劃定旅行社專屬業(yè)務(wù)范圍的做法存在不足，會導(dǎo)致法律適用的分歧，并且無法解決非旅行社經(jīng)營旅行業(yè)務(wù)的問題[2]。再如在旅游合同糾紛損害賠償方面，謝登科（2015）在《論旅游合同糾紛中精神損害賠償——基于實(shí)證主義的闡釋》中就對我國旅游合同糾紛中精神損害賠償?shù)膶?shí)踐困境和出路進(jìn)行了研究[3]。

總體而言，雖然國內(nèi)對旅游合同中存在的問題有一定的研究，但是，與域外旅游合同法律制度進(jìn)行的對比研究還較少。而澳大利亞作為中國游客滿意度較高的西方旅游目的地之一，建立有較為完善的旅游合同法律制度，對于我國旅游合同法律制度的完善具有一定的借鑒意義。在這樣的背景下，本文對中國和澳大利亞的旅游合同法律制度進(jìn)行對比研究，不僅在理論上有利于推動我國旅游合同法律制度的研究，在實(shí)際應(yīng)用中，對于我國旅游合同法律的立法以及我國旅游業(yè)的健康發(fā)展也具有重要意義。

2 中國旅游合同立法現(xiàn)狀

要了解我國的旅游合同制度，就不得不了解我國旅游合同制度的立法現(xiàn)狀。我國旅游合同制度的立法主要有《合同法》、《旅游法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、相關(guān)的行政法規(guī)以及地方或相關(guān)部門頒布的規(guī)章制度。

與我國旅游合同制度相關(guān)的法律方面，主要涉及到《合同法》、《旅游法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等三部法律。《合同法》作為規(guī)范合同的法律，對涉及合同的主要問題進(jìn)行了較為全面的立法，對于可能涉及到旅游合同的內(nèi)容也進(jìn)行了較為宏觀的規(guī)范，與旅游合同相關(guān)的格式條款、合同的訂立、變更和解除都具有明確的指導(dǎo)意見?！堵糜畏ā纷鳛橐?guī)范我國旅游行業(yè)的法律，在旅游合同制度方面有了更為具體的規(guī)定，甚至專門用了一章對旅游服務(wù)合同進(jìn)行專門的立法，在該法第五章《旅游服務(wù)合同》中，不僅對包價(jià)旅游合同的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范，并且把旅行者和旅行社的權(quán)利義務(wù)都進(jìn)行了立法，對于旅游合同的規(guī)范化有著重要的指導(dǎo)意義。旅游者在與旅行社進(jìn)行交易的過程中，旅游者作為消費(fèi)者，其權(quán)利自然也受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對旅行者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，也要求旅游社承擔(dān)更多的義務(wù)，從而對旅游合同制度產(chǎn)生了重要的影響，也是旅游合同法律制度的重要淵源。

在行政法規(guī)方面，規(guī)范旅游合同的行政法規(guī)主要有《旅行社條例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》和《中國公民出國旅游管理辦法》。這三部行政法規(guī)是在《旅游法》頒布后制定的，這三個(gè)行政法規(guī)對《旅游法》中較為宏觀的規(guī)定進(jìn)行了更進(jìn)一步的細(xì)化。如《旅游社條例》中，對旅游社與游客簽定的旅游合同進(jìn)行了更為全面的規(guī)定，對《旅游法》中要求的內(nèi)容進(jìn)行了更進(jìn)一步的擴(kuò)充，更具有實(shí)踐意義。而《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》雖然是針對導(dǎo)游而頒布的行政法規(guī)，但是在該法規(guī)中對導(dǎo)游的規(guī)范以及對于旅游合同的簽定有著直接的影響?！吨袊癯鰢糜喂芾磙k法》則是針對中國公民出國旅游以及旅游社承接中國公民出國旅游頒布的行政法規(guī)，對于中國公民出國旅游的旅游合同也有著重要的影響。

除了以上的法律和法規(guī)對我國旅游合同制度有著影響之外，國家旅游局頒布的部門規(guī)章以及地方政府及地方旅游部門頒布的相關(guān)規(guī)章制度也是我國旅游合同制度的重要淵源。特別是旅游局頒布的部門規(guī)章，更是彌補(bǔ)了法律法規(guī)立法緩慢難以適應(yīng)我國旅游業(yè)快速發(fā)展的實(shí)際情況，能夠根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題及時(shí)的頒布相應(yīng)的法令，規(guī)范旅游業(yè)的發(fā)展。在國家旅游局發(fā)布的規(guī)范性文件中，對旅游合同有較大影響的是2014年針對團(tuán)隊(duì)境內(nèi)境外旅游以及大陸居民赴臺旅游而發(fā)布的三份旅游合同示范文本，這三份合同示范文本的發(fā)布，對于我國旅游合同具有重要的指導(dǎo)意義。

3 澳大利亞旅游合同制度立法現(xiàn)狀

澳大利亞過去是英屬殖民地，直到現(xiàn)在也依然視英國女王為自身最高領(lǐng)袖的國家，其法律體系在很大程序上都繼承自英國，雖然經(jīng)過了一系列的改革，在繼承英國傳統(tǒng)的同時(shí)不斷的進(jìn)行本土化立法，但是依然屬于英美法系的法律體系。因此，不論在普通法上還是在制定法上，澳大利亞的旅游合同制度在很大程度上受到的英國的影響?？傮w而言，澳大利亞與旅游合同制度相關(guān)的立法主要體現(xiàn)在與合同法相關(guān)的普通法、聯(lián)邦《消費(fèi)者法案》、聯(lián)邦《旅游法案》以及各州的相關(guān)普通法傳統(tǒng)和法案。

由于澳大利亞屬于英美法系國家，在調(diào)整合同法關(guān)系的過程中繼承了英國的普通法傳統(tǒng)，并沒有像大陸法系國家那樣頒布與合同法相關(guān)的法典或者系統(tǒng)的制定法，雖然與大陸法系國家和地區(qū)一樣擁有相類似的合同法理論，但是依然由各種慣例和判例構(gòu)成一個(gè)較為完整的合同法體系，在近年來的法律重訴過程中，也還沒有頒布具有系統(tǒng)性的制定法，因此，作為合同中一種類型的旅游合同，也依然受到相關(guān)普通法傳統(tǒng)的約束。

在具有影響力的法案方面，主要是澳大利亞聯(lián)邦政府2010年頒布并在2011年生效的《消費(fèi)者法案》和2014年頒布的《旅游法案》。2010年頒布的《消費(fèi)者法案》原名為《The Australian Consumer Law》，是1974年《競爭和消費(fèi)者法案》（《Competition and Consumer Act》 No.51，1974）在改革過程中的重要組成部分，該法案在2010年進(jìn)行修訂后頒布了《Competition and Consumer Act 2010》，而《The Australian Consumer Law》正是修改后的法案的第三卷第二部分的內(nèi)容。在《旅游法案》方面，該法案全稱為《Tourism Australia Act 2004》，編號為No. 74，2004，該法案雖然是澳大利亞聯(lián)邦議會頒布的制定法，但是與我國的《旅游法》依然有著較大的區(qū)別，在該法案中，更多的是對澳大利亞旅游局的部門設(shè)置、組織架構(gòu)以及權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行的說明，在很大程度上與公司的章程有類似之處，僅僅在某些部分有涉及旅游合同的內(nèi)容。除了聯(lián)邦議會頒布的法案之外，澳大利亞各州議會也會根據(jù)各州的具體情況頒布相應(yīng)的與旅游合同相關(guān)的法案，各州普通法在發(fā)展的過程中也會形成具有各州特色的普通法傳統(tǒng)，這些都會對澳大利亞的旅游合同制度產(chǎn)生影響。

4 中澳旅游合同制度對比研究

4.1 中澳旅游合同制度相似點(diǎn)

雖然我國與澳大利亞的法律體系并不相同，但是在對我國和澳大利亞的旅游合同法律制度進(jìn)行對比研究后會發(fā)現(xiàn)，中澳旅游合同制度依然在著較多的相似之處。首先，擁有相類似的立法理論，特別是在合同法方面。雖然我國的合同法是通過人民代表大會通過的法律，澳大利亞的合同法在繼承英國普通法傳統(tǒng)的同時(shí)結(jié)合其本土特點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，但是，中國和澳大利亞的合同法的理論體系依然繼承了西方在普通法（及民法）方面的理論成果，也有著類似的體系。其次，正如前面所述，中國和澳大利亞的合同法制度繼承了西方的普通法（及民法）的理論成果，中國和澳大利亞的合同法有著類似的傳統(tǒng)淵源，在旅游合同制度中依然有著類似的傳統(tǒng)淵源，依然受到“公平、正義”傳統(tǒng)的影響，也依然受到羅馬法和后期英國普通法傳統(tǒng)和大陸法系里民法傳統(tǒng)的影響。除此之外，中國和澳大利亞的旅游合同制度都追求對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。雖然對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)不僅僅體現(xiàn)在我國和澳大利亞的法律制度中，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國都在不斷的重視旅游合同簽定過程中對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，但是，我國和澳大利亞在這方面的立法有著較大的相似之處。

4.2 中澳旅游合同制度不同點(diǎn)

雖然通過對比研究發(fā)現(xiàn)我國和澳大利亞的旅游合同制度存在一定的相似點(diǎn)，但是，如果僅研究我國和澳大利亞旅游合同法律制度的相似之處顯然并不全面，對我國的旅游合同法律制度的發(fā)展也提不出具有有價(jià)值的建議，因此還需要研究我國和澳大利亞旅游合同制度的不同之處。為了對我國和澳大利亞旅游合同制度的不同之處有較為全面的認(rèn)識，在對我國和澳大利亞旅游合同法律制度進(jìn)行對比的過程中，將從宏觀和微觀兩個(gè)層面進(jìn)行對比。

中國和澳大利亞旅游合同制度的差異，是從經(jīng)濟(jì)體制和法律傳統(tǒng)等宏觀方面決定的。在經(jīng)濟(jì)體制方面，不論是過去的澳大利亞還是現(xiàn)在的澳大利亞，幾乎一直都秉承著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求進(jìn)行發(fā)展，而我國經(jīng)歷了一個(gè)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的過渡，這種經(jīng)濟(jì)體制的差異，對旅游業(yè)的發(fā)展以及合同法律制度的發(fā)展都有著不同的影響，自然也就造成了旅游合同法律制度的差異。在法律傳統(tǒng)方面，由于澳大利亞繼承了英國的普通法傳統(tǒng)，在發(fā)展的過程中始終在英國的基礎(chǔ)上根據(jù)自身的需要不斷的進(jìn)行完善，并且是一種漸進(jìn)式的完善，這也就使得澳大利亞形成了較為完善的旅游合同法律制度，而我國從一開始就采用了制定法的形式，旅游合同法律制度的形成直接受到人大立法的影響，歷程短而且立法經(jīng)驗(yàn)不足，與澳大利亞相比，我國的旅游合同法律制度在某些方面就會存在一定的不足。

由于中國和澳大利亞旅游合同制度在宏觀方面所存在的差異，也就導(dǎo)致了兩國在具體的旅游合同法律制度方面存在一定的差異。這種差異首先體現(xiàn)在旅游格式合同（在澳大利亞稱為標(biāo)準(zhǔn)合同）的法律制度方面。在我國旅游合同制度當(dāng)中，雖然從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度，不論是《旅游法》還是相關(guān)的部門規(guī)章以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都對格式合同中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但是，依然不夠全面，特別是在不公平條款的認(rèn)定方面，澳大利亞有一套較為全面的認(rèn)定體系，而我國與格式合同相關(guān)的法律卻不夠具體。其次，在旅游合同的解除方面也是如此，雖然我國的《合同法》和《旅游法》對旅游合同的解除都有較多的規(guī)定，但是在合同的解除和終止、解除后的損害賠償（特別是旅游合同的時(shí)間賠償和精神賠償）方面的立法都不夠完善。再次，在旅游部門的定位方面也存在差異，我國的國家旅游局在獲得人大的授權(quán)的情況下是具有一定的立法權(quán)的，可以根據(jù)旅游市場發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行相應(yīng)的立法，對旅游合同的簽訂具有一定的監(jiān)督作用，而澳大利亞旅游局顯然沒有這么大的權(quán)限，在運(yùn)行的過程中更多的是起到旅游推廣的作用。

5 澳大利亞旅游合同制度對我國的啟示

通過對我國和澳大利亞旅游合同制度進(jìn)行的對比研究認(rèn)為，與澳大利亞的旅游合同法律制度相比，我國的旅游合同法律制度依然存在一些問題，在完善我國旅游合同法律制度的過程中，可以在一些方面借鑒澳大利亞的立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國的旅游合同法律制度。一方面，針對旅游行業(yè)特點(diǎn)制定專門的格式合同法律制度。雖然澳大利亞并沒有制定相類似的法案，在很大程序上是因?yàn)榘拇罄麃喌钠胀ǚㄔ诎l(fā)展的過程中，在這一領(lǐng)域取得了較為全面的發(fā)展，根據(jù)我國的法律體系特點(diǎn)，我國顯然不可能像澳大利亞那樣完善旅游合同法律制度，對于我國而言，可以通過有針對性的立法的方式完善，即汲取澳大利亞在這方面取得的成績，制定專門的旅游格式合同法律制度，或者通過發(fā)布修正案的方式，在我國的《旅游法》中增加相應(yīng)的內(nèi)容進(jìn)行完善。另一方面，還要重視旅游合同法律制度的本土化問題。澳大利亞的旅游合同法律制度在本土化方面就做的比較出色。澳大利亞從作為英屬殖民地以適用英國法開始，就在不斷的根據(jù)澳大利亞的實(shí)際情況進(jìn)行法律的本土化進(jìn)程，比如廢除了英國的大陪審團(tuán)制度。在之后的處理與土著居民的土地所有權(quán)時(shí)也沒有完全按照英國普通法的傳統(tǒng)進(jìn)行處理，而是根據(jù)澳大利亞的實(shí)際情況進(jìn)行了變通的處理。特別是隨著澳大利亞移民的增多，文化多元性的特點(diǎn)不斷突出以及多元社會的形成，澳大利亞不僅在法學(xué)理論上重視多元社會的發(fā)展，在立法的過程中也越來越關(guān)注不同群體的利益需求。澳大利亞對包括旅游合同法律制度在內(nèi)的各種法律制度的本土化的努力和所取得的成果，具有較強(qiáng)的借鑒意義。我國在進(jìn)行旅游合同法律制度建設(shè)的過程中，特別是在引進(jìn)境外的法律制度的過程中，也需要重視我國的實(shí)際情況，將相關(guān)的法律制度進(jìn)行本土化，才能適應(yīng)我國的現(xiàn)實(shí)需求。

注釋：

[1]湯靜.《旅游法》對旅游服務(wù)合同規(guī)定之局限及其完善[J].旅游學(xué)刊，2013，09：22-23.

[2]傅林放，闕杭平.論包價(jià)旅游合同相關(guān)問題[J].旅游學(xué)刊，2015，09：100-110.

[3]謝登科.論旅游合同糾紛中的精神損害賠償——基于實(shí)證主義的闡釋[J].旅游學(xué)刊，2015，07：119-126.

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