【摘要】：黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決 定》提出，要“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。加強(qiáng)行政執(zhí)法信息化建設(shè)和信息共享，提高執(zhí)法效率和規(guī)范化水平”。近些年，我國各地方依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定以及在實(shí)踐中的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，制定了行政裁量基準(zhǔn)制度。從實(shí)踐層面來看，行政裁量基準(zhǔn)制度有助于行政裁量權(quán)的規(guī)范使用，但與此同時(shí)也顯現(xiàn)出了一些不足的地方，特別是制定主體以及適用范圍等存在較大的問題，仍需要完善。

【關(guān)鍵詞】：行政裁量;裁量基準(zhǔn);司法審查

一、行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)與效力

“裁量基準(zhǔn)作為一種特殊的‘規(guī)則之治’，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于一種裁量性的行政自制規(guī) 范，是行政機(jī)關(guān)對裁量權(quán)的行使進(jìn)行自我約束、自我規(guī)制的一種重要的制度創(chuàng)新?！盵1]行政裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)為行政機(jī)關(guān)所制定的解釋性的行政規(guī)則，是具有工具性質(zhì)的解釋性的行政規(guī)則。如《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》、《云南省稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)》、《云南省統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》等。

行政裁量基準(zhǔn)是一種解釋性的行政規(guī)則，沒有法律所具有的約束力，對行政相對人產(chǎn)生的是一種間接的效力。法院對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)司法審查的時(shí)候，行政裁量基準(zhǔn)不能作為行政機(jī)關(guān)證明其具有合法性的依據(jù)，行政裁量基準(zhǔn)的效力體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對工作人員產(chǎn)生的一種事實(shí)上的約束力。“其對內(nèi)的拘束力主要是基于行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或監(jiān)督權(quán)而產(chǎn)生，并通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部激勵(lì)、評議考核和責(zé)任追究等自我約束機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。[2]行政工作人員遵循行政裁量基準(zhǔn)，實(shí)際上就對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生了間接的一些影響。比如說對于罰款的規(guī)定，法律方面一般情況下會(huì)把罰款額度定在一定的區(qū)間以內(nèi)，而執(zhí)法工作人員會(huì)在這個(gè)特定區(qū)間內(nèi)自行判斷處罰的金額。假如行政裁量基準(zhǔn)對這些特定區(qū)間進(jìn)行一些具體的規(guī)定，那么執(zhí)法工作人員遵循行政裁量基準(zhǔn)，就會(huì)對相對人的一些權(quán)益造成一定的影響。有些學(xué)者則把這種由于間接所產(chǎn)生的效力稱作“軟法的效力”。軟法對行政裁量既有促進(jìn)作用也有制約作用，促進(jìn)作用體現(xiàn)在對執(zhí)法人員對行政裁量不作為的解決;制約作用則體現(xiàn)在可以防止執(zhí)法工作人員濫用裁量權(quán)。

二、完善行政裁量基準(zhǔn)制度的緊迫性

（一）有利于控制行政裁量權(quán)

目前，行政機(jī)關(guān)的行政的重點(diǎn)已經(jīng)不再是以前的管理型，而是逐漸趨向于服務(wù)型，與此同時(shí)行政機(jī)關(guān)也面臨著越來越多的挑戰(zhàn)，行政機(jī)關(guān)需要靈活去處理復(fù)雜的社會(huì)利益關(guān)系。所以，不僅要加強(qiáng)對政府的內(nèi)部權(quán)力的一些制約，也要給予行政機(jī)關(guān)特定的自由裁量權(quán)。眾所周知，法律存在一定的局限性，具有潛在的滯后性，這就需要行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法的時(shí)候有一定的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)并不是完全的自由，也要受到一定的約束。因而，要有成效的控制行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，就需要制定一套對應(yīng)的行政裁量基準(zhǔn)，并且遵循行政裁量基準(zhǔn)去規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行為，這樣以來就能夠保證行政機(jī)關(guān)的行政行為不僅合法也比較合理。

（二）提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平

目前對于我國來說，由于行政執(zhí)法的法律制度并不是特別的健全，仍然存在行政工作人員的執(zhí)法水平相對較低，以及執(zhí)法具有一定的隨意性等相關(guān)問題。最近我國出現(xiàn)了城管暴力執(zhí)法以及行政強(qiáng)制拆遷的一些現(xiàn)象，盡管相對來說這些現(xiàn)象比較少，不過對社會(huì)卻仍然造成了一定程度的負(fù)面影響，所以建立裁量基準(zhǔn)來提高行政工作人員的執(zhí)法水平很有必要。提高行政工作人員的整體素質(zhì)需要一定的時(shí)間，因此我國可以制定相對應(yīng)的裁量基準(zhǔn)，通過一定的規(guī)則制度去引導(dǎo)行政人員的行為，以此來使執(zhí)法人員的素質(zhì)逐步得到提升，并且對防止執(zhí)法人員的腐敗也能祈禱一定的作用。行政裁量基準(zhǔn)一旦明確了行政人員的職權(quán)，就可以合理的行使自由裁量權(quán)。

（三）補(bǔ)充完善法律

法律是是為社會(huì)服務(wù)的，而我們作為社會(huì)人也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律這一行為規(guī)范。然而法律所具有的滯后性又需要我們?nèi)ゲ粩嗟赝晟?。裁量基?zhǔn)可以對法律進(jìn)行補(bǔ)充和完善，有一定的必然性，而且也可以制行政裁量權(quán)。然而沒有必要制定一個(gè)適合全國范圍的行政裁量基準(zhǔn)，因?yàn)楦鱾€(gè)地方的情況不盡相同。因此，建立健全裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)，也是立法的延伸工作。

（四）有助于法院對行政行為進(jìn)行合理性審查

行政機(jī)關(guān)制定行政裁量基準(zhǔn)后，就需要在行政裁量基準(zhǔn)規(guī)定的合理范圍內(nèi)執(zhí)法，一旦作出違反法律規(guī)定的行為，法院就可以以行政裁量基準(zhǔn)來判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用自己的職權(quán)，而且對行政執(zhí)法人員也能起到一定的威懾作用，這樣就保障了行政執(zhí)法人員在一定的范圍內(nèi)合理的行使自己的職權(quán)。除此之外，行政裁量基準(zhǔn)是根據(jù)法律所制定，所以其規(guī)范性和指導(dǎo)性較強(qiáng)，而且法院也能以行政裁量基準(zhǔn)對行政行為是否合理進(jìn)行司法審查。

（五）提高行政相對人對行政機(jī)關(guān)行為的可預(yù)測性

行政機(jī)關(guān)行使其執(zhí)法權(quán)的對象為行政相對人，因此如果行政相對人對行政機(jī)關(guān)的行政行為有較為充分的了解，就可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范自己的一些行為，進(jìn)而避免行政處罰。所以，行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布行政裁量基準(zhǔn)，可以使行政相對人能夠預(yù)測到行政機(jī)關(guān)的行為。行政機(jī)關(guān)在建立和健全行政裁量基準(zhǔn)之后，在其作出行政裁決時(shí)就可以有章可循，使行政相對人心理上平衡，對行政爭議及行政糾紛的解決也起到一定的幫助。假如行政相對人不服從行政裁決，并向法院提起訴訟時(shí)，法院也可以參照行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行相對合理評判。

三、行政裁量基準(zhǔn)制度面臨的一些問題

（一）制定主體問題

目前我國行政裁量基準(zhǔn)有比較多的制定主體，并且這些裁量基準(zhǔn)之間的層級關(guān)系也很復(fù)雜。綜合我國的一些現(xiàn)實(shí)因素來看，歸納起來行政裁量基準(zhǔn)的制定有兩種。一種為被動(dòng)制定，即基于同級政府的要求，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來制定本機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)，另一種為自發(fā)制定，即基于行政執(zhí)法的需要，行政機(jī)關(guān)自行制定裁量基準(zhǔn);以一些食品藥品監(jiān)管局為例，就是針對醫(yī)藥監(jiān)管領(lǐng)域出現(xiàn)的種種問題自行制定行政裁基準(zhǔn)的。[3]不過從我國的實(shí)踐情況來看，沒有必要設(shè)置過多的的制定主體，因?yàn)檩^多的制定主體對于我國建立完整和統(tǒng)一的行政裁量基準(zhǔn)制度并無益處，此外也不利于發(fā)揮行政裁量基準(zhǔn)的作用。

（二）行政裁量基準(zhǔn)之效力問題

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的依據(jù)，也給予了行政機(jī)關(guān)一些自由裁量權(quán)。制定裁量基準(zhǔn)是對于裁量權(quán)的具體化，也可以控制裁量權(quán)的濫用。在云南曾出現(xiàn)這樣一個(gè)案例：在2007年的時(shí)候，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時(shí)，被文山縣交警大隊(duì)執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時(shí)90公里。已超出該路段每小時(shí)70公里的限速。文山縣交警大隊(duì)根據(jù)《道路交通安全法gt;第90條的規(guī)定對周文明處以罰款200元、記3分的處罰。周文明不服，訴至法院，其認(rèn)為根據(jù)lt;云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定gt;（以下簡稱lt;暫行規(guī)定gt;），超速未達(dá)50%的，處罰款50一100元;超速超過50%的，處罰款100—200元。周文明認(rèn)為交警不應(yīng)該按照lt;道路交通安全法gt;的最上限進(jìn)行罰款，這種做法沒有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)為交警按照上限罰款并不公正，判決變更對周罰款，取消其扣分。交警對一審判決不服，提起了上訴。而二審法院則認(rèn)為，《暫行規(guī)定》屬于規(guī)范性文件，沒有法律的效力高.交警以法律對周文明進(jìn)行處罰是正確的。因此撤銷了一審判決，維持了交警對周文明原來的處罰。在這個(gè)案例中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在其執(zhí)法過程中，是否應(yīng)該嚴(yán)格遵循行政裁量基準(zhǔn)，行政裁量基準(zhǔn)是否具有強(qiáng)制力，裁量基準(zhǔn)有無法律效力？這個(gè)案例中的一審、二審法院判決結(jié)果有實(shí)質(zhì)差異，究其原因，就是菜量基準(zhǔn)的效力問題。

（三）政裁量基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)該細(xì)化

我國的行政裁量基準(zhǔn)制度基于對實(shí)踐的思考，是一種創(chuàng)新，由于目前行政裁量基準(zhǔn)制定主體繁多，在實(shí)踐中就會(huì)存在裁量基準(zhǔn)致細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識多樣化，細(xì)化的的內(nèi)容以及細(xì)其程度都沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，比如如對同種情況，有的行政機(jī)關(guān)定為“情節(jié)較重”，有的則認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”;另外有些細(xì)化包含全面，有的則細(xì)化粗略，這就很難實(shí)現(xiàn)真正意義上的公正，也會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法人員在適用時(shí)感到無法適從。[4]

（四）行政裁量基準(zhǔn)的司法審查問題

在行政裁量基準(zhǔn)是否應(yīng)該作為為司法審查的依據(jù)和司法審查的對象這一問題上，學(xué)者們并沒有達(dá)成共識。因?yàn)閷W(xué)者們對裁量基準(zhǔn)的法源地位的理解不盡相同。持傳統(tǒng)法源通說的學(xué)者認(rèn)為行政法的淵源僅包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章，反對將其他規(guī)范性文件等非正式“法律淵源”納入到行政法淵源體系之中。[5]所以，行政裁量基準(zhǔn)作為一種行政規(guī)范，應(yīng)當(dāng)排除在司法審查之外。而法源新論學(xué)者則堅(jiān)持，法源包括“憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等特別法規(guī)，行政規(guī)章法律解釋文件，其他規(guī)范性文件，國際條約和公約。”按照這種說法，裁量基準(zhǔn)與法律法規(guī)在法源的地位上無差異，只是其位階不同。

從實(shí)踐來看，各級行政機(jī)關(guān)在其實(shí)務(wù)的過程之中，像裁量基準(zhǔn)這樣的規(guī)范性文件眾多。而且基層行政機(jī)關(guān)在其執(zhí)法過程中，并不是依據(jù)抽象的上位法，主要就是依據(jù)比較具體的行政裁量基準(zhǔn)。基于這種實(shí)踐情況的考慮，裁量基準(zhǔn)不僅可以作為司法審查的依據(jù)，而且也可能成為司法審查對象，但是有些學(xué)者對于這種觀點(diǎn)并不持贊同。如毛瑋認(rèn)為“行政立法既然是行政法的調(diào)整對象，那么當(dāng)然不能作為行政法本身看待，否則的話，我們就連最起碼的邏輯同一律都不顧了。事實(shí)上，這樣的觀點(diǎn)不存在邏輯矛盾。首先，行政裁量基準(zhǔn)可以作為司法審查的對象;其次，裁量基準(zhǔn)也可以作為司法審查的依據(jù)，這里的依據(jù)則只是對于具體行政行為，以及更低位階抽象行政行為的司法審查;最后，裁量基準(zhǔn)具有雙重地位，但是當(dāng)評判本身合法性時(shí)，裁量基準(zhǔn)不能作為“依據(jù)” 只能作為“對象”。

四、反思完善行政裁量基準(zhǔn)的對策

（一）制定主體的完善

由于我國有著特殊復(fù)雜的國情，因此界定行政裁量基準(zhǔn)制定的主體并不是那么容易。 第一，我國地大物博，而且地域之間也有著顯著的差異，強(qiáng)行將行政裁量基準(zhǔn)的制定主體改變，行政裁量基準(zhǔn)的靈活性以及地方特色將會(huì)不再凸顯，而且也不能滿足各地的特殊情況;第二，基層行政機(jī)關(guān)擁有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) ，而且制定行政裁量基準(zhǔn)也需要執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。但是，我國基層行政機(jī)本身的專業(yè)素養(yǎng)以及執(zhí)法水平并不是特別的高，從這個(gè)意義上來說，也不能完全將裁量權(quán)交予他們。因此，地方行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享成為行政裁量基準(zhǔn)的制定主體。但基于避免裁量基準(zhǔn)之間發(fā)生沖突的考慮，各級地方執(zhí)法機(jī)關(guān)不能全部都擁有制定權(quán)的，比如最基層的行政機(jī)關(guān)可以不成為行政裁量基準(zhǔn)的制定主體。而且地方行政機(jī)關(guān)制定實(shí)施行政裁量基準(zhǔn)，應(yīng)該受到上一級行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)與監(jiān)督。

鑒于實(shí)際情況，由國務(wù)院所實(shí)行的垂直管理的這些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)由各省級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制定適用的行政裁量基準(zhǔn)。與此同時(shí)，國務(wù)院的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)出臺與之相關(guān)的文件，對行政裁量基準(zhǔn)的制定及實(shí)施予以指導(dǎo)。屬地管轄的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)由區(qū)、縣級行政機(jī)關(guān)予制定適用的行政裁量基準(zhǔn)，可以發(fā)揮基層工作人員的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。由區(qū)、縣所屬地級市行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)發(fā)布與之相關(guān)的文件提供其指導(dǎo)意見;而對于具有行政立法權(quán)的較大市，可以按照地方特色以及一些現(xiàn)實(shí)情況，發(fā)布相關(guān)文件提供其指導(dǎo)意見，區(qū)域的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)就可以按照相關(guān)要求，制定行政裁量基準(zhǔn)。

（二）明確行政裁量基準(zhǔn)的效力

裁量基準(zhǔn)不是對行政機(jī)關(guān)、行政當(dāng)事人、司法機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人具有約束力的法律、行政法規(guī)以及行政規(guī)章。行政法學(xué)界大部分都認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)是軟法。余凌云就認(rèn)為“顯然，裁量基準(zhǔn)不算是法理學(xué)上通常所說的法律.不符合來自立法機(jī)關(guān)的形式意義上的法規(guī)范”。軟法就是共同體的成員經(jīng)過協(xié)商以后并全部同意制定，對成員進(jìn)行自我約束進(jìn)行實(shí)施的行為規(guī)范。近年來學(xué)者們都在討論如何讓界定軟法，軟法與硬法有何區(qū)別，有些學(xué)者并不認(rèn)為軟法的根本特征有法律效力，不具備法律強(qiáng)制力以及約束力。但是，軟法既然與硬法一樣都稱之 “法”，就應(yīng)當(dāng)存在一定的法律效力，軟法也應(yīng)當(dāng)有軟法的法律效力，不然就沒有必要把軟法稱為法，主要在于“法”的制定依據(jù)，效力的范圍以及被認(rèn)可的程度。行政裁量基準(zhǔn)有軟法效力。

（三）行政裁量基準(zhǔn)的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

制定行政裁量基準(zhǔn)技術(shù)性較強(qiáng)，擁有技術(shù)性才能更好的實(shí)現(xiàn)正義。首先對本行政區(qū)域以及本職能部門要有較為統(tǒng)一的認(rèn)識，對于細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)把法定因素以及酌定因素考慮在內(nèi)，不確定概念的合理解釋，使裁量格次和應(yīng)考量因素能夠有效的結(jié)合。只有通過政府的法制部門協(xié)調(diào)推進(jìn)，才能做達(dá)到一定認(rèn)識的協(xié)調(diào)一致。另外在制定行政裁量基準(zhǔn)以前一定要進(jìn)行充分的調(diào)研，例如調(diào)閱以前的案卷進(jìn)行分析研判，也可以收集各基層執(zhí)法人員的相關(guān)意見，并加強(qiáng)公眾參與度，以此來提高制定主體各方面的能力。行政執(zhí)法人員在其實(shí)際執(zhí)法時(shí)也可以向上級機(jī)提出“瑕疵”的處理申請，在總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)的人同時(shí)也可以向上級機(jī)關(guān)提出行政裁量基準(zhǔn)的細(xì)化內(nèi)容，上級機(jī)關(guān)應(yīng)特別重視。

（四）行政裁量基準(zhǔn)司法審查制度創(chuàng)新

法治國家都認(rèn)為，法院最終確定“法律是什么”，司法審查乃是維護(hù)自由與正義最后的一道防線。擴(kuò)大行政裁量基準(zhǔn)的司法審查范圍，以及變更審查方式已經(jīng)是一種必然的趨勢，例如日本“公法上的當(dāng)事人訴訟”，以及德國規(guī)范統(tǒng)制訴訟等。由此認(rèn)為，鑒于我國的憲政訴訟還沒有建立起來，那么應(yīng)該重點(diǎn)從以下幾點(diǎn)對我國裁量基準(zhǔn)司法審查模式提出建議。首先從受案范圍這一角度來說，將行政裁量基準(zhǔn)等一些抽象行政行為一并入我國的行政訴訟受案范圍。我國的行政訴訟受案范圍一直被局限在“具體行政行為”。目前，隨著行政裁量基準(zhǔn)制度的擴(kuò)展，行政訴訟受案范圍擴(kuò)展至抽象行政行為也變得更為迫切，行政裁量基準(zhǔn)納入到行政訴訟受案范圍也是必然的趨勢。其次從審查方式來說，可以采取依申請與依職權(quán)相結(jié)合、附帶審查和直接審查這樣并存的一種審查方式。依職權(quán)審查方式可以使法院于審判中具有更強(qiáng)的主動(dòng)權(quán)。行政相對人除了可以在個(gè)案中向人民法院申請對行政裁量基準(zhǔn)審查，也可以通過直接訴訟對行政裁量基準(zhǔn)向法院提起訴訟，這樣可以使司法審查能動(dòng)性得到增強(qiáng)，以達(dá)到克服行政裁量基準(zhǔn)容易僵化之負(fù)面影響。再次從查力度來說，應(yīng)當(dāng)有“合法性審查”的標(biāo)準(zhǔn)以及“合理性尊重”這樣的態(tài)度。

注釋：

[1]周佑勇.依法行政與裁量權(quán)治理【J】.法學(xué)論壇.2011，（2）：58-61

[2]周佑勇.在軟法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位【J】.法學(xué)論壇.2009（4）：12-16

[3]宋哲.我國行政裁量基準(zhǔn)制度實(shí)證研究【J】.求索.2015（3）：116-120

[4]張莉.行政裁量基準(zhǔn)制度實(shí)踐反思【J】.中國行政管理.2011（6）：46-49

[5]王傳干.行政裁量基準(zhǔn)的司法審查【J】.廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào).2013（1）：54-58