【摘要】：在證券領(lǐng)域中，個(gè)人提起的訴訟往往會(huì)出現(xiàn)不能有力地打擊違法行為和保護(hù)投資者權(quán)益的問題，為了解決這一問題，東亞一些國(guó)家和地區(qū)采用了非營(yíng)利組織訴訟的方式。本文通過分析、對(duì)比韓國(guó)和臺(tái)灣的非營(yíng)利組織訴訟模式，結(jié)合我國(guó)證券市場(chǎng)現(xiàn)狀和2015年《證券法》草案，對(duì)我國(guó)借鑒非營(yíng)利組織訴訟模式的可行性進(jìn)行了分析。

【關(guān)鍵詞】：非營(yíng)利組織訴訟;中小投資權(quán)益保護(hù)

非營(yíng)利組織是指不以營(yíng)利為目的的組織，它的目標(biāo)是支持或處理個(gè)人或公眾關(guān)注的問題或事件，具有非營(yíng)利性、民間性、自治性和非政治性等特征。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治的民主化以及教育的普及，在韓國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，非營(yíng)利組織如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，在證券訴訟領(lǐng)域也出現(xiàn)了非營(yíng)利組織訴訟。在韓國(guó)，由于大量社會(huì)企業(yè)家的存在，并且政府政策和法律環(huán)境有助于非營(yíng)利組織的發(fā)展，這一訴訟模式開展地很成功。臺(tái)灣非營(yíng)利組織的訴訟模式同樣值得關(guān)注，因?yàn)槭钦幸獾剡x擇非營(yíng)利組織參與到其提供公益的職責(zé)中。[1]

一、韓國(guó)、臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟的發(fā)展與實(shí)踐

（一）韓國(guó)

1. 參與民主人民聯(lián)盟

1994年，社會(huì)活動(dòng)家、學(xué)者和律師成立了參與民主人民聯(lián)盟（People’s Solidarity for Participatory Democracy，PSPD），其設(shè)立宗旨表明：PSPD的任務(wù)在于作為“監(jiān)督人”對(duì)抗權(quán)力的濫用，通過多樣化的運(yùn)動(dòng)促進(jìn)社會(huì)各方面的正義與民主。[2]

PSPD在1997年成功發(fā)起了一場(chǎng)“中小投資者維權(quán)運(yùn)動(dòng)”，旨在保護(hù)中小投資者的權(quán)利，促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的改善。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)得到了社會(huì)各界的關(guān)注，演變成了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的革新運(yùn)動(dòng)。PSPD發(fā)展至今已成為十分有影響力的公益組織，是韓國(guó)的“股東活動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)者”[3]。

2. PSPD訴訟模式——提起股東代位訴訟

PSPD使用會(huì)員繳納的會(huì)費(fèi)購(gòu)買上市公司的股票，成為上市公司的股東，從而可以行使股東權(quán)利。一些機(jī)構(gòu)投資者對(duì)PSPD的行動(dòng)非常支持，其中持有市值超過韓國(guó)證券市場(chǎng)總市值10%的外資機(jī)構(gòu)投資者對(duì)PSPD的支持更是竭盡全力。因此，PSPD可以較為輕松地獲得持股量超過5%以上的機(jī)構(gòu)投資者的支持（2002年改革降低股東代位訴訟的持股要求后，股權(quán)門檻更不是問題），提起股東代位訴訟所需達(dá)到的最低股權(quán)要求不成為其維護(hù)投資者權(quán)益之障礙。[4]

PSPD提起的第一個(gè)股東代位訴訟針對(duì)的是韓國(guó)第一銀行，隨后，PSPD將目標(biāo)轉(zhuǎn)向了韓國(guó)主要財(cái)閥，例如三星電子、SK電信和現(xiàn)代重工等。PSPD之所以會(huì)選擇這些企業(yè)，是因?yàn)镻SPD認(rèn)為，作為韓國(guó)的領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)，它們應(yīng)該首先對(duì)公司治理進(jìn)行改革，進(jìn)而可以作為其他企業(yè)的典范。[5]

（二）臺(tái)灣

1. 投資人保護(hù)中心

臺(tái)灣投資人保護(hù)中心雖然在外觀上是民法上的財(cái)團(tuán)法人，但其設(shè)立依據(jù)為法律，而非基于民間自發(fā)性的財(cái)產(chǎn)捐助。[6]其主要任務(wù)包括：處理證券投資人與發(fā)行人、相關(guān)事業(yè)或其他利害關(guān)系人間，因有價(jià)證券之募集、發(fā)行、買賣或期貨交易及其他相關(guān)事宜所發(fā)生的民事爭(zhēng)議;查詢發(fā)行人、證券商、證券服務(wù)事業(yè)及期貨業(yè)的財(cái)務(wù);提供證券及期貨交易相關(guān)法令的咨詢服務(wù)等。[7]

投資人保護(hù)中心在很多方面都受政府控制。財(cái)政部證券暨期貨管理委員會(huì)作為主管機(jī)關(guān)，有權(quán)規(guī)定投資人保護(hù)中心的內(nèi)部管理規(guī)則，決定董事、監(jiān)察人、經(jīng)理和受雇人的資格條件等[8];有權(quán)遴選投資人保護(hù)中心的董事[9]和監(jiān)察人[10];有權(quán)解除董事、監(jiān)察人、經(jīng)理或受雇人的職務(wù)[11]。由此可見，臺(tái)灣投資人保護(hù)中心是在公私合作的關(guān)系下對(duì)投資者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，帶有很強(qiáng)的家長(zhǎng)式作風(fēng)。[12]

2. 投資人保護(hù)中心訴訟模式——提起團(tuán)體訴訟、股東派生訴訟和解任訴訟

（1）團(tuán)體訴訟

為了維護(hù)公益，對(duì)于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一證券、期貨事件，在接受20人以上證券投資人或期貨交易人授予訴訟實(shí)施權(quán)后，投資人保護(hù)中心可以自己的名義起訴。[13]投資人保護(hù)中心代投資人起訴的判決效力，僅及于授予訴訟實(shí)施權(quán)的投資人，即訴訟采取“加入”制而非“退出”制。[14]沒有參加投資人保護(hù)中心提起的訴訟的投資者可以自己同時(shí)提起訴訟。[15]

實(shí)踐中，投資人保護(hù)中心會(huì)調(diào)查潛在的目標(biāo)公司，確定一個(gè)要起訴的公司名單，并在投資人保護(hù)中心的網(wǎng)站上貼出通知。通知會(huì)確定一個(gè)期限，在這個(gè)期限內(nèi)，投資人可以向投資人保護(hù)中心提交訴訟實(shí)施授權(quán)與同意書、損害明細(xì)表及其他相關(guān)資料。[16]

（2）股東代位訴訟和解任訴訟

為了克服臺(tái)灣《公司法》有關(guān)提起股東代位訴訟和解任公司董事或監(jiān)事之門檻規(guī)定的限制，《投資人保護(hù)法》于2009年修正時(shí)增訂第10條之一，規(guī)定如果上市公司的董事或監(jiān)事執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)有重大損害公司的行為，或有違反法令或章程的重大事項(xiàng)時(shí)，除公司董事會(huì)或監(jiān)事得主動(dòng)對(duì)為不法行為的董事或監(jiān)事提起訴訟外，如董事會(huì)或監(jiān)事經(jīng)投保中心請(qǐng)求，于一定期間內(nèi)不提起訴訟時(shí)，投保中心可以直接代公司對(duì)董事或監(jiān)事提起訴訟，及訴請(qǐng)法院裁判解任董事或監(jiān)事，不受《公司法》有關(guān)代表訴訟股東持股須達(dá)一定比例的限制。

因此，如果公司經(jīng)營(yíng)層發(fā)生背信掏空，或董事、監(jiān)事有違反善良管理人注意義務(wù)等情形，投保中心可以采取保障股東權(quán)益的相關(guān)措施，藉此督促公司管理層善盡忠實(shí)義務(wù)，取得保護(hù)證券投資人及期貨交易人權(quán)益和促進(jìn)證券期貨市場(chǎng)健全發(fā)展之目的。[17]

二、我國(guó)借鑒非營(yíng)利組織訴訟模式的原因分析

與韓國(guó)和臺(tái)灣相似，在我國(guó)證券市場(chǎng)中，中小投資者的權(quán)益也亟需保護(hù)，但是中小投資者卻因?yàn)樽C券訴訟上的障礙、維權(quán)意識(shí)不足等原因而不積極主張自己的權(quán)利。

（一）我國(guó)中小投資者權(quán)益亟需保護(hù)

在我國(guó)證券市場(chǎng)，部分上市公司的大股東或一些“莊家”，會(huì)利用資金、持股和信息的優(yōu)勢(shì)大量吸納股票進(jìn)行“坐莊”，通過聯(lián)合或連續(xù)交易，造成某證券交投活躍的虛假表象，或者與證券中介組織勾結(jié)，炒作股票。以中小證券投資者為主的公共投資者在資金、信息等方面均處于劣勢(shì)和被動(dòng)地位，往往成為控股股東或“莊家”獲取暴利的資金來源和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。[18]

另外，我國(guó)證券市場(chǎng)存在大量的內(nèi)幕交易行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年和2013年，證監(jiān)會(huì)內(nèi)幕交易立案案件分別為70件和86件，相比2011年增幅分別達(dá)到46%和79%。內(nèi)幕交易案件涉及人員范圍和數(shù)量也快速增加，2012年和2013年因內(nèi)幕交易被證監(jiān)會(huì)行政處罰的人數(shù)分別為31人和66人，相比2011年增長(zhǎng)63%和247%，涉案人員不僅包括上市公司董事、監(jiān)事、高管，還包括中介機(jī)構(gòu)人員等。[19]

（二）我國(guó)中小投資者不積極主張權(quán)益

自《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》頒布以來，相對(duì)于大量的虛假陳述違法案件，中小投資者能夠通過訴訟維權(quán)獲賠的寥寥。中小投資者在證券市場(chǎng)中處于天然的弱勢(shì)地位，但卻不積極主張自己的權(quán)利。筆者認(rèn)為，主要有以下兩項(xiàng)原因。

1. 訴訟成本高

訴訟成本包括金錢支出和時(shí)間精力的投入。其中，金錢支出包括訴訟費(fèi)和其他訴訟開支。我國(guó)法院訴訟費(fèi)用規(guī)則在訴訟費(fèi)的交納上釆取的是預(yù)交訴訟費(fèi)用的規(guī)則，這對(duì)于證券市場(chǎng)上分散、弱勢(shì)的受害者來說是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。另外，中小投資者還需要支付財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等其他訴訟開支。

證券民事訴訟還需要投入大量的時(shí)間和精力。證券違法案件通常具有高度專業(yè)化和復(fù)雜化的特點(diǎn)，而且證券違法行為的實(shí)施具有隱蔽性。因此，普通投資者在尋找證據(jù)方面會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力。另外，因證券欺詐案件重大復(fù)雜，實(shí)踐中法院往往需要很長(zhǎng)的時(shí)間去審理。因此，很少有投資者愿意投入財(cái)力、時(shí)間和精力到訴訟中。

2. 維權(quán)意識(shí)不足

中小投資者參與證券民事訴訟積極性不高與維權(quán)意識(shí)淡薄有著重要關(guān)系。許多投資者在投資遭受損失時(shí)并不清楚是違法行為造成的，還以為是正常股市風(fēng)險(xiǎn)的釋放，不知道可以通過法律手段維護(hù)權(quán)益。而且，許多投資者獲取維權(quán)信息的渠道非常有限，如果不太關(guān)注證券專業(yè)媒體或證監(jiān)會(huì)發(fā)布的行政處罰相關(guān)公告，也就無從得知上市公司的違法行為并提起相關(guān)訴訟。[20]

從上述論述可知，雖然法律賦予了投資者訴訟的權(quán)利，但是如果這項(xiàng)權(quán)利不便于行使或行使成本過高，那么這項(xiàng)權(quán)利也只能成為一種擺設(shè)。因此，我國(guó)迫切需要改變證券民事訴訟的法律實(shí)施現(xiàn)狀。

三、我國(guó)借鑒非營(yíng)利組織訴訟模式的可行性分析

證券民事訴訟具有受害者人數(shù)眾多且分布廣泛、單個(gè)人損害雖小但總額巨大的特點(diǎn)，出于訴訟成本的考慮，絕大多數(shù)投資者會(huì)選擇放棄訴訟權(quán)利，因此必須在制度設(shè)計(jì)上降低投資者的訴訟成本，便利其參與訴訟。

盡管韓國(guó)和臺(tái)灣不同的非營(yíng)利組織訴訟模式都在保護(hù)中小投資者方面發(fā)揮了重要的作用，但對(duì)我國(guó)來說，并不是兩者都適宜借鑒。筆者認(rèn)為，我國(guó)更適宜借鑒臺(tái)灣的模式，原因如下：

類似PSPD由民間力量發(fā)起的非營(yíng)利組織在我國(guó)的發(fā)展會(huì)受到很多限制和阻礙。首先，我國(guó)政府對(duì)非營(yíng)利組織的成立和發(fā)展一直采取非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)非營(yíng)利性組織實(shí)施較嚴(yán)格的監(jiān)管和控制。[21]政府會(huì)要求我國(guó)民間組織向其做大量的報(bào)告，尤其是關(guān)于該組織與外國(guó)組織之間的關(guān)系。[22]第二，非營(yíng)利組織在中國(guó)還沒有贏得公眾的信任，大多數(shù)中國(guó)人對(duì)非營(yíng)利組織了解不多，還有很多中國(guó)人對(duì)非營(yíng)利組織的動(dòng)機(jī)和承諾表示懷疑。第三，資金來源對(duì)中國(guó)的非營(yíng)利組織來說仍是一個(gè)嚴(yán)峻的問題。非營(yíng)利組織在通常情況下是不允許向公眾籌資的。[23]在中國(guó)，非營(yíng)利組織與政府保持良好的關(guān)系對(duì)組織的發(fā)展至關(guān)重要。因此，在我國(guó)的國(guó)情背景下，我國(guó)不適合效仿韓國(guó)PSPD的做法。

雖然臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟模式并不是完美的，但在中國(guó)大陸，通過借鑒臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟的制度設(shè)計(jì)，可以解決中小投資者在訴訟中遇到的難題，降低投資者的訴訟成本，便于投資者參與訴訟。臺(tái)灣非營(yíng)利組織的訴訟模式可以借鑒的理由有兩個(gè)：一是與我國(guó)的法律框架具有相容性;二是兩岸有相似的證券市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。

（一）與我國(guó)的法律框架具有相容性

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，在起訴時(shí)人數(shù)不確定的代表人共同訴訟中，法院在受理案件后，可以發(fā)出公告，通知尚未起訴的權(quán)利人在規(guī)定期間內(nèi)到法院登記，只有經(jīng)過登記才能成為共同訴訟的當(dāng)事人?？梢?，我國(guó)人數(shù)不確定的代表人訴訟采取的是“選擇加入”規(guī)則。與之類似的是，臺(tái)灣的團(tuán)體訴訟也適用了“選擇加入”的模式。最高人民法院在證券訴訟中排斥《民事訴訟法》第55條“人數(shù)不確定的代表訴訟”適用時(shí)給出的一個(gè)理由是中國(guó)大陸缺乏合適的中介機(jī)構(gòu)為投資者提供注冊(cè)登記和計(jì)算損失。[24]然而，建立一個(gè)類似于臺(tái)灣投資人保護(hù)中心的機(jī)構(gòu)可以解決這一問題。

2015年《證券法》草案第176條第2款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟或者清算程序?！蔽覈?guó)已于2005設(shè)立了證券投資者保護(hù)基金，并成立了負(fù)責(zé)基金的籌集、管理和使用的證券投資者保護(hù)基金公司。投資者保護(hù)基金公司已經(jīng)擁有了較充沛的資金，建立了相對(duì)完整的組織結(jié)構(gòu)，聘用了一定的專職工作人員，并開始從事與投資者保護(hù)相關(guān)的實(shí)踐活動(dòng)。如果《證券法》草案第176條最終能夠通過，那么引入臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟模式僅需要國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可投資者保護(hù)基金公司可以作為代表人參加訴訟。

（二）兩岸有相似的證券市場(chǎng)結(jié)構(gòu)

從證券市場(chǎng)的發(fā)展歷程上看，與歐美發(fā)達(dá)市場(chǎng)相比，臺(tái)灣和大陸都屬亞洲新興市場(chǎng)，發(fā)展時(shí)間短，經(jīng)歷相似。雙方都是從自發(fā)性柜臺(tái)交易起步，之后政府加強(qiáng)了對(duì)市場(chǎng)的管理，并逐步主導(dǎo)了資本市場(chǎng)的發(fā)展。

就證券市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)而言，臺(tái)灣股市中的投資者結(jié)構(gòu)與大陸比較相似，中小散戶比重比較大，短線操作比較多，因此交投比較活躍，換手率比較高。兩岸目前都是變革型經(jīng)濟(jì)，在公司法、證券法領(lǐng)域，法律的強(qiáng)制性規(guī)范所占的比例很高，而個(gè)體投資者想要尋求司法救濟(jì)成本較高。[25]

四、結(jié)語

本文通過介紹和分析韓國(guó)和臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟模式在中小投資者保護(hù)方面發(fā)揮的作用，發(fā)現(xiàn)臺(tái)灣非營(yíng)利組織訴訟對(duì)中小投資者權(quán)益之保護(hù)模式可以借鑒。筆者希望《證券法》草案第176條可以最終獲得通過，對(duì)于第二款“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”可以盡快做出相應(yīng)的規(guī)定，賦予基金公司可以代表投資人進(jìn)行訴訟的權(quán)利，以彌補(bǔ)我國(guó)證券民事訴訟之不足，更好地保護(hù)中小投資者的利益。

注釋：

[1]See Curtis J. Milhaupt， Nonprofit Organizations as Investor Protection： Economic Theory and Evidence From East Asia， 29 Yale J. Int’l L. 173.

[2]About People’s Solidarity for Participatory Democracy （PSPD），http：//www.peoplepower21.org/index.php？mid=Englishamp;category=899343amp;page=3amp;document_srl=39340，最后訪問時(shí)間：2016年5月31日。

[3]See Curtis J. Milhaupt， Nonprofit Organizations as Investor Protection： Economic Theory and Evidence From East Asia， 29 Yale J. Int’l L. 176.

[4]See Curtis J. Milhaupt， Nonprofit Organizations as Investor Protection： Economic Theory and Evidence From East Asia， 29 Yale J. Int’l L. 177.

[5]See Jooyoung Kim， Joongi Kim，Shareholder Activism in Korean： A Review of How PSPD Has Used Legal Measures to Strengthen Korean Corporate Governance，1 Journal of Korean Law 53（2001）.

[6]王文宇，張翼明：《非營(yíng)利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟——論臺(tái)灣地區(qū)的投資人保護(hù)中心》，載《月旦民商法雜志》2007年第15期。

[7]參見臺(tái)灣地區(qū)《證券投資人暨期貨交易人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《投資人保護(hù)法》）第10條。

[8]參見《投資人保護(hù)法》第3條和第8條。

[9]參見《投資人保護(hù)法》第11條。

[10]參見《投資人保護(hù)法》第15條。

[11]參見《投資人保護(hù)法》第39條。

[12]See Wen-Yeu Wang and Yen-Lin Agnes Chiu， The Defining Characteristics of the Legal Family in East Asia，2 Ius Comparatum-Global Studies in Comparative Law 12（2014）.

[13]參見《投資人保護(hù)法》第28條。

[14]參見王文宇：《證券團(tuán)體訴訟——臺(tái)灣的法律與實(shí)踐》，“私人訴訟與公共利益”學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議論文，2006年12月。

[15]See Yu-Hsin Lin， Modeling Securities Class Actions Outside the United States： the Role Of Nonprofits in the Case of Taiwan，4 N.Y.U.J.L. amp;Bus.175（2007-2008）.

[16]參見《財(cái)團(tuán)法人證券投資人暨期貨交易人保護(hù)中心辦理團(tuán)體訴訟或仲裁事件處理辦法》第9條。

[17]郭大維：《證券投資人保護(hù)機(jī)制之省思（下）》，載《臺(tái)灣法學(xué)雜志》，2009年第125期。

[18]周宇：《中國(guó)證券投資者保護(hù)機(jī)制研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第49頁。

[19]證監(jiān)會(huì)通報(bào)近三年來內(nèi)幕交易等案件的執(zhí)法工作情況，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201407/t20140702_257166.html，最后訪問時(shí)間：2016年6月14日。

[20]何朝丹：《“虛假陳述證券民事訴訟”法律實(shí)效研究》，載《證券法苑》2011年第五卷，第1193頁。

[21]Yiyi Lu， Non-Governmental Organizations in China （Oxon： Routledge，2009）， p 108.

[22]Berthold M. Kuhn， Yangong Zhang， Capacity Building of Non-Governmental Organisations in China， p 9， http：//c.ymcdn.com/sites/www.istr.org/resource/resmgr/WP2014/KUHN_B_ZHANG_Y_Y_rev_NGO_cap.pdf.

[23]Berthold M. Kuhn， Yangong Zhang， Capacity Building of Non-Governmental Organisations in China， p 9-10， http：//c.ymcdn.com/sites/www.istr.org/resource/resmgr/WP2014/KUHN_B_ZHANG_Y_Y_rev_NGO_cap.pdf.

[24]李國(guó)光主編：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第175頁。

[25]黃俊峰：《證券欺詐民事訴訟之主導(dǎo)模式研究》，湖南大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第145頁。