【摘要】：孤兒作品是指在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，需要使用卻無法找到著作權(quán)人的作品。我國目前雖然沒有對“孤兒作品”的法律規(guī)制，但是孤兒作品的問題實際上一直存在。孤兒作品問題產(chǎn)生的主要原因是，著作權(quán)的自動產(chǎn)生方式、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展以及作者信息不明確，公眾著作權(quán)意識不夠等。

孤兒作品的核心問題是使用問題。由于孤兒作品著作權(quán)人的身份信息或所在地情況不明，因此使用人很難通過直接對話或者進(jìn)行協(xié)商的方式與著作權(quán)人進(jìn)行交流。在當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時代，當(dāng)務(wù)之急是解決孤兒作品的使用問題并改善前著作權(quán)法薄弱的現(xiàn)狀。

【關(guān)鍵詞】：孤兒作品;著作權(quán);借鑒;保護(hù)利用

一、孤兒作品的法律界定

（1）孤兒作品的概念

關(guān)于“孤兒作品”，目前尚沒有統(tǒng)一定論。國際圖書館機(jī)構(gòu)聯(lián)合會和國際語音協(xié)會將孤兒作品定義為：無法界定或者聯(lián)系需要授權(quán)許可的合法持有人的作品。美國在《孤兒作品法案》中將孤兒作品定義為：使用者需要以獲得版權(quán)保護(hù)的方式使用作品，但是無法確定作者的作品。歐盟專家小組報告則將孤兒作品定義為：需要獲得版權(quán)人許可，然而通過勤勉尋找仍無法確定該版權(quán)人的作品。

綜上所述，可以把孤兒作品定義為：作品尚在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)，使用者打算以依法需要征得版權(quán)人的許可方可使用的方式使用該作品，雖然經(jīng)過勤勉的努力尋找，但是仍然無法找到該版權(quán)人。此種情形下的作品稱之為“孤兒作品”（orphan works）。

（2）孤兒作品的特征

要判斷一個作品是否為孤兒作品，就必須抓住孤兒作品的特征。孤兒作品主要有以下幾方面的特征：

第一、該作品沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域;

第二、由于作者不明確，作品的使用人無法依照使用普通作品的程序使用該作品;

第三、使用人已經(jīng)勤勉努力地尋找仍無法找到該作品的作者或權(quán)利人。孤兒作品包括多種類型：除了傳統(tǒng)的文字形式，還包括繪畫形式、音樂形式、影視作品等多種形式。任何一種作品都有可能成為孤兒作品。

二、各國對孤兒作品的制度對比分析

對于如何保護(hù)“孤兒作品”，各國采取了不同方案，這些方案雖然存在不同程度的缺陷，但卻為我們保護(hù)“孤兒作品”提出了一定的借鑒。

（1）強(qiáng)制許可模式

韓國以及加拿大著作權(quán)法采取的是一種強(qiáng)制許可模式，其內(nèi)容是當(dāng)作品的著作權(quán)人不明或者盡管經(jīng)過了合理的努力但仍不可能聯(lián)系到權(quán)利人時，由政府相關(guān)部門向作品使用人發(fā)出強(qiáng)制許可通知，并要求使用人預(yù)存一筆賠償金，這筆賠償金應(yīng)當(dāng)與作品發(fā)表或者授權(quán)發(fā)表時應(yīng)支付的平均數(shù)額相一致，并且在復(fù)制時，應(yīng)當(dāng)在復(fù)制件上注明強(qiáng)制許可證的內(nèi)容和許可證的頒發(fā)時間。

這種模式的優(yōu)點是為作品使用人提供了一種可供選擇的、較為安全的方式使用“孤兒作品”，但是這種做法的缺陷也是顯而易見的：首先，由于許可證必須是由行政機(jī)關(guān)逐個審查發(fā)放的，這樣的模式必將帶來執(zhí)法成本的提高、行政開支的增長和行政程序的復(fù)雜化; 其次，此種管理模式建立起來后，并沒有排除訴訟的可能性，從這個角度來看，強(qiáng)制許可模式就顯得多余了。

（2）代位行使權(quán)模式

日本所采取的是一種類似強(qiáng)制許可模式的“無名或假名作品的權(quán)利保全”制度。這一模式要求發(fā)行人并不是為了自己的利益，而是代作者維權(quán)，所以與法定許可模式不同，其并沒有直接賦予發(fā)行人代表作者授權(quán)，也沒有規(guī)定當(dāng)使用人滿足若干條件后就可以合法使用作品而免于被侵權(quán)起訴。日本法律明確了主體，將主體嚴(yán)格限制在未署名或署假名的場合，避免了“作者身份不明”的模糊表述。從這方面來說可以值得我們借鑒和參考。

三、中國環(huán)境下的“孤兒作品”問題

我國目前還沒有“孤兒作品”這一概念，《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中涉及其利用問題的規(guī)定更是少之又少。我國的立法現(xiàn)狀以及社會環(huán)境因素決定了孤兒作品在國內(nèi)也有其生存的土壤，我國也存在著大量的孤兒作品，對此類作品的利用問題展開探討十分具有現(xiàn)實意義。

（1）我國孤兒作品保護(hù)的現(xiàn)狀

我國目前僅存在對作者身份不明的孤兒作品的立法?！吨鳈?quán)法實施條例》第十三條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)?！币罁?jù)該條文，對于作者身份不明的孤兒作品，使用者可以與作品原件持有人取得聯(lián)系，獲得相應(yīng)權(quán)利的許可。但事實上，該條文也只能適用于有形作品，對于現(xiàn)在社會普遍存在的數(shù)字化作品并不適用，數(shù)字化作品極易被復(fù)制，很難找到作品原件，因此很難判斷誰是“作品原件所有人”。

（2）對孤兒作品的一些完善措施

1準(zhǔn)確界定孤兒作品的含義

要想真正地保護(hù)和利用孤兒作品，就必須對孤兒作品有一個明確的定義。我國的現(xiàn)行立法中，對孤兒作品并沒有準(zhǔn)確的定義。

歐盟委員會和理事會的定義被認(rèn)為是最標(biāo)準(zhǔn)的，有三個要件：一是作者尚未確定，或者經(jīng)過勤勉尋找權(quán)利人尚未確定;二是由一個或者數(shù)個持有人共有的孤兒作品，若其中一人已經(jīng)確定或者該作品應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是孤兒作品;三是保證孤兒作品在任何情形下結(jié)束其孤兒作品性質(zhì)的可能性。這個定義對今后我國孤兒作品的立法有重要的借鑒意義。

2詳細(xì)規(guī)定“勤勉查找”原則

在孤兒作品利用制度中體現(xiàn)勤勉搜尋原則的前提和關(guān)鍵是確定“勤勉查找”的標(biāo)準(zhǔn)。

縱觀世界上其他國家的做法，大部分國家只是簡單提到使用人在使用作品之前要盡到勤勉查找的義務(wù)，卻沒有規(guī)定具體的勤勉查找的方法，這也導(dǎo)致勤勉查找這項義務(wù)在具體案件中可操作性很低。

我國對孤兒作品進(jìn)行專門立法時，就必須同時明確規(guī)定勤勉查找的定義以及實施細(xì)則，只有這樣才能保障在孤兒作品使用過程中每一步驟都有法可依。我國版權(quán)局應(yīng)與民間收費協(xié)會、司法機(jī)關(guān)和媒體展開合作，共同應(yīng)對孤兒作品問題。

3完善孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度

孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度，不僅有助于建立孤兒作品的信息數(shù)據(jù)庫，而且方便社會公眾對孤兒作品信息進(jìn)行查詢，同時也有利于權(quán)利人與使用人互相聯(lián)系，進(jìn)而實現(xiàn)后續(xù)的權(quán)利行使和權(quán)利救濟(jì)。應(yīng)該專門部門，專門人員管理，主要基于以下考慮①由于孤兒作品的登記工作專業(yè)性比較強(qiáng)，所以應(yīng)當(dāng)由專門部門來具體負(fù)責(zé);②采用集中登記備案，可以有效避免登記信息的重復(fù)交叉;③有助于孤兒作品登記備案信息的定期公布，提醒促使權(quán)利人及時行使著作權(quán)。

4充分借鑒世界各國孤兒作品保護(hù)的先進(jìn)經(jīng)驗

美國、歐盟等國家已經(jīng)開始對傳統(tǒng)著作權(quán)法制度進(jìn)行適時調(diào)整和修改，尋求更加合理的解決孤兒作品問題的機(jī)制。與之相比，我國在立法方面落后于西方國家，相關(guān)法律中未明確規(guī)定“孤兒作品”的概念和相關(guān)制度。鑒于此，我們應(yīng)該借鑒西方經(jīng)驗，取其精華，棄之糟粕，使我國孤兒作品的保護(hù)問題逐步得到完善。

四、結(jié)語

從目前來看，我國雖然已經(jīng)意識到“孤兒作品”問題的嚴(yán)重性，并采取了相對應(yīng)的措施予以管理，但是如何采取適合我國國情的方式，制定出一整套應(yīng)對“孤兒作品”問題的方案，在保護(hù)作者私人利益的同時，還要注重保護(hù)公眾獲取文化、科學(xué)、藝術(shù)資源的權(quán)利，著作權(quán)保護(hù)的問題任重而道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)

【1】 黃旭春.淺析美國2008 年孤兒作品議案 [J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2009（7）：16.

【2】 周艷敏， 宋慧獻(xiàn). 版權(quán)制度下的\" 孤兒作品\" 問題[J]. 出版發(fā)行研究， 2009（6）： 66-68.

【3】陳娟.孤兒作品在現(xiàn)行規(guī)則下的出路[J].科技探索，2012（1）：77.

【4】李鳳琴試論孤兒作品的利用困境及立法策略[J].編輯之友，2011（5）：32.