【摘要】：我國有著悠久的歷史和燦爛文化，在長期的社會(huì)發(fā)展中，先民們用自己的勞動(dòng)和智慧，在日常生活和社會(huì)交往中形成了許多具有地方特色和民族特色的習(xí)慣法。這些習(xí)慣法具有十分廣泛的約束力和制約力，能得到人們的普遍接受和認(rèn)同。正是這些樸實(shí)的習(xí)慣法，對先民們的日常生活起著規(guī)范調(diào)整的作用，促進(jìn)糾紛和矛盾的有效解決。當(dāng)前，我國的習(xí)慣法及其司法適用不管是在研究領(lǐng)域，還是在司法實(shí)踐中，都已取得許多突破性的進(jìn)展。但是成效和問題是并存的，當(dāng)前的許多實(shí)踐和理論問題都有待進(jìn)一步探索研究，以更好地促進(jìn)未來習(xí)慣法司法適用的構(gòu)建和完善，充分挖掘出習(xí)慣法的法律價(jià)值和實(shí)踐功能。

【關(guān)鍵詞】：習(xí)慣法;司法適用;問題;完善

一、習(xí)慣法概述

對于什么是習(xí)慣法概念的問題不同學(xué)者有不同說法，學(xué)界一直存在著多個(gè)的學(xué)說爭論，學(xué)者根據(jù)自身的研究領(lǐng)域、研究方法來界定習(xí)慣法，本文總結(jié)主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)可以簡稱為習(xí)慣法的國家制定說。第二種觀點(diǎn)是習(xí)慣法的習(xí)慣同義說。第三種觀點(diǎn)是自生效力說。

二、我國習(xí)慣法司法適用的現(xiàn)實(shí)條件

第一、當(dāng)前我國國情和社會(huì)特征

在當(dāng)代中國，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展迅速，國家不斷普及和傳播法律知識，但人們思想和觀念還沒有根本的改變，對國家法律的接納度不高，調(diào)整當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活的規(guī)范主要還是習(xí)慣法。特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)，國家法和習(xí)慣法存在著嚴(yán)重的脫節(jié)。當(dāng)前我國的這一國情和社會(huì)特點(diǎn)決定了一味頒布法律并不能完全解決問題，習(xí)慣法等傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制有其存在的必要，并且有必要進(jìn)一步發(fā)揮其在司法適用中的作用。

第二、司法體制改革的導(dǎo)向

新會(huì)議報(bào)告指出：“我們要深化司法體制改革，優(yōu)化司法職權(quán)，規(guī)范司法行為，建立一個(gè)公平，高效，權(quán)威的社會(huì)主義司法制度?！笨梢钥闯觯痉w制改革作為政治體制改革的一部分還會(huì)繼續(xù)深化下去，掀起新的改革浪潮。需要注意的是，越來越多的人們感受到，當(dāng)前的司法改革更主要強(qiáng)調(diào)通過聽取民意的調(diào)解手段解決法律問題;強(qiáng)調(diào)法官要走進(jìn)農(nóng)家、深入群眾、貼近群眾。

三、 當(dāng)前我國習(xí)慣法的司法實(shí)踐中的問題及原因分析

（一）習(xí)慣法的固有缺陷

缺陷表現(xiàn)在：一是習(xí)慣法有大量落后的內(nèi)容。二是習(xí)慣法形式任意。三是習(xí)慣法適用范圍上狹窄。四是習(xí)慣法執(zhí)行乏力。

（二）習(xí)慣法與國家法的沖突

國家法是國家制定認(rèn)可的，正式批準(zhǔn)頒布的強(qiáng)行性規(guī)范，它由國家權(quán)力保障其權(quán)威。這就需要全國上下要按照社會(huì)主義法治理念的要求，在憲法和法律的框架內(nèi)，努力建設(shè)一個(gè)現(xiàn)代法治國家。這個(gè)法治國要以法律為主導(dǎo)，凡事以法律為標(biāo)準(zhǔn)。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。因此我們可以看到，我們的國家從立法、執(zhí)法到司法，都強(qiáng)調(diào)了要依據(jù)統(tǒng)一的法律規(guī)定辦事，不允許有特權(quán)的存在。

（三）立法定位不明確

“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國法院審判工作的基本準(zhǔn)則，這就意味著法官無論如何行使自由裁量權(quán)，都必須保證要依法裁決，依法裁判是法官的重要使命，法官對習(xí)慣法司法適用也必須有相應(yīng)的法律依據(jù)。《民法通則》分則中“公序良俗”的規(guī)定，已經(jīng)涉及習(xí)慣法的概括規(guī)定，但是離真正的習(xí)慣法司法適用的規(guī)定還比較遠(yuǎn)。在分則中對習(xí)慣法的適用作概括性的規(guī)定，其涵蓋的范圍十分有限，不利于適用范圍和領(lǐng)域的擴(kuò)大。其在立法意義上也只是作為限制性條款而存在的，即作為法官否定某些民事法律行為的依據(jù)，而不是完全作為法官認(rèn)定某些習(xí)慣法行為合法的依據(jù)。

（四）法官適用習(xí)慣法的積極性不高

作為習(xí)慣法司法適用主體的法官適用習(xí)慣法判案的積極性不高，在習(xí)慣法的適用上，法官是司法實(shí)踐的主體，在整個(gè)司法適用中起著關(guān)鍵的作用，是否運(yùn)用及如何運(yùn)用習(xí)慣法依賴承辦法官。

四、 未來我國習(xí)慣法司法適用的構(gòu)建和完善

（一） 制定法適當(dāng)吸納習(xí)慣法

習(xí)慣法畢竟不同于國家法，我國法律沒有明確習(xí)慣法的法源地位。很多法官在引入習(xí)慣法判案時(shí)都有所顧慮，這構(gòu)成了習(xí)慣法的司法適用最大的難題。因此，今后的立法可以考慮對合法合理的習(xí)慣法予以適當(dāng)?shù)膮⒄瘴?，解決習(xí)慣法適用“于法無據(jù)”的難題。在具體立法操作上，我們要對習(xí)慣法的中央立法和地方立法作適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，針對不同的情況應(yīng)遵照不同的原則。全國性的立法在吸收習(xí)慣法時(shí)，要注意區(qū)分具有地域性的習(xí)慣法和具有普適性的習(xí)慣法。對各種不同的習(xí)慣法進(jìn)行甄別，既要發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在的一致性、普適性、也要區(qū)分其地域性和個(gè)別性。

（二）充分發(fā)揮習(xí)慣法在司法調(diào)解中的作用

習(xí)慣法作為一套不同于制定法的規(guī)則植根于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，有著維護(hù)個(gè)體間合作，捍衛(wèi)群體價(jià)值和信念、確立行為預(yù)期等重要功能。習(xí)慣法與法院調(diào)解正是基于這種認(rèn)可產(chǎn)生了密不可分的聯(lián)系，人們更愿意在大家都認(rèn)同的習(xí)慣法調(diào)解下解決糾紛。所以，在糾紛調(diào)解中充分發(fā)揮習(xí)慣法的作用，往往能起到事半功倍的效果，使案件糾紛得以最終地解決，而制定法往往不可能實(shí)現(xiàn)這種效果。

（三）針對當(dāng)前和今后習(xí)慣法與國家法之間存在的沖突，可以遵循以下原則規(guī)范兩者的適用沖突：在案件審判過程中，對案件的處理有法律規(guī)定的要按照法律的規(guī)定來處理。習(xí)慣法和法律不抵觸的情況下，可以考慮優(yōu)先適用習(xí)慣法。如果法律沒有明確規(guī)定，而習(xí)慣法反而有具體規(guī)定，可以適用習(xí)慣法的規(guī)定。

（四）充分發(fā)揮法官的能動(dòng)作用

法官是習(xí)慣法適用的主體，習(xí)慣法的司法適用離不開法官的自由裁量權(quán)的行使，法官能不能有效適用習(xí)慣法是習(xí)慣法能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。所以，要充分發(fā)揮辦案法官在習(xí)慣法司法使用上的能動(dòng)作用。

（五）習(xí)慣法司法適用的規(guī)范

我國幅員遼闊，地區(qū)差異太大，各地的習(xí)慣法各不相同又很難統(tǒng)一，我國習(xí)慣法的司法適用的完善和構(gòu)建，除了要適當(dāng)確立習(xí)慣法的立法地位之外，還應(yīng)對在司法過程中適用習(xí)慣法進(jìn)行規(guī)范，對習(xí)慣法司法適用的沖突規(guī)則、適用主體、適用范圍建立相應(yīng)的規(guī)范。

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