【摘要】：違法收益是指犯罪分子通過違法犯罪行為所直接或者間接取得的財物作為投資或置業(yè)的資金來源獲得經(jīng)濟(jì)性利益，是一種獲取犯罪收益的方式，在不存在混同投資行為的情況下應(yīng)當(dāng)采取刑事追繳手段予以處理。對違法所得的投資是行為人有目的性的對其資產(chǎn)進(jìn)行增值的行為，這種行為可以是通過房地產(chǎn)的投資或出租增值，也可能通過金融途徑使得財產(chǎn)增值，如股票或債券，還可能通過自行創(chuàng)辦公司企業(yè)等的活動進(jìn)行，因此因當(dāng)通過對投資方向的界定進(jìn)行具體的追繳工作。

【關(guān)鍵詞】：違法收益;追繳;增值

一、我國違法收益追繳的現(xiàn)實(shí)困境

在違法收益的概念外延界定上，我國法律并未給出明確的規(guī)定，因此也造成違法所得收益追繳的范圍不明確。由于違法所得投資收益的追繳在現(xiàn)實(shí)中存在爭議，以及司法程序的不完整性，違法所得投資收益的追繳范圍并不明確。由于違法所得投資收益的追繳范圍沒有法律明確劃分，因此司法裁量存在較大的空間，僅僅依據(jù)“任何人不能從犯罪中獲利的原則”并不能有效劃分投資收益的范圍，由于各地辦案機(jī)關(guān)對此問題看法不一、處理方式各異，因此伸縮性較大，容易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法財產(chǎn)，不利于公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此，類型化違法收益來確立追繳路徑變得尤為關(guān)鍵。

二、通過類型化違法收益確立追繳路徑

最高人民法院2014年印發(fā)的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條明確規(guī)定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳?！痹诖嘶A(chǔ)上，投資收益的表現(xiàn)形式種類繁多，可以為現(xiàn)金、有價證券等形式，其流通性的保障才能促進(jìn)其經(jīng)濟(jì)職能的體現(xiàn)，因此對于其交易安全的維護(hù)關(guān)系重大，如果對于投資收益無限制的追繳將不利于社會的穩(wěn)定，同時也不具有現(xiàn)實(shí)可行性，因此，應(yīng)將違法所得投資收益的追繳限制在由贓款贓物直接產(chǎn)生的基礎(chǔ)上。據(jù)此可以將利用違法所得投資的投資方向進(jìn)行如下區(qū)分：

（一）投資于股票、有價債券

對于股票以及債券的收繳，由于投資直接性比較明確，較容易判斷出其收益與資金來源之間的關(guān)系，因此只需通過刑事裁定或者判決直接決定其作為違法所得及其收益而進(jìn)行追繳。也有學(xué)者指出，這種收益或者利息可以作為違法所得的衍生物，是基于違法所得而形成，因此對其沒收不存在爭議。[1]具體股票收益的追繳，可以具體參照在卷的炒股資金賬戶明細(xì)表，證明行為人將贓款投資股票的盈虧情況，由判決書主文明確具體追繳數(shù)額。

對于這類型贓款投資收益的屬性，司法實(shí)踐中以及給出明確的追繳態(tài)度，比如說，在黃桓受賄罪一案中，高××為感謝被告人黃桓對其業(yè)務(wù)上的支持，出資人民幣20000元并經(jīng)黃桓同意以黃桓的名義投入“四象（福建）環(huán)保科技集團(tuán)有限公司”，辦理了持卡人為黃桓的“天健理財增值卡”權(quán)利憑證之后，從2011年12月28日至2012年5月7日，天健四象（福建）環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司通過通聯(lián)支付網(wǎng)絡(luò)服務(wù)股份有限公司支付到被告人黃桓個人賬戶共計(jì)人民幣27043.65元。法院最終認(rèn)定黃桓個人賬戶共計(jì)人民幣27043.65元屬于贓款投資的收益，屬于違法所得，依法應(yīng)予以追繳，最終法院判決追繳被告人黃桓違法所得。[2]

（二）投資于公司、企業(yè)

對于投資公司的行為，又區(qū)分兩種情況，一種情況可以為直接出資作為股東，并不參與公司的日常經(jīng)營活動，對于公司的決策不具有重大影響或者控制權(quán)，這樣這份股權(quán)所到來的權(quán)益變動就不存在其合法誠實(shí)勞動價值的附加，因此，其違法所得收益的來源性質(zhì)就不曾改變，這份收益也就應(yīng)當(dāng)作為違法所得的一種直接延續(xù)予以收繳，仍處于收繳的限縮范圍之內(nèi)。如公司盈利，則股價形勢好，可以全額追繳;如公司經(jīng)營不好，股價低，則在公司股權(quán)的賬面價值為限進(jìn)行追繳，如仍未能彌補(bǔ)違法所得的本金數(shù)額，不足部分仍可以對被告人其他財產(chǎn)進(jìn)行追繳（責(zé)令退賠）。而如果違法所得的投資人能夠?qū)ζ渫顿Y的公司企業(yè)施加重大影響并負(fù)責(zé)日常的經(jīng)營活動、參與公司決策，其利用違法所得投資的盈利收入便附加了其誠實(shí)勞動以及合法經(jīng)營的價值，已經(jīng)不再具有孳息的屬性，而應(yīng)視為通過勞動而取得的合法財產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)再進(jìn)行沒收。否則，如公司盈利，只追繳投資的原財產(chǎn)，則犯罪仍有所得，并不正義;如公司虧損，追究原投資財產(chǎn)，則損害其他股東利益和公司利益。

在國有企業(yè)的改制過程中，諸多原國有公司或者企業(yè)的工作人員成為了改制后公司的股東，但由于其用于購買股權(quán)的資金屬于違法所得，其獲得的股權(quán)收益也應(yīng)當(dāng)被追繳。對于該股權(quán)及其收益的追繳，并不宜由法院直接裁定股權(quán)的轉(zhuǎn)讓歸屬。從公司法角度看，無法也沒必要對股東投資資本來源合法性和正當(dāng)性進(jìn)行考量。在公司法領(lǐng)域，股東、債權(quán)人合法利益的保障以及公司正常穩(wěn)定運(yùn)作，交易安全都是尤為重要的部分，而刑法作為強(qiáng)制力手段的直接干預(yù)，將造成對市場經(jīng)濟(jì)秩序、公司運(yùn)營環(huán)境的破壞，這也有違刑法的初衷。因此，對于股權(quán)的追繳沒收應(yīng)當(dāng)遵循公司法的法則。據(jù)此，對于該股權(quán)的處理可以區(qū)分以下兩種情況：

（1）被害單位對于股權(quán)接受無異議：當(dāng)轉(zhuǎn)制后的企業(yè)的過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓該股權(quán)，且明確放棄其優(yōu)先購買該股權(quán)的權(quán)利時，可將來源于違法所得的股權(quán)優(yōu)先發(fā)還與受害單位;如其他有優(yōu)先購買權(quán)的股東愿意形式其優(yōu)先購買權(quán)時，可將轉(zhuǎn)讓于相關(guān)股東后所得的財產(chǎn)返還于受害單位;如過半數(shù)股東既不同意轉(zhuǎn)讓該股權(quán)，也不同意以合理的價格進(jìn)行購買，直接視為其同意轉(zhuǎn)讓該股權(quán)，并由受害單位直接成為該公司的股東。

（2）被害單位對于股權(quán)接受有異議：如果此時公司其他股東也無意以合理價格購買該股權(quán)，法院可將已凍結(jié)的股權(quán)進(jìn)行公開拍賣，再將拍賣得的財產(chǎn)返還給被害單位。

有學(xué)者指出，雖然在司法實(shí)踐中“刑事優(yōu)先”是一個基本操作原則，但是刑事采用國家追訴主義，公司法則屬于私法自治的私法領(lǐng)域，刑法不能無節(jié)制地介入私法領(lǐng)域。 不能簡單地認(rèn)定這是追贓，就可以主張股東投資行為無效，而應(yīng)該在遵循公司法基本原理的基礎(chǔ)上來挽回犯罪行為所造成的損失。[3]在行為人處分其利用贓款購得的股權(quán)時，也會出現(xiàn)其在買賣股權(quán)過程中發(fā)生的溢價或者折價的情形，在這種情況下，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)追繳的財產(chǎn)，應(yīng)為其處分股票之后的銀行賬戶余額。也就是說，行為人在處分股權(quán)后賺取的溢價應(yīng)當(dāng)視為行為人利用贓款投資行為所形成的孳息，也要作為違法所得投資收益進(jìn)行追繳。

也有學(xué)者指出，在犯罪人利用犯罪所得從事的投資經(jīng)營活動本身完全合法的前提下，只應(yīng)當(dāng)沒收犯罪人利用特定犯罪所得進(jìn)行投資經(jīng)營所直接產(chǎn)生的收益，而不包括犯罪人再次利用上述收益投資經(jīng)營而獲得的收益以及如此循環(huán)而獲得的收益，并扣除經(jīng)營活動中所支出的合理費(fèi)用。[4]筆者認(rèn)為這種做法存在一定的合理性，畢竟在多次合法經(jīng)營獲得收益后的資本再投入，財產(chǎn)性質(zhì)的孽根性逐漸消除，主觀惡性不再強(qiáng)烈依附，刑法繼續(xù)涉入的基礎(chǔ)愈加薄弱，對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞減弱，因此不再有追繳之正當(dāng)性。但這種做法也存在一定的局限性，由于金融資金鏈條的復(fù)雜性，初次投資與再次投資財產(chǎn)的界限較難簡單劃分，舉證難度大，如果初次投資資金本身混合有其他合法財產(chǎn)，其認(rèn)定情況就更加復(fù)雜。

（三）投資商鋪、房產(chǎn)等不動產(chǎn)

犯罪人以違法所得購買商鋪將獲得商鋪的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，在有證據(jù)證明此商鋪確實(shí)是有犯罪人的違法所得單獨(dú)購買的情況下，確認(rèn)該商鋪是由犯罪人單獨(dú)擁有所有權(quán)，司法機(jī)關(guān)可以對商鋪的所有權(quán)或者經(jīng)營權(quán)進(jìn)行拍賣或者以犯罪人同意的符合市場規(guī)律定價的條件下進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并將拍賣款或者轉(zhuǎn)讓款作為違法所得投資收益進(jìn)行上繳。對于投資房產(chǎn)的情況，除上述情況之外，如發(fā)生犯罪人與案外人共同出資房產(chǎn)用于升值時，且犯罪人出資的資產(chǎn)全部用于違法所得，需將房產(chǎn)的本身價值以及增值部分屬于犯罪人的部分份額予以收繳。如果問題涉及到混合收益問題，追繳的情況就要相對復(fù)雜，比如，被告人使用詐騙所得的錢財與其他合法所得購買了一套房產(chǎn)，如果房價上漲，違法所得與合法財產(chǎn)同時發(fā)生增值，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在違法所得的增值范圍的份額內(nèi)予以收繳，而不應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)及其增值部分全部收繳。在這種投資房產(chǎn)等不動產(chǎn)的行為，其實(shí)看作是將違法所得的存在形態(tài)的轉(zhuǎn)換，對其的追繳就具有直接性，在法理上也容易被接受。

三、結(jié)論

本文的研究并非是純粹理論上的研究，出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了對具體的司法實(shí)踐有所裨益。本文描述了違法所得投資收益追繳制度的主要內(nèi)容，揭示了進(jìn)行違法所得投資收益追繳制度研究的理論及其現(xiàn)實(shí)意義，強(qiáng)調(diào)違法所得投資收益追繳的限縮范圍區(qū)分的重要性。法院應(yīng)當(dāng)充分尊重程序的價值，在必要性原則的基礎(chǔ)上，兼顧當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利，對贓款投資收益給出最合理的評價以及追繳措施，在執(zhí)行的細(xì)節(jié)和有效性方面都應(yīng)有所注重，把握財產(chǎn)追繳的尺度。

根據(jù)贓款投資的不同方式，其具體的追繳處理制度也不同，本文倡導(dǎo)的一個基本觀念就是在是否存在合法經(jīng)營附加的條件下，討論不同情況下涉案財物的處置。例如，哪些情況下的追繳應(yīng)當(dāng)有所限縮，追繳的財物歸屬何處，涉及復(fù)雜民事問題的情況應(yīng)當(dāng)通過怎樣的法規(guī)進(jìn)行完善，需要在更多、更深入的個案研究的基礎(chǔ)上做出進(jìn)一步的總結(jié)。當(dāng)然，行為人的主觀目的也是關(guān)注的重點(diǎn)，如果行為人在整個經(jīng)營過程中具有洗錢等的主觀惡性，則上述問題另當(dāng)別論。本文對違法所得投資收益追繳制度的探討是相當(dāng)初步的，仍有待于更多、更深入的研究。特別的，具體到每一個案件的投資收益追繳問題的實(shí)際運(yùn)作、執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)在程序規(guī)范的前提下切實(shí)得到落實(shí)，其中的合理性也有待深入的審視。完備制度的全面和最終確立，仍然仰仗著程序法律的完備以及司法的權(quán)威。

注釋：

[1]時延安：《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，《法學(xué)》，2015年第11期，第127頁。

[2]參見福建省南靖縣人民法院（2013）靖刑初字第1號刑事判決書。

[3]李和仁，張利兆，張炳生，張兆松，潘申明，倪愛靜，王志勝，曾祥生. 刑事司法如何面對國企轉(zhuǎn)制中的資本“原罪”問題[J]. 人民檢察，2009，10：29-35.

[4]崔漢剛 郭婧 山東省廣饒縣人民檢察院 胡成勝 重慶市人民檢察院第四分院 王莉 西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院. 《對犯罪所得增值部分要不要一律沒收》. 檢察日報，2016-02-15003.