摘 要：2014年中央一號文件強調“深化農(nóng)村土地制度改革”，明確提出落實土地所有權、穩(wěn)定承包權、放活經(jīng)營權，即土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權的分離，再一次推動了農(nóng)村生產(chǎn)力的大釋放。然而，現(xiàn)行《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》由于存在制度上的不足及一些不當限制，已經(jīng)不能滿足農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離的需要，迫切需要創(chuàng)新與突破。本文擬從我國現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離相關法律制度入手，分析當前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離制度存在的問題及完善建議。

關鍵詞：土地承包；經(jīng)營權

當前，我國只有調整土地承包經(jīng)營權的法律規(guī)范，主要有《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《物權法》、《農(nóng)業(yè)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等。關于土地承包經(jīng)營權最具有代表性的立法是2002年頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》，詳細規(guī)定了土地承包經(jīng)營權可以流轉。2005年1月，農(nóng)業(yè)部頒布了《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》；同年7月，最高人民法院發(fā)布了《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，這兩部法律文件的頒布為進一步規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的行為、維護流轉雙方當事人的合法權益、正確處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權糾紛提供了更直接的法律依據(jù)。2007年3月，我國頒布并實施了《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》），在“用益物權”中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權，正式從法律上確立了土地承包經(jīng)營權的物權屬性，為更開放的土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權的分離奠定了法理基礎。

但是這些法律法規(guī)與2014年中央一號文件的政策不相適應，甚至有些規(guī)定還會阻礙土地承包權和經(jīng)營權分離的進程。比如對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權法律性質的界定，《物權法》規(guī)定是用益物權的一種，以物權的手段對土地承包經(jīng)營權進行保護；《農(nóng)村土地承包法》則對土地承包經(jīng)營權的流轉給予不完全的物權保護；而《農(nóng)業(yè)法》則對土地承包經(jīng)營權給予債權保護。還有對于土地承包經(jīng)營權的流轉是否受限，也存在著自由流轉和限制流轉兩種不同的規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》第37條第1款規(guī)定：“采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！痹摋l款對土地承包經(jīng)營權的流轉予以了一定的限制，即必須征得發(fā)包方的同意。而《農(nóng)村土地承包法》第33條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權流轉應當遵循平等協(xié)商、自愿、有償?shù)脑瓌t，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉。”同時，第34條還規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式。”該兩個條款又做出了土地承包經(jīng)營權可以自由流轉的規(guī)定。

結合上述分析，我認為可以在以下幾方面加以努力：

一、修改和完善現(xiàn)有法律法規(guī)，適應土地承包權與經(jīng)營權分離的需要

我國的《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉所做的規(guī)定，有許多已經(jīng)不適應土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離的政策。承包權與經(jīng)營權分離，從現(xiàn)有的法律制度來看，明顯有違背了《物權法》中的物權法定原則。因為物權法定原則指的是物權的種類和內(nèi)容直接由法律規(guī)定，任何人不得私自創(chuàng)設物權。

二、加強對農(nóng)民承包權的保護，降低經(jīng)營權抵押的風險

土地承包權與經(jīng)營權分離后，經(jīng)營權注重的是實現(xiàn)農(nóng)地經(jīng)濟價值，承包權則關注農(nóng)民生存保障問題。分離后的承包權，關系到農(nóng)民最后的生存保障和集體經(jīng)濟組織的穩(wěn)定，因此維護和穩(wěn)定農(nóng)民的承包權的至關重要。中央農(nóng)村工作領導小組成員兼辦公室主任陳錫文說“給農(nóng)民確權登記頒證是讓他有個法律憑據(jù)，受到保護?！?為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權進行確權登記頒證，是建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代農(nóng)村產(chǎn)權制度的基礎和前提。

三、明確規(guī)定不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，保障國家糧食安全

一直以來，我國都存在人多地少的矛盾，加上耕地總體質量不高，土地資源嚴重不足。2014年中央一號文件允許非農(nóng)業(yè)身份主體攜帶資本進入農(nóng)地，雖對我國農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化發(fā)展有重要的促進作用，但也出現(xiàn)了工商資本借機兼并農(nóng)地，造成了農(nóng)業(yè)用地“非糧化”、“非農(nóng)化”的現(xiàn)象 。因此，國家設計土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離的制度時，應明確規(guī)定禁止改變農(nóng)地用途，諸如建高爾夫球場、跑馬地等高檔娛樂設施，以免造成耕地的流失或者破壞。可以建立健全對取得土地經(jīng)營權的非農(nóng)業(yè)主體進行資格審查、項目審核和風險保障金三項制度，嚴格準入門檻，加強事后監(jiān)管；定期對租賃土地企業(yè)的農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力、流轉承包地用途等情況進行監(jiān)督檢查，及時查處糾正違法違規(guī)行為等。還可以規(guī)定繳納一定數(shù)量的保證金，如果沒有堅持農(nóng)地農(nóng)用的原則，進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，就不退還保證金。

將我國土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離法定化，可以更好地穩(wěn)定農(nóng)村土地上的權利義務關系，維護農(nóng)民的利益，防止耕地的大量流失，可以更充分、有效、合理地利用我國有限的土地資源。同時，土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權分離制度的法律完善也應以權利為本位，既要尊重農(nóng)民意愿，保護農(nóng)民利益，也要保護土地經(jīng)營者的利益，從而實現(xiàn)物盡其用，提高土地的利用效率，維護我國的糧食安全。