王蓬佳

自從《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》首次提出企業(yè)法律風險的概念以來，法律風險防范的問題越來越得到企業(yè)的普遍關注和重視。本文針對企業(yè)法律風險及其分類進行了界定，對企業(yè)法律風險防范體系的含義和特點做了分析，提出了建立企業(yè)法律風險防范體系的策略，闡述了建立企業(yè)法律風險防范體系的必要性和應遵循的原則，對合同法律風險防范體系進行了分析。

一、企業(yè)法律風險的界定

（一）企業(yè)法律風險的概念界定

法律風險是一種與法律權利和義務相關的商業(yè)風險，是企業(yè)所承擔的發(fā)生潛在經濟損失或其它損害的風險。與自然風險和其他商業(yè)風險不同，法律風險是可以通過法律手段來控制的風險，而且以勢必承擔法律責任為特征。所謂“業(yè)法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導致的，與企業(yè)所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。其主要特征為，法律風險產生于法律事實過程中以及法律實施中的某種非規(guī)范性，法律風險導致的后果可能是人們非預期的結果，以及產生的不利后果致使一種不確定狀態(tài)。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規(guī)范性。法律風險的成因主要是違法風險、法律不確定的法律風險以及法律監(jiān)控中的法律風險。

（二）企業(yè)法律風險的分類

根據法律風險對于不利結果產生的影響，可以分為顯性法律風險和隱性法律風險。顯性法律風險（Dominant Legal Risk）是人們能夠清楚認識到法律不利結果發(fā)生程度的法律風險，顯性法律風險帶來的不利后果也是比較容易認識的，對于其影響的程度能較為準確判斷。隱性法律風險（Recessive Legal Risk）產生不利后果更為隱蔽，不通過專業(yè)分析無法認知風險的存在，在法律風險對企業(yè)的影響程度也不能準確判斷。

根據法律活動外部法律條件是否變化的影響，法律風險可以分為靜態(tài)法律風險和動態(tài)法律風險。靜態(tài)法律風險是指在外部法律條件沒有變化的情況下，因法律活動實施人的不當行為而形成的法律風險。動態(tài)法律風險是指由于法律行為涉及的外部法律條件發(fā)生變化而形成的法律風險。

根據法律風險發(fā)生的概率來看，法律風險可以分為必然性法律風險、或然性法律風險、一次性法律風險。必然性法律風險是指企業(yè)運作過程中不可避免產生的法律風險?；蛉恍苑娠L險是指企業(yè)運作過程中可能發(fā)生也可能不發(fā)生的法律風險。一次性法律風險是指在企業(yè)運作過程中偶然發(fā)生的，不具有規(guī)律性的法律風險。

根據法律風險所產生的結果是否具有單一性，可以分為純粹法律風險和投機法律風險。所謂“純粹法律風險”，是指只能產生法律意義的不利后果的法律風險。所謂“投機法律風險”，是指從法律意義上可能產生有利結果和不利結果的法律風險。投機法律風險是一種機會性風險，它從一定意義上鼓勵人們的冒險行為。

根據引發(fā)法律風險的因素來源，可以分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內部法律風險。所謂“外部環(huán)境法律風險”，是指由于企業(yè)以外的社會環(huán)境、法律環(huán)境、政策環(huán)境等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環(huán)境法律風險的發(fā)生。所謂“企業(yè)內部法律風險”，是指企業(yè)內部管理、經營行為、經營決策等因素引發(fā)的法律風險。由于引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，所以企業(yè)內部法律風險是防范的重點。

（三）企業(yè)法律風險的表現

1.企業(yè)設立中的法律風險：在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設立的企業(yè)進行充分的法律設計，是否對企業(yè)設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業(yè)的義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設立過程。

2.合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作為一種實現合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的旅行，最終需要確定某種財產關系或者與財產關系相關的狀態(tài)的變化，得到一種靜態(tài)財產歸屬或類似的歸屬關系。而在實現最終的靜態(tài)歸屬過程中，可能有各種因素影響最終歸屬關系的視線，當合同利益的取得或者實現出現障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現出來。

3.企業(yè)并購法律風險：并購是兼并與收購的總稱。從法律風險的角度看，企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產狀態(tài)，對收購方而言法律風險并沒有變化。因此，企業(yè)并購的法律風險主要表現在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及企業(yè)法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規(guī)，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。

4.知識產權法律風險：知識產權是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態(tài)的特殊財產，要求相關法律給予特別規(guī)定。多數企業(yè)沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。

二、企業(yè)法律風險防范的必要性與可行性

（一）企業(yè)法律風險防范的必要性

1.有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。在當今世界，國際國內市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律風險，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。

2.有效防范企業(yè)法律風險，是企業(yè)自身發(fā)展壯大的重要保障。企業(yè)發(fā)展壯大，必須不斷積累資產和財富，減少因法律風險造成的損失。

3.有效防范企業(yè)法律風險，是構建和諧社會的重要組成部分。企業(yè)作為社會的一個重要組成部分，企業(yè)生產經營狀況對社會穩(wěn)定起著重要作用。企業(yè)經營狀況不佳，下崗失業(yè)人員增多，勢必影響社會穩(wěn)定，對構建和諧社會起著一定的阻礙作用。反之，則可以有力地推進構建和諧社會的進程。

（二）企業(yè)法律風險防范的可行性

根據引發(fā)法律風險的因素來源，企業(yè)法律風險分為外部環(huán)境法律風險和企業(yè)內部法律風險。對于外部環(huán)境法律風險，由于其引發(fā)因素不是企業(yè)所能夠控制的，因而不可能從根本上予以杜絕。但對于企業(yè)內部法律風險，其引發(fā)因素是企業(yè)自身能夠掌控的，因而成為企業(yè)法律風險防范的重點。企業(yè)內部法律風險的引發(fā)因素包括：企業(yè)的設立行為、決策行為、管理行為、生產行為、經營行為，通過健全制度、理順流程、完善表單、規(guī)范文本，完全可以避免。

三、企業(yè)法律風險防范體系的建立

法律風險防范體系的建立是指企業(yè)根據法律風險的特性，建立起行之有效的避免承擔經濟損失或者其他風險的制度、流程、表格和文本。法律風險防范體系是管理學與法學有機結合的跨學科的研究成果，旨在提高中小企業(yè)管理的規(guī)范化水平，以人為本，明確責權利，注重效率和創(chuàng)新。

（一）機制與體系

機制與體系不同。所謂“機制”，就是制度加方法或者制度化了的方法。所謂“體系”，是指若干事物或某些意識互相關聯而構成的整體。機制沒有獨立的表現形式，常常蘊含在某一體系之中。體系則有自己獨立的表現形式，是具有一定結構、層次和形式的文件化系統(tǒng)。企業(yè)經營管理的目標主要有兩個：一是增加收入、節(jié)約開支，提高工作效率和經濟效益；二是防范和化解法律風險，維護企業(yè)財產和交易安全。這兩個目標對于不同規(guī)模的企業(yè)，對于處于不同發(fā)展階段的企業(yè)，有不同的側重點。但無論如何，維護財產和交易安全，是企業(yè)的基本目標要求，因此從防范法律風險的角度構筑企業(yè)經營管理體系，較之建立法律風險防范機制而言，更加直觀、現實和有效。

（二）建立企業(yè)法律風險防范體系應遵循的原則

企業(yè)首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。

1.事先防范是基礎

事先防范與事后救濟相比，事后救濟的成本高、效果差。事后救濟往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟，其結果具有不確定性。法律上是應該贏的官司也可能受地方法治環(huán)境的影響結果輸了；或者官司雖然贏了，但是無法執(zhí)行；或者贏了官司，輸了生意。因此，事后救濟的結果往往“殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風險的發(fā)生，也就保障了企業(yè)正常、持續(xù)、健康的運轉。

一個企業(yè)在事前防范的投入與事后救濟的投入是成反比的。事前防范投入成本大，事后救濟投入的成本就小；事前防范投入成本小，事后救濟投入的成本就大，并且，取得的效果還比較差。這正印證了中國古代關于扁鵲醫(yī)術的故事。魏文王問名醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術，到底哪一位最好呢？” 扁鵲答：“長兄最好，中兄次之，我最差。” 文王再問：“那么為什么你最出名呢？” 扁鵲答：“長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因 ，所以他的名氣無法傳出去；中兄治病，是治病于病情初起時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里。而我是治病于病情嚴重之時。一般人都看到我在經脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術，所以以為我的醫(yī)術高明，名氣因此響遍全國?！彼?，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前防范。事前控制就是企業(yè)自身的免疫系統(tǒng)，能夠使企業(yè)法律風險防范于未然。但是，事前未對法律風險進行防范，等到法律風險已經產生并造成了重大的損失才尋求彌補。往往是即使請來了名氣再大的“空降兵”，結果也于事無補。

2.過程控制是關鍵

過程控制關系到法律風險在企業(yè)運作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于企業(yè)運作的每個過程，關系到企業(yè)每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時對我方很有利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會議紀要足以變更原有的合同條款。因此，法律風險的過程控制是風險防范的關鍵因素，過程控制做好了，企業(yè)法律風險防范體系就做好了，企業(yè)的法律風險就得到了有效的控制，事后糾紛也就少了。

（三）企業(yè)法律風險防范體系的特點

1.相融性。企業(yè)法律風險防范體系應當與企業(yè)自身的管理體系相融合，并且滲透于商業(yè)風險管理的每一環(huán)節(jié)，成為商業(yè)風險管理的一個組成部分。企業(yè)法律風險防范體系與商業(yè)管理體系一樣，以促進企業(yè)實現商業(yè)目的為最終目標。企業(yè)法律風險防范體系的建構不能與企業(yè)自身的管理體系相沖突，同時需要考慮建構成本與效益相一致原則。防范企業(yè)法律風險，同時提高企業(yè)生產效率和交易效率。

2.系統(tǒng)性。企業(yè)法律風險防范體系注重各個環(huán)節(jié)、各項內容及企業(yè)各個實施部門的統(tǒng)一協調，有效實現事先防范和過程控制的目標。

3.操作性。企業(yè)法律風險防范體系注重與每一個企業(yè)自身固有的商業(yè)目標、商業(yè)模式、商業(yè)地位及人員素質相結合，以確保其具有可操作性。

四、企業(yè)法律風險防范體系建構的程序安排

（一）盡職調查

企業(yè)法律風險防范體系的九個子項目具有相對獨立性，企業(yè)在體系建構前都具有自己的特點、模式，企業(yè)對各子項目建構的緊迫性也不一樣。為確保企業(yè)法律風險防范體系的子項目與企業(yè)自身的管理體系相融合，各子項目的建構具有可操作性，充分的盡職調查是第一步。

（二）體系建構

在充分的盡職調查基礎上，建構企業(yè)法律風險防范體系的各子項目。包括建構各子項目的模板，各子項目的操作指引及風險提示，流程管理等。

（三）體系培訓

企業(yè)法律風險防范體系的各子項目，必須滲透與企業(yè)自身管理體系，企業(yè)的管理層，甚至每個雇員都必須是在企業(yè)運作中貫徹執(zhí)行該體系內容，因此，培訓對體系是否有效執(zhí)行至關重要。

（四）體系實施

在企業(yè)法律風險防范體系建構及培訓完成后，進入體系實施階段。要使企業(yè)的每個雇員都在企業(yè)運作過程中，自然地貫徹執(zhí)行體系內容。

（五）體系維護

企業(yè)法律風險防范體系實施過程中，必然會遇到問題，企業(yè)需要專門的內部法務人員對該體系進行維護。

總之，企業(yè)法律風險防范體系的構建是相當重要、相當艱巨的工作，是一項系統(tǒng)工程。企業(yè)法律風險防范體系的建立需要企業(yè)內部對防范法律風險體系的做出統(tǒng)籌安排，需要領導層的高度重視，更需要企業(yè)各個部門的相互配合。企業(yè)法律風險防范體系的目標是把企業(yè)的一切生產經營活動納入法治化軌道，從而有效降低企業(yè)生產成本和交易成本，提高企業(yè)生產效率和交易效率，為企業(yè)業(yè)務創(chuàng)新提供制度保障，提高企業(yè)的經濟效益。只有企業(yè)法律風險防范體系的各子系統(tǒng)都運轉良好，企業(yè)的法律風險才能得到有效控制，才能為經濟高效增長和企業(yè)可持續(xù)發(fā)展提供強有力的法律保障。