石東洋++王之倫++崔紀(jì)賢

摘 要：電信產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)為我們帶來了無盡的便捷、多彩的生活，與此同時圍繞著電信服務(wù)合同產(chǎn)生了無窮的糾紛。在理論上關(guān)于電信服務(wù)合同的定義、性質(zhì)、特征都有不同的看法，加之我國關(guān)于電信服務(wù)業(yè)的法律法規(guī)不夠健全，因此出現(xiàn)了諸如垃圾短信、濫用格式條款等問題。弄清電信服務(wù)合同存在的問題，有針對性地健全和完善相關(guān)法律規(guī)制，對于保護(hù)利益相關(guān)人的合法權(quán)益具有重要意義。

關(guān)鍵詞：電信合同；法律問題；法律規(guī)制

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

電信產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)給人們帶來方便的同時也給人們帶來了煩惱，就像哲學(xué)中所說的一樣，一個事物的出現(xiàn)是具有兩面性的，有利亦有弊?，F(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于電信服務(wù)合同的糾紛充斥于我們的眼中，理論界也在對電信服務(wù)合同的定義、性質(zhì)等進(jìn)行探討。立法上也在謹(jǐn)慎地起草相關(guān)法律法規(guī)。所有的行動目的只有一個：規(guī)范電信市場，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，保護(hù)用戶的合法權(quán)利。

一、電信服務(wù)合同的法律特性

（一）定義

近年來圍繞電信業(yè)務(wù)頻頻發(fā)生法律糾紛，為了規(guī)范電信服務(wù)市場秩序信息產(chǎn)業(yè)部于2004年10月發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問題的通知》（下文簡稱《通知》）?！锻ㄖ穼㈦娦欧?wù)合同定義為：電信服務(wù)協(xié)議，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，規(guī)范與電信用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同?？梢钥闯鲞@就將電信服務(wù)合同定義為格式合同。筆者認(rèn)為應(yīng)該一開始就從定義的角度上賦予電信用戶更多的權(quán)利達(dá)到雙方地位的平衡，定為電信服務(wù)合同對相關(guān)服務(wù)內(nèi)容用戶有和運(yùn)營商協(xié)商訂立的權(quán)利的合同。在像電信服務(wù)業(yè)這樣的壟斷行業(yè)完全將其定義為非格式合同是不可能的，至少現(xiàn)在是不可能的，所以應(yīng)該將格式合同和非格式合同兩者平衡一下。雖然這會讓電信服務(wù)合同看上去不倫不類，但是鑒于當(dāng)前頻發(fā)的相關(guān)糾紛，在進(jìn)一步規(guī)范電信市場保護(hù)弱勢權(quán)利人的角度看是可取的。

（二）特征

電信服務(wù)合同首先是合同，所以它有一般合同的特征，但是它畢竟不同于一般的合同，具有自己獨(dú)特的特征。主要包括以下幾點(diǎn)：

1.主體的特殊性。電信服務(wù)合同一方主體是電信企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）規(guī)定，要獲得電信企業(yè)主體資格、經(jīng)營電信業(yè)務(wù)需取得國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，另一方主體為不特定的一般主體。

2.客體的特殊性。《電信條例》第二條的規(guī)定，“本條例所稱電信，是指利用有線、無線的電磁系統(tǒng)或者光電系統(tǒng)，傳送、發(fā)射或者接受語音、文字、數(shù)據(jù)、圖像以及其他任何形式信息的活動”。我國《電信條例》中電信的內(nèi)涵比較寬泛，涵蓋了電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)三大信息基礎(chǔ)設(shè)施?？腕w包括產(chǎn)品和服務(wù)，其中產(chǎn)品可表現(xiàn)為動產(chǎn)，亦可表現(xiàn)為不動產(chǎn)，某些電信服務(wù)合同的標(biāo)的物具有不動產(chǎn)的特性，如海底光纜網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或陸地光纖傳輸網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等；電信服務(wù)合同另一標(biāo)的物服務(wù)則為無形的。

3.內(nèi)容的特殊性。電信服務(wù)合同的用戶享有一定期限內(nèi)電信資源的使用權(quán)，而且電信資源的生產(chǎn)與消費(fèi)是同一個過程；

4.爭議解決的手段、途徑的特殊性。由于電信業(yè)技術(shù)復(fù)雜，某些電信服務(wù)合同的爭議解決機(jī)制具有一定的特殊性，即爭議解決方式除了通常的訴訟與仲裁方式之外，還包括專家裁決程序或?qū)＜艺{(diào)解程序、政府電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)解與裁決程序等。

5.合同訂立方式上的特殊性。電信服務(wù)業(yè)是面向公眾提供公共服務(wù)的行業(yè)，電信用戶有權(quán)自主選擇電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者?！吨腥A人民共和國電信服務(wù)規(guī)范》（以下簡稱該《規(guī)范》）第十五條的規(guī)定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者提供電話卡類業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)向用戶提供相應(yīng)的服務(wù)保證，不得發(fā)行超過服務(wù)能力的電信卡。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的方式明確電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者與持卡用戶雙方的權(quán)利、義務(wù)和違約責(zé)任，告知用戶使用方法、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)方式、有效期限以及其他應(yīng)當(dāng)告知用戶的事項(xiàng)?！?/p>

（三）性質(zhì)

我國合同法規(guī)定了15類獨(dú)立的有名合同。對于電信服務(wù)合同的性質(zhì)學(xué)術(shù)界的認(rèn)識不同，分歧比較大。有些學(xué)者認(rèn)為，電信服務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方約定的一方為他方提供電子信息服務(wù)，而另一方支付服務(wù)費(fèi)用的合同 。另有學(xué)者認(rèn)為，電信服務(wù)合同是指電信機(jī)構(gòu)首先投資于特定地點(diǎn)間的通訊線路以及相關(guān)設(shè)備，然后將已建成的、擁有相當(dāng)信息傳遞能力的通訊線路和使用權(quán)按一定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)租給客戶使用的協(xié)議。第一種觀點(diǎn)對電信服務(wù)合同的認(rèn)識側(cè)重于認(rèn)為是服務(wù)合同；第二種觀點(diǎn)對電信服務(wù)合同的認(rèn)識側(cè)重于認(rèn)為是特殊的租賃合同。但以上兩種觀點(diǎn)認(rèn)識均具有片面性。電信服務(wù)合同是一類特殊的服務(wù)合同，應(yīng)當(dāng)歸屬于通信服務(wù)類合同。從電信服務(wù)合同客體和內(nèi)容的特殊性可知，電信經(jīng)營者是利用無形的電子信號為公眾提供傳遞信息的服務(wù)，其間生產(chǎn)過程與用戶的消費(fèi)過程是同時進(jìn)行，電子信號是電信用戶與第三人之間通信信息的轉(zhuǎn)載者。

二、電信服務(wù)合同存在的問題梳理

（一）格式條款濫用

當(dāng)今電信服務(wù)合同幾乎全是格式合同，其優(yōu)點(diǎn)是：訂立合同便捷快速，節(jié)約了大量的訂約時間；事先分配風(fēng)險，責(zé)任條款明確細(xì)致，有利于確定雙方當(dāng)事人的責(zé)任和后果；降低交易成本，提高交易效率，進(jìn)而提高經(jīng)濟(jì)效益。但是缺點(diǎn)也是顯而易見的：合同一方的電信服務(wù)商往往利用自己所具有的優(yōu)勢地位（多處于壟斷或者強(qiáng)勢地位），較多地考慮自己的利益，制定出利己而損害用戶的不公平條款。其客觀效果不僅損害了用戶的利益，也是對合同法所弘揚(yáng)的平等、公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等理念的破壞。具體表現(xiàn)如下：

1.提供者免除自己責(zé)任、加重相對人責(zé)任。例如運(yùn)營商對SIM卡被盜免除協(xié)助義務(wù)等。現(xiàn)實(shí)中運(yùn)營商往往會把SIM卡丟失的過失和責(zé)任歸于用戶。

2.限制用戶主要權(quán)利。限制價格商討，沒有商討的余地可言，從而剝奪電信用戶因電信企業(yè)網(wǎng)絡(luò)問題引發(fā)的索賠權(quán)。

3.增值電信服務(wù)合同中的格式條款。在電信增值服務(wù)市場中主要有三方主體即電信用戶、SP（服務(wù)提供商）、電信運(yùn)營商。運(yùn)營商不對第三方內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性與適用性做出任何擔(dān)保。用戶應(yīng)當(dāng)自行負(fù)責(zé)對第三方內(nèi)容進(jìn)行評估”，第三方即是SP。因此，在糾紛出現(xiàn)時由于用戶和電信運(yùn)營商之間有上述條款的存在，電信運(yùn)營商往往以此條款來免除責(zé)任。

（二）不合理的計(jì)費(fèi)方式

現(xiàn)實(shí)中因?yàn)橛?jì)費(fèi)問題引發(fā)的糾紛屢見不鮮，大多有這樣一些問題：電信服務(wù)商將用戶賬戶話費(fèi)余額設(shè)定一個最低標(biāo)準(zhǔn)線，當(dāng)用戶的話費(fèi)余額低于此標(biāo)準(zhǔn)線（此線往往在五元到十元不等）時就會給予停機(jī)處理，由于這種情況觸犯眾怒，后來電信服務(wù)商將此標(biāo)準(zhǔn)刪除而給予用戶低于某話費(fèi)余額標(biāo)準(zhǔn)的短信提醒方式讓用戶及時充值；另外，還有其他不合理之處，如電信服務(wù)商對于向國家有關(guān)部門承諾的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能提供給用戶，一方面損害了用戶的知情權(quán)，用戶不能對此有一個心理預(yù)期，另外有些業(yè)務(wù)中的優(yōu)惠實(shí)際是形同虛設(shè)大多是服務(wù)商為自己利益考慮的，沒有考慮到用戶的實(shí)際利益，比如其規(guī)定在哪一個時間段的服務(wù)是對用戶實(shí)行優(yōu)惠服務(wù)，但是我們知道這個時間多在夜間，而在此時間段使用服務(wù)的用戶是很少的。還有一種情況是用戶已經(jīng)提前預(yù)存了話費(fèi)，但是話費(fèi)余額足夠卻給予了停機(jī)處理，可以看出其扣費(fèi)系統(tǒng)和管理上是存在問題的，并且此問題不能在網(wǎng)上營業(yè)廳解決也沒有比去營業(yè)廳解決更好的辦法。

（三）手機(jī)短信問題

短信業(yè)務(wù)的出現(xiàn)給我們的生活帶來了別樣的色彩，然而短信業(yè)務(wù)卻在近些年來呈現(xiàn)出“井噴式”發(fā)展態(tài)勢。“SP的違規(guī)操作已是公開的秘密。”問題表現(xiàn)：

1.短信發(fā)送的即時性保障問題。短信收發(fā)不暢的情況時有發(fā)生。問題主要出在電信基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)上，在城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)較完善信號穩(wěn)定，而在山區(qū)由于電信基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)沒有跟上或者維護(hù)不利信號不夠穩(wěn)定。

2.短信欺詐問題。SP和運(yùn)營商結(jié)為利益共同體，而用戶則處于弱勢地位，因此，SP極易利用其與運(yùn)營商之間的聯(lián)合優(yōu)勢，設(shè)計(jì)對用戶不利的服務(wù)規(guī)則以獲取不當(dāng)利益。

3.廣告短信問題。短信廣告應(yīng)建立在合法的基礎(chǔ)上，比如之前在與用戶達(dá)成的協(xié)議中加入有關(guān)廣告的規(guī)定或者在沒有達(dá)成協(xié)議的情況下給于用戶可以用短信回復(fù)取消的方式拒絕。但是現(xiàn)在的問題是電信服務(wù)商沒有在事前與用戶達(dá)成協(xié)議或者有類似的短信回復(fù)取消而是隨意向用戶發(fā)送廣告類短信。

（四）隱私保護(hù)

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)已經(jīng)超出了人們當(dāng)初的想象，可以說在每個人看來沒有什么是網(wǎng)絡(luò)辦不到的。在這樣的一個信息快速傳輸?shù)纳鐣€人隱私的泄露更是令人驚秫不已。電信服務(wù)商那里掌握著極其龐大的用戶資料，而網(wǎng)絡(luò)更是個隱藏個人隱私泄漏的黑洞。如果電信服務(wù)商那里掌握的用戶資料一旦落入不法者的手里其后果非常嚴(yán)重，如現(xiàn)實(shí)中層出不窮的垃圾短信已經(jīng)給用戶的生活造成諸多不便。對于電信服務(wù)商而言，要遵循誠信原則，以便保護(hù)用戶的合法權(quán)益

（五）增值服務(wù)

科技的發(fā)展推動電信企業(yè)推出五彩繽紛的業(yè)務(wù)內(nèi)容供用戶選擇，而增值服務(wù)是其中最重要的一筆。增值電信業(yè)務(wù)，是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供的電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。而現(xiàn)實(shí)生活中增值服務(wù)的問題也是相當(dāng)嚴(yán)重的。比如，中國移動與騰訊合作的移動QQ手機(jī)終端，在用戶點(diǎn)擊QQ上網(wǎng)聊天軟件時沒有收費(fèi)提示（如果用戶沒有辦理GPRS包月上網(wǎng)服務(wù)則會收取上網(wǎng)通信費(fèi)），百寶箱等上網(wǎng)軟件也有同樣的問題；其次是如上文講到的垃圾短信、彩信，手機(jī)色情網(wǎng)站及其信息等問題。

三、電信服務(wù)合同問題的法律規(guī)制

（一）強(qiáng)化監(jiān)管建議制定《電信法》

1.打破電信行業(yè)壟斷，建立完善的行業(yè)競爭機(jī)制

要打破電信行業(yè)的壟斷，就要把市場的自我調(diào)節(jié)和政府的監(jiān)管結(jié)合起來。電信企業(yè)之間要實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通。大力推進(jìn)電信產(chǎn)業(yè)的市場化進(jìn)程，在這一進(jìn)程中另一方面要有一個切實(shí)有效的服務(wù)型政府來保證充分公平的行業(yè)競爭格局的出現(xiàn)。因此，在法律層面上一方面是期待《電信法》的出臺，另一方面寄予我國相關(guān)經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的配合，如規(guī)制電信市場的相關(guān)法律規(guī)范。

2.建立公開、公平、公正的企業(yè)運(yùn)行監(jiān)管機(jī)制

在《電信法》的起草過程中應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)納入其中，監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督必須能夠面向公眾，并向公眾負(fù)責(zé)。

3.電信法出臺之前以司法解釋補(bǔ)缺

現(xiàn)在電信服務(wù)領(lǐng)域存在著越來越多的問題并引發(fā)了眾多糾紛，而立法領(lǐng)域卻存在嚴(yán)重的缺失和滯后。加快建立《電信法》勢在必行。在當(dāng)前沒有《電信法》的情況下，如前所述應(yīng)該適當(dāng)?shù)脑陔娦欧?wù)合同中對格式合同有所突破，打破單純的格式合同的壟斷時代，保護(hù)用戶的合法權(quán)益。

（二）完善電信合同規(guī)制機(jī)制

1.通過完善《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)用戶的權(quán)益

多方調(diào)研細(xì)化用戶權(quán)益保護(hù)的范圍，比如通過規(guī)定行業(yè)實(shí)施規(guī)范詳細(xì)規(guī)定用戶權(quán)益；明確在運(yùn)營企業(yè)的服務(wù)規(guī)則中規(guī)定用戶權(quán)益，以及實(shí)現(xiàn)的過程和方式；完善消費(fèi)者協(xié)會的權(quán)力，進(jìn)一步加強(qiáng)和充分發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會在處理相關(guān)糾紛的作用；并保持用戶多種維權(quán)渠道的暢通。

2.通過經(jīng)濟(jì)法中的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)一步規(guī)范電信市場

比如《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)制電信運(yùn)營商和服務(wù)提供商的服務(wù)和相關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量，結(jié)合世界標(biāo)準(zhǔn)制定國家標(biāo)準(zhǔn)；《反壟斷法》加強(qiáng)對大型電信企業(yè)的監(jiān)管，完善市場準(zhǔn)入制度制造良性的競爭秩序；以司法解釋的形式與諸法協(xié)調(diào)配合。

3.在建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)“電監(jiān)會”的基礎(chǔ)上以立法的

形式出臺專門的電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)，明確監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能和權(quán)力，主要是電信企業(yè)違反相關(guān)法律條文的處罰措施，保護(hù)用戶的方式、方法等。

4.訴訟法擴(kuò)大、完善用戶的訴訟權(quán)利

比如由于電信領(lǐng)域有其專業(yè)性，所以可以成立專門的法庭處理相關(guān)電信糾紛；另外因?yàn)橛脩舫３Ｌ幱谌鮿菀环剑栽谂e證責(zé)任上適當(dāng)給予用戶一定的特殊權(quán)利。

單純依靠法律規(guī)制不可能達(dá)到最大程度保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，作為用戶還要通過提高法律意識進(jìn)行自我保護(hù)，盡量了解、學(xué)習(xí)電信業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和電信方面的法律法規(guī)；知曉消費(fèi)者與電信經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)；求助于消費(fèi)者協(xié)會，還可以選擇訴訟或者采用仲裁解決糾紛?？傊?，電信服務(wù)市場是一個新興的市場，在理論上和實(shí)踐中難免都會有不同的見解，而因立法上的缺失導(dǎo)致電信市場的不規(guī)范并引發(fā)運(yùn)營商和電信用戶之間的糾紛是正常的。重要的是怎樣才能在這樣的背景之下從立法和司法實(shí)踐中解決這些糾紛，從而真正的營造和諧的社會環(huán)境、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)法律的權(quán)威。

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（本文審稿 張孝成）

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