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        莫讓“有故意犯罪前科者”成為必捕之人——對刑訴法第79條第二款的實質(zhì)解釋

        2016-04-27 01:02:50王升洲

        周 翔,王升洲

        (1.天津市人民檢察院,天津 300222; 2.天津市人民檢察院第二分院,天津 300222)

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        莫讓“有故意犯罪前科者”成為必捕之人
        ——對刑訴法第79條第二款的實質(zhì)解釋

        周翔1,王升洲2

        (1.天津市人民檢察院,天津300222; 2.天津市人民檢察院第二分院,天津300222)

        摘要:實務中“對曾經(jīng)故意犯罪嫌疑人的批捕僅作形式審查,不實質(zhì)判斷其是否具有社會危害性,而推定其滿足逮捕必要性”的做法并非個案,具有全國普遍性。對“曾經(jīng)故意犯罪”的嫌疑人進行逮捕屬預防性羈押,對刑訴法第79條第二款作限制解釋符合立法目的,且為多數(shù)法治國家所采,是保持法條體系協(xié)調(diào),實現(xiàn)刑事追訴和保障人權相統(tǒng)一的必然要求,但應從前后罪名、時間間隔、刑罰種類、主觀內(nèi)容等方面進行嚴格限制,將其視為第一款的注意規(guī)定,第二款“特別審查”的三種情形之一。符合第二款是滿足逮捕條件的既非充分也非必要條件。

        關鍵詞:曾經(jīng)故意犯罪;預防性羈押;徑行逮捕

        新刑事訴訟法關于強制措施做了較大修改,整體上形成了以逮捕為中心,各種強制措施綜合運用,保障刑事追訴順利開展,實現(xiàn)司法追訴和保障人權統(tǒng)一的目的。就逮捕的條件而言,新刑訴法將逮捕的適用條件進行了細化,即《刑事訴訟法》第79條明確逮捕須同時滿足犯罪事實要件、刑罰要件和必要性條件[1]。而在我國刑事訴訟中,逮捕能否貫徹謙抑性,逮捕必要性是逮捕、不捕與少捕之間一個恰當?shù)姆炙畮X[2]。逮捕必要性的判斷是批捕工作的重點和難點,需要司法人員進行實質(zhì)判斷,十分考驗司法人員的法律素養(yǎng)。

        一、實踐中對法條的機械適用

        (一)“零容忍”的現(xiàn)實狀況

        《刑事訴訟法》第79條第二款(以下稱“該款”)特別新規(guī)定了三種情形下如何適用逮捕,其中包括“有證據(jù)證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰,曾經(jīng)故意犯罪的”這種情形。實務部門關于該部分的理解,往往比較機械,認為只要一旦嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪,便應當毫無例外地予以逮捕。這一看似嚴格遵循法條的做法,卻可能違背了刑訴法的基本精神,悖離了逮捕制度的目的。

        根據(jù)某基層檢察院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)(見下表),決定逮捕“曾經(jīng)故意犯罪”嫌疑人的比例一直維持在15%左右,決定不逮捕“曾經(jīng)故意犯罪”嫌疑人曾占有一定比例,而刑訴法修訂后的2013年,這一數(shù)字降為零。即在適用新法后,該院對“曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人”存在只作形式審查的可能,極有可能受到了新修訂的法律的影響。而另一組數(shù)據(jù)顯示,2013年1-6月,T市B區(qū)兩級檢察機關偵監(jiān)部門共受理公安機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人883人,批準逮捕717人,批捕率為81.2%?;诘诙钆?80人,分別為可能判處十年有期徒刑以上刑罰的20人、曾經(jīng)故意犯罪的160人[3]。數(shù)據(jù)說明,對曾經(jīng)故意犯罪嫌疑人的批捕僅作形式審查,不實質(zhì)判斷其是否具有社會危害性,而高概率推定其滿足逮捕必要性,并非個案。

        2010—2013年T市B區(qū)審查逮捕曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人情況

        (二)合理解釋為正確適用提供依據(jù)

        對于實踐中出現(xiàn)上述“零容忍”的情況,不少人認為是立法過于嚴苛了,而較少有人去反思法律適用本身是否存在執(zhí)法者想當然地適用法條呢?

        目前,一般將第79條第二款稱為“徑行逮捕”[4]。這一概念本身便值得探討,“徑行”有“直接”的含義,若果真是構成第二款的條件就能夠“徑行”逮捕的話,則逮捕部門目前的做法就不存在問題。這一結論必然為多數(shù)論者所不取,對這一問題的研究,本文認為首先應當從糾正不當概念出發(fā),故暫用“對有故意犯罪前科者”表述。

        “對有故意犯罪前科者”毫無例外的適用逮捕自然弊端極多,包括不利于保障人權、降低逮捕質(zhì)量和增加羈押對嫌疑人的二次污染等。但如果法條目的果真是對有故意犯罪前科者實行“零容忍”,則對案件做形式審查,構成第二款即捕就并不違背立法目的。即使存在以上危害,下一步應當重點探討的該是如何修正立法。然而,本文不認可法律對這種類型的規(guī)定較為原則,籠統(tǒng)地認為再犯都具有較強烈的反社會心理和人身危險性并不完全符合實際[4]。這是一方面承認,法學是規(guī)范學而不是事實學,必須對修改后刑訴法第79條第二款規(guī)定進行規(guī)范分析,從實質(zhì)上把握徑行逮捕的適用要件;另一方面又對立法者做了“有罪推定”。

        立法本身沒有問題,問題在于解釋者機械理解了該款的含義及適用范圍。當前首要的任務是,重新解釋該款“曾經(jīng)故意犯罪的,應當予以逮捕”的含義,下一步進而形成有權解釋及案例指導,以規(guī)范批捕部門對于此類案件的處理方式。

        本文所希望獲得的結論是顯而易見的,即試圖通過限制解釋,限縮“對有故意犯罪前科者”批準逮捕的范圍。但限制解釋僅被認為是法律解釋的技巧,抑或更準確地說,是解釋的結論。限制法條含義必須要有更充足的解釋理由支持。

        二、限制解釋的理由

        傳統(tǒng)的法解釋學,一般將法律解釋分為文理解釋和論理解釋,論理解釋其中包括歷史解釋、體系解釋和目的解釋等內(nèi)容。但這一分類不具有實際的指導意義。日本學者將解釋方法區(qū)分為解釋的參照事項與條文的適用方法。法文自身的含義、條文之間的體系關聯(lián)、立法者的意思、立法的歷史背景等屬于參照事項,平義解釋、宣言解釋、擴張解釋、縮小解釋、反對解釋、當然解釋等屬于條文的適用方法。對一個法條進行解釋,解釋的參照事項是可以并用的,而條文的適用方法不可能并用[5]。解釋理由為解釋技巧的運用提供了依據(jù),解釋者采取其中哪一種解釋技巧是需要解釋理由來支撐的。

        (一)目的解釋指明方向

        首先明確我們所需追尋的是條文的客觀目的。主觀目的難以琢磨:立法者是一個抽象的概念,刑訴法由全國人大通過,全國人大代表近3 000人組成了立法者共同體,向他們探尋立法目的只可能演變?yōu)橄蛄⒎ㄆ鸩菡咚饕⒎ㄔ狻6@又容易滑向人治的軌跡,原來由近3 000人制定的法律,最終決定其含義的居然是個別人。因此,準備及起草法律者詳細的規(guī)范想法不具有約束力,我們有時不得不超越他們[6]220。立法原意難探究、或可能脫離現(xiàn)實需要、或需要隨時代變化而發(fā)展,這些決定了我們宜采取客觀解釋的立場,從“立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的”,因為“活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)”[7]。

        刑訴法第79條第二款立法目的須包含于刑訴法整體目的中。發(fā)現(xiàn)實體真實、追訴犯罪并處罰犯人,這點經(jīng)常被視為刑事訴訟一般甚至唯一的目的。但基于刑事追訴對于公民基本權利的影響巨大,“保障人權”同樣應當是刑訴法不可忽視的另一價值追求。“一方面便利國家完成其追訴處罰的功能,另一方面提供個人有效的權利保護,以防范國家方面不合比例的過度干預。”[8]8具體“對有故意犯罪前科者”的逮捕目的考究,應著重從保障訴訟和保護人權的平衡中探尋。

        因為逮捕之目的有別,羈押分為一般性羈押和預防性羈押,一般性羈押目的主要在于程序保障,確?!氨桓嫒思皶r到場、偵查機構順利收集證據(jù)、保證將來刑罰得以執(zhí)行”[9]。另一種預防性羈押,一言以蔽之,即有再犯之虞;“對有故意犯罪前科者”的逮捕目的,顯然屬于后者,即預防性羈押的范疇。

        世界各國和地區(qū)普遍認為,預防性羈押與逮捕初衷格格不入。預防性羈押是預防未來犯罪的保護社會安全措施,已經(jīng)脫離羈押原來保全追訴、執(zhí)行的目的。預防性羈押違反法治國刑事程序之無罪推定原則。是以被告過去所犯之罪為基準[8]272。因此,在我國臺灣地區(qū),司法實務就預防性羈押之認定,特別審慎。德國的預防性羈押,始于1935年納粹刑訴法,1950年遭刪除,1964年恢復,但也僅限于性侵害案件為限;1972年也僅擴張此等事由至某些具有連續(xù)性質(zhì)的財產(chǎn)犯罪。因此這種以“再犯之虞”作為羈押理由,必須是輔助性的[10]。法國經(jīng)過70年代的改革后,對這種以預防為根據(jù)的羈押已經(jīng)成為未決羈押的一種特別措施或例外,而不再成為未決羈押的一般原則[11]。

        刑訴法的精髓是發(fā)現(xiàn)真實和保障人權兩大目的之調(diào)和,這一點,在逮捕這一最嚴厲的強制措施中表現(xiàn)尤甚。逮捕所導致的是“未決羈押”,未決羈押的適用以程序保障為原則。預防性羈押因有違無罪推定、再社會化等方面考慮,理應成為逮捕的例外。作為該款的三種情形應當區(qū)別看待,“對有故意犯罪前科者”的逮捕側重于預防未來犯罪的保護社會安全措施,在解釋及適用時都應當從嚴。

        (二)比較解釋闡明法條真義

        從逮捕制度的源頭——法國的逮捕適用條件看,并無“對有故意犯罪前科者”必然逮捕的明文規(guī)定。《法國刑事訴訟法》第144條對逮捕的必要性作出規(guī)定,只有在先行拘押構成以下所指的唯一手段時,始得命令先行拘押或延長先行拘押期間:1.為了保存證據(jù)或犯罪痕跡、線索,或者為了防止對證人或受害人施加壓力,或者防止受審查人與共犯進行偽詐串供;2.為了保護受審查人,確保有關的人能夠隨時聽從法院的安排,終止犯罪或防止重新犯罪;3.因犯罪程度嚴重,實行犯罪的情節(jié)或者其造成的損失重大,為了防止對公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂。該條前兩款都是從保全證據(jù)保障訴訟角度所做的規(guī)定,而第三款即使算是著眼于防止再犯的角度,也并未明確細化哪些人屬于具有再犯可能性,而是僅限定“為了防止對公共秩序造成特別的、持續(xù)的擾亂”,將具體裁判交給預審法官的自由裁量。即使如此,在2002年以前,該款后半段還有更嚴格的限定:“但是,除了屬于重罪案件或者當處之輕罪刑罰高于或等于10年監(jiān)禁刑之情況外,這些理由不能作為延長先行拘押的證明?!盵12]

        德國規(guī)定的更明確,德國刑訴法第112條對一般羈押的條件做了規(guī)定,第112條a對預防性羈押作了限定,“再犯或者連續(xù)犯《刑法典》第125條等嚴重危害法制秩序的犯罪行為重大嫌疑,并且一定的事實使得存在著在產(chǎn)生法律效力的判決之前,他將實施其他同類型嚴重犯罪行為或者連續(xù)實施犯罪行為之虞,有必要予以羈押避免危險,并且在第二項情況中可能判處一年以上剝奪自由的時候,也構成羈押理由”。立法者一方面對預防性羈押采實質(zhì)審查的態(tài)度,限定了刑期、所犯罪名,并且要求有“重大嫌疑”的證據(jù);另一方面對此種情形下的羈押采例外適用的態(tài)度,第三款規(guī)定:“前款規(guī)定,不適用于簽發(fā)第112條的逮捕令前提條件成就,第116條第一、二款的延期執(zhí)行逮捕令前提條件沒有具備的情況”,第116條第一、二款主要是關于逮捕是唯一達到待審羈押目的的措施,是不采取不足以大幅度減小調(diào)查真相困難之虞的措施[13]。

        從法德兩國關于逮捕社會預防方面的必要性審查看,有以下特點:1.不具體規(guī)定哪些情形構成社會危險性,而留待司法官的自由裁量;2.有再犯或者連續(xù)犯的嫌疑,并不是逮捕的充分且唯一條件,僅作為必要條件之一;3.對是否具有再犯可能性作實質(zhì)審查,需要充分證據(jù)加以證明。兩相比較,目前我國司法實務對于“對有故意犯罪前科者”的審查逮捕更凸顯機械和簡單,將此類嫌疑人僅作形式審查和當然判斷顯然是對法條的誤讀和曲解。

        “曾經(jīng)故意犯罪”的真實含義應當有所限縮,本文將其限定為根據(jù)曾經(jīng)故意犯罪前科,能夠判斷其具有高概率的再犯可能性。這種限制含義的做法在刑事法中并不罕見,比如《刑法》第50條關于死緩的法律后果的規(guī)定中,“如果故意犯罪,查證屬實的,由最高人民法院核準,執(zhí)行死刑”,也涉及如何理解“故意犯罪”的問題?;谠摋l目的在于懲處“改造不成,沒有再社會化可能”的重刑犯,應該將故意限定為“表明行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣”的故意犯罪[14]。

        (三)體系解釋確保正當性

        法律條文只有當它處在與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義[15]。對于刑訴法第79條第二款也不例外,必須找準在整個法條中的定位,使具體詞語含義在體系解釋中獲得協(xié)調(diào)。

        首先是第79條第二款內(nèi)部須協(xié)調(diào)。第二款規(guī)定了三種應當逮捕的情形,即“可能判處十年以上有期徒刑以上刑罰的人”、“身份不明的人”以及“曾經(jīng)故意犯罪的人”。根據(jù)同類解釋規(guī)則,本文認為,三者對于妨礙法條目的之程度應該相當。根據(jù)刑罰論,有期徒刑分為7個格[16],10年屬于第6檔,僅次于15年的頂格,顯然屬于嚴重犯罪。為保證重刑犯近來可能進行的刑罰執(zhí)行提供保證,必須強制進行羈押待審。試比較一個可能被判處10年以上有期徒刑的人,和一個曾因挪用公款判處有期徒刑6個月的人,現(xiàn)因交通肇事逮捕的嫌疑人[17],兩人的逮捕必要性顯然不可同日而語。為實現(xiàn)與這類可能判處重刑的嫌疑人逮捕必要性相當,必須限制解釋“曾經(jīng)故意犯罪”。

        其次是實現(xiàn)第79條整體的協(xié)調(diào)。刑訴法第79條主要是關于逮捕條件的規(guī)定。該條第一款為基本條文,規(guī)定了逮捕所需具備的三個基本條件。第二款規(guī)定了三種特殊的情況。第三款規(guī)定了其他強制措施向逮捕轉化的條件。從法條結構看,第二款、第三款應是第一款的注意規(guī)定。即使沒有第三款的規(guī)定,在取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住中若符合第一款逮捕的基本條件,也涉及強制措施的變更;即使沒有第二款,在2012年以前,也照樣將符合逮捕條件的這三類人予以逮捕。第二款僅具有提示作用,提醒法律適用者注意,此三類情形的逮捕條件要重點審查,除了證據(jù)事實要件和刑罰要件外,要重點審查其逮捕必要性。第二款沒有提出新的逮捕必要性審查標準,因此仍需參照第一款的五種情形,考察其是否具有再犯可能性或妨礙司法順利開展的可能性?!霸?jīng)故意犯罪”的事實并不能作為確認具有預防性羈押必要的唯一條件,否則將不當?shù)財U大預防性羈押的適用范圍。針對預防性羈押,德國聯(lián)邦法院認為,立法者已設置了諸多的要件,包括重大之犯罪、連續(xù)且重大影響法秩序的具體嫌疑、比例原則之誡命,因此將其作為極其例外的適用情形并無不當。盡管如此,以上見解仍遭到德國學界之嚴厲抨擊,認為其有違憲之嫌[8]272。

        綜上,曾經(jīng)故意犯罪的逮捕系屬預防性羈押,有悖逮捕之初衷,故被一些西方國家所限制。不應視解釋規(guī)則為各自獨立的方法,它們不僅相互補充、支撐,毋寧自始就交結在一起[6]207。從該款所在條文的整體出發(fā),可將其含義限制為“根據(jù)曾經(jīng)故意犯罪前科,能夠判斷其具有高概率的再犯可能性”的嫌疑人。將該款理解為第一款逮捕必要性情形的有限列舉,對具備該款三種情形的嫌疑人可視為“特別審查”。他們并不需要達到普通羈押所要求的嚴格條件,而只需要具備稍微輕度的,妨礙訴訟或有再犯之虞的風險即可滿足逮捕條件。

        三、限制解釋的具體適用

        再強的解釋理由,也需要一個切實可行的適用規(guī)則。本文的思路是:在既有的成文條件基礎上,參照某一現(xiàn)成的成熟體系,并結合當下實踐的做法附加上一些“不成文”的規(guī)則。本文選取的是刑事法領域內(nèi)與之相近的累犯制度。對累犯施以從重處罰,主要考慮的是被告人具有特殊預防的需要,即重新故意犯罪說明其前罪的刑罰并沒有起到改造的刑罰目的,因此在后罪的量刑時需要在責任刑以下進行從重處罰。即使如此,累犯的成立及從重幅度,仍然需要考慮以下因素:前后犯罪的責任要素、法定刑罰的種類、前后的時間間隔、前后罪的關系、犯后罪的原因等。以上所考慮的因素為構建本體系的限制要素提供了思路。

        參照需要恪守的準則是,對曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人進行審查逮捕,條件應當較之累犯嚴格。理由在于,累犯情節(jié)是刑事量刑階段需要考慮的因素,而審查逮捕前置于該階段,其尚且處于查清犯罪事實整個追訴程序的初期,審查對象的犯罪嫌疑也遠低于前者。套用“舉重以明輕”的出入罪基本原則,審查逮捕階段的標準嚴于量刑判決階段的尺度屬于情理之中。具體構建合理的限制適用體系,并非易事。筆者僅提出大致的限制路徑,供實踐參考。

        限制一:前后犯罪的犯罪類型。不要求前后罪名一致,但要求犯罪類型相近。如前罪是財產(chǎn)類犯罪,而后罪是侵犯社會公共秩序的犯罪,則屬于不同類。若不同類則不考慮曾經(jīng)有前科的情形,但仍要審查是否滿足第79條第一款的逮捕條件。

        限制二:將特殊審查限定在幾類罪名中。德國將有再犯可能性的嫌疑人進行預防性羈押起初僅限于性侵害案件,之后也僅擴展到具有連續(xù)性質(zhì)的財產(chǎn)犯罪?;谒痉ìF(xiàn)狀,我國可采相對寬松的罪名范圍,但必須通過司法解釋的形式進行明確列舉。

        限制三:前后犯罪的時間間隔。前后犯罪時間間隔過長,說明對前罪進行評價的意義降低。前科終身制顯然是任何人都難以承擔的生命之重。值得參照的是累犯的相關規(guī)定,要求前后犯罪間隔在五年以內(nèi),即五年以前的犯罪不再對此次犯罪的量刑產(chǎn)生累犯從重效果。關于逮捕中設置多少年內(nèi)的犯罪合適,本文認為應在5年內(nèi)取值。對于已經(jīng)確定后罪成立的罪犯尚且僅對5年內(nèi)的曾經(jīng)犯罪負累犯責任,審查逮捕階段后罪是否成立尚屬未知的犯罪嫌疑人更應當從輕。

        限制四:前故意犯罪的刑罰種類。依據(jù)該條第一款的規(guī)定,對可能判處徒刑以上的刑罰,才具備逮捕的刑罰條件。若要求犯罪嫌疑人對較之更輕微的且已經(jīng)受過刑罰的行為當下承擔嚴厲的逮捕惡果,有失平衡之嫌。因此,至少應將前故意犯罪限制在徒刑以上。嫌疑人因故意傷害被判管制1年,后因?qū)π⊥捣佬l(wèi)過當造成其重傷,審查逮捕時考慮了前行為[17],這樣的實務做法有失公平。

        限制五:后犯罪的主觀內(nèi)容。我國刑法對過失犯采例外處罰的原則,要求法律有明文規(guī)定的情形。參照累犯的規(guī)定,要求前后犯罪都是故意犯罪,因為過失犯罪的有責性明顯輕于故意犯罪,再犯可能性也較弱。審查逮捕必要性時對“有故意犯罪前科者”實行逮捕顯然是考慮其再犯可能性,對于過失犯不能將其簡單判斷為“屢教不改,有再犯之虞”。

        實務之所以對此類案件不加限制地實行逮捕,原因主要是對逮捕制度的初衷不明,公民人身自由權利的觀念淡薄,以致曾經(jīng)出現(xiàn)過夠罪就可捕、羈押沒有判刑嚴重、保障順利追訴至上等偏離法理的言說。本文相信,伴隨刑事政策的日趨理性,這些觀念終將沒有市場而退出舞臺。

        四、結語

        刑訴法第79條第二款只是注意規(guī)定,要求法律適用者特別重視這三類常見的具有逮捕必要性的情形,對其要進行特殊審查。但是,滿足第二款不代表就一定構成逮捕的條件,同樣不滿足第二款也不代表就一定不構成逮捕的條件,完全可能出現(xiàn)“雖然不評價嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪的情節(jié),但是因為其有逃跑可能將其逮捕”的情形。當法條的字面含義與司法實務發(fā)生格格不入時,就認為是立法出現(xiàn)了問題或者立法者考慮欠周全,這是司法實務者經(jīng)常出現(xiàn)的“批判病”。必須承認的確存在立法欠缺考慮的問題,但不少漏洞是適用者本身“制造”出來的。如果法律都只需要按字面意思理解和適用,就不需要專業(yè)法律人了,凡是懂得漢語言文字的人就可充任司法官了。

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        [責任編輯:王澤宇]

        中圖分類號:D925.2

        文獻標志碼:A

        文章編號:1008-7966(2016)02-0077-04

        作者簡介:周翔(1989-),男,浙江麗水人,干警,清華大學碩士;王升洲(1984-),男,山東泰安人,干警。

        收稿日期:2015-11-09

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