陳華杰

辦理涉黑罪案應注意的若干問題

陳華杰*

內容提要：辦理黑社會性質組織犯罪案件是當前刑事司法領域一個熱點和難點問題。立法上，黑社會性質組織犯罪的特征和范圍更加明確，刑罰制度更加完善，需要正確理解和掌握。實踐中，仍然存在習慣于運動式打黑、通過設置指標等方式推動工作、打破刑事司法體制搞流水作業(yè)、以打黑名義大量沒收財產、對不構成黑社會性質組織犯罪的升格處理、法律適用上受內部標準影響等問題。要解決這些問題，歸根到底是要靠厲行法治、貫徹法治精神，并從八個方面提出了具體意見。

黑社會性質組織黑社會性質組織犯罪《刑法修正案 （八）》

一、正確認識黑社會性質組織犯罪的概念和立法精神

黑社會性質組織犯罪 （簡稱涉黑犯罪）嚴重危害社會穩(wěn)定，嚴重危害人民群眾的生命、財產安全，嚴重危害黨和國家的政權建設。依法及時、準確、有力地懲治此類犯罪是司法機關一項重要任務。在司法實踐中，關于黑社會性質組織及涉黑犯罪的概念還沒有一個公認的定義，基本還是依據(jù)刑法典、立法解釋、司法解釋確定其特征和范圍。

1997年3月，為了適應打擊犯罪的需要，刑法修訂時新增了第294條第一款，規(guī)定 “組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！边@里首次出現(xiàn)了 “黑社會性質組織”概念，它突出強調了黑社會性質組織的暴力性和犯罪活動的有組織性。不過當時對涉黑犯罪的認定標準相當模糊，其中如 “稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活”的表述在現(xiàn)實中難以準確認定。1盧建平：《中國有組織犯罪相關概念特征的重新審視》，載 《國家檢察官學院學報》2009年第6期。

2000年12月，全國范圍內首次開展 “打黑除惡”專項斗爭后，最高人民法院出臺了 《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》。規(guī)定黑社會性質組織一般應具備組織特征、經濟特征、保護傘特征和行為特征 （或稱危害性特征）等四個特征。這成為后來歷次對此罪名釋法的基礎。

2002年4月，全國人大常委會通過的 《關于 〈中華人民共和國刑法〉第294條第一款的解釋》（以下簡稱 《立法解釋》），明確黑社會性質組織一般應具備組織特征、經濟特征、行為特征和危害性特征。在 《立法解釋》中把 “保護傘”從必備要件變成了選擇性要件。這樣更準確、更能揭露黑社會性質組織犯罪的本質特征，也更易于在司法實踐中操作。

2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā) 《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》，再次強調黑社會性質組織必須同時具備 《立法解釋》中規(guī)定的組織特征、經濟特征、行為特征、危害性特征。要求在具體認定時，應該根據(jù)立法本意，認真審查、分析黑社會性質組織四個特征相互間的內在聯(lián)系，準確評價涉黑犯罪組織所造成的社會危害，確保不枉不縱。

2011年，《刑法修正案 （八）》第43條將刑法第294條作了較大的修改，加上總則部分的相關內容，和刑法原文及立法解釋進行對比，變化內容主要有以下幾個方面：

（一）明確黑社會性質組織的特征為四個方面

1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；2.有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；3.以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；4.通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。該規(guī)定與全國人大的立法解釋保持了一致，體現(xiàn)了立法的延續(xù)性、嚴肅性和穩(wěn)定性。

（二）增設財產刑

關于組織、領導、參加黑社會性質組織罪，刑法原來只規(guī)定了自由刑，沒有規(guī)定財產刑，無法從經濟上打擊其生存和再犯能力。從其他國家的相關規(guī)定來看，對黑社會犯罪通常都規(guī)定了罰金刑和沒收財產刑。因此，為了加大對涉黑犯罪的懲治力度，《刑法修正案 （八）》吸收了這些意見，在第43條第一款對這類犯罪除規(guī)定自由刑外，還規(guī)定可以并處罰金、沒收財產。

（三）提高涉黑犯罪的法定刑

《刑法修正案 （八）》將組織、領導黑社會性質組織罪的法定刑提高為 “七年以上有期徒刑”；將參加黑社會性質組織罪的法定刑提高為 “三年以上、七年以下有期徒刑”；將包庇、縱容黑社會性質組織罪的法定刑提高為 “五年以下有期徒刑”，情節(jié)嚴重的要處 “五年以上有期徒刑”。從而全面加大了對黑社會性質組織的打擊力度。

（四）刑罰制度方面的變化

在總則方面，《刑法修正案 （八）》涉及到黑社會性質組織罪的修改有：一是將特殊累犯由危害國家安全犯罪擴大到恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪；二是對有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩刑執(zhí)行的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑；三是對于犯罪集團的首要分子，不適用緩刑；四是對有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

（五）完善相關犯罪的規(guī)定

涉黑犯罪以暴力、威脅、滋擾等手段為特征，其與敲詐勒索、強迫交易、尋釁滋事、故意傷害等犯罪密不可分?！按蚝诔龕骸笔沁@次修訂的重點之一， 《刑法修正案 （八）》除對刑法第294條修訂外，對敲詐勒索、強迫交易、尋釁滋事等犯罪也作了進一步完善，普遍提高了法定最高刑，并增設了罰金刑。

總體而言，《刑法修正案 （八）》關于涉黑犯罪的修訂，貫徹了寬嚴相濟刑事政策，標準和罪狀更加明確，嚴密了法網，加大了懲罰力度，體現(xiàn)了罪責刑相適應的刑法基本原則，需要正確理解和準確適用。

二、辦理涉黑犯罪案件實踐中存在的主要問題

近幾年全國打黑除惡工作取得了巨大成就，打掉了一大批黑社會性質組織、惡勢力和背后 “關系網”、“保護傘”，切實提高了人民群眾安全感、維護了社會和諧穩(wěn)定。同時也要實事求是地看到，當前辦理涉黑犯罪實踐中仍然存在一些問題，需要進一步改進和完善。

（一）習慣于運動式 “打黑”

運動式打黑一般表現(xiàn)為用行政命令主導、通過階段性集中優(yōu)勢人力物力，對黑惡勢力進行打擊通常作為解決社會治安問題、維護社會穩(wěn)定的政治任務。不可否認，為打擊犯罪、維護社會治安，根據(jù)形勢、政策的需要可以在一定時期和地域突出打擊重點，但這種運動式打黑不可能在社會治理中收到長久之效。首先，盡管運動式打黑見效快、聲勢大，但同時帶有典型的政治性、軍事性和行政性，這也與 “重典治國”、“嚴打”思維一脈相承。歷史和現(xiàn)實的經驗告訴我們，犯罪問題和社會治安問題，往往有其深刻的社會根源，無法靠短時間的集中打擊一勞永逸地解決問題，不能迷信重刑、夸大刑罰的威懾力。其次，“依法治國”要求法律成為國民普遍信仰，要求公權力運行具有長期穩(wěn)定性、確定性。而運動式執(zhí)法的宏觀決策卻帶有隨意性和臨事設制的特點，偏于追求短、平、快的效益，這與依法治國的方略相沖突。用政策指揮法律，刑罰在實際執(zhí)行中往往被刻意從重解釋，成文法典的權威作用相對降低，實踐中可能導致打黑的擴大化。此外，由運動本身的特性所決定，運動一旦發(fā)動起來，很可能破壞法制、造成人治，不能成為法治社會的理性選擇。

（二）通過設置指標、分配任務、評比戰(zhàn)果等方式推動工作

很多地方人為規(guī)定必須完成的破案數(shù)、抓捕人數(shù)、沒收財產數(shù)、起訴數(shù)、判決數(shù)等，還大搞分配任務、評比戰(zhàn)果、責任倒查和末位追究。2謝華興：《派出所年內至少打掉一個涉黑團伙》，載 《廣州日報》2011年3月16日第23版。犯罪學和偵查學的常識告訴我們，一個地區(qū)一定時期的刑事發(fā)案數(shù)往往有一個穩(wěn)定的常量，警方破案率的提升也不可能一蹴而就。人為設置指標沒有科學根據(jù)，是主觀主義的產物。更嚴重的問題在于，這種做法在實踐中還會引發(fā)一系列惡果。在指標壓力下，一些地方難免會在數(shù)字上弄虛作假，夸大戰(zhàn)果，搞數(shù)字攀比；或者隨意擴大打擊面，將惡勢力、犯罪團伙都認為是黑社會性質組織，對不該逮捕、起訴、判決的 “升格”處理，甚至制造假案湊數(shù)，冤及無辜；還會誘發(fā)刑訊逼供、非法取證等現(xiàn)象，導致執(zhí)法犯法、漠視犯罪嫌疑人權利的現(xiàn)象；還有的借助一股勢力打擊另一股勢力， “借黑打黑”撈政績。因而，這種 “下指標”的做法，必須堅決予以擯棄。

（三）打破刑事司法程序體制搞流水作業(yè)

依法懲罰犯罪、保護人權是刑事司法各家的共同職責。按照司法系統(tǒng)的工作制度設計，公檢法三家單位，在司法程序的不同環(huán)節(jié)發(fā)生作用，同時相互制約、相互監(jiān)督。在打黑運動中，除成立由黨委分管領導掛帥的領導小組負責專項行動整體部署外，往往還針對個案搞 “大三長”、“小三長”會議協(xié)調定案，成立專案組跨機關聯(lián)合辦案、上級機關提前介入，打破了各家獨立行使職權、分權制衡的體制，變成了 “刑事司法一條龍”，搞 “無縫對接”。有的法院還未做出生效判決，辦案人員就已經立功受獎或被提拔重用。還有個別地方出臺文件，要求辯護律師 “堅持基本犯罪事實清楚，基本犯罪證據(jù)確鑿的原則，不糾纏細枝末節(jié)，保證案件辦理的質量和效率”。3賀信、王和巖：《爭鋒李莊案》，載 《新世紀》2010年第3期。這明顯是套用偵訴部門的要求，限制辯護人行使權利。打黑工作如果不嚴格依法辦案、保障程序正義，如果沒有律師的依法介入，恐怕難以杜絕冤假錯案。

（四）以打黑名義隨意沒收財產

實踐中，有的將企業(yè)經營中數(shù)十年的問題和涉案行為堆積起來，作為黑社會基地來打；有的在偵查階段未經權利人同意，就由公安機關來主導托管涉案財產，而在實施托管的過程中，由于各種利益關系，以及缺乏相應的監(jiān)督，托管企業(yè)很容易掏空被托管企業(yè)的資產；還有的認為公司大股東或者控股股東犯罪，就把公司充公，或者做動員工作將股權轉讓，實際上侵犯了民營企業(yè)的財產權利。4江平：《有司法獨立，才有司法公正》，載 《中國改革》2012年第8期。一方面是利用普通民眾的仇富心理，變相搞成了 “打土豪分田地”，討好普通民眾；另一方面也從沒收的財產里按相應比例得到辦案經費或者其它好處。按照法律規(guī)定，法檢公三家根據(jù)需要，可以查詢、凍結犯罪嫌疑人、被告人的財產，但處置涉黑財產的權力只能在法院，而且也應待判決生效才能處置。

（五）對不構成黑社會性質組織犯罪的行為 “升格”處理

刑法第294條規(guī)定的 “四個特征”必須都有確實充分的證據(jù)證實，且同時具備，才能定性為黑社會性質組織犯罪。而不是一般情況下可以同時具備，特殊情況下不一定同時具備，不能對各個特征做隨意性、擴大性解釋，更不能把一般的團伙犯罪、惡勢力犯罪人為 “升格”認定為涉黑犯罪，搞成 “口袋罪”。實踐中，有的把被雇來的社會閑散人員或農民工一律認定為黑社會性質組織成員，一并抓捕、起訴、判決，這樣不利于案件定性的整體把握，而且有失公允；有的為了給被告人判處重刑，就對其他罪升格，如把尋釁滋事認定為搶劫，把猥褻婦女認定為強奸，把一般的違法行為上升為犯罪，甚至為了判處重刑而對其他犯罪頂格量刑或判處死刑。從嚴、從重、從快的前提都是“依法”，絕不能超出法律的界限。關于黑社會性質組織的 “保護傘”，有觀點認為，沒有保護傘，黑社會性質組織不可能生存；沒有發(fā)現(xiàn)保護傘，說明打擊力度不夠；哪里沒有打出黑社會性質組織，哪里的領導就是保護傘。5趙秉志、鄭延譜：《略論寬嚴相濟刑事政策視野中的黑社會性質組織犯罪》，載 《甘肅政法學院學報》2010年第6期。這種思維是有罪推定，值得警惕和反思。

（六）法律適用上受內部標準影響

現(xiàn)在很多地方制定了大量的法律適用內部標準，這些帶有地方色彩的 “土規(guī)定”、“土意見”、“土政策”，在一定程度上彌補了法律模糊、滯后的缺陷，但也造成了同類案件在異時異地處理結果的不平衡，更會破壞法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。2012年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文禁止各地制定司法解釋性質的文件，遇到法律適用問題時可向最高法、最高檢提出建議或逐級請示，并要求對原有各類 “準司法解釋”進行清理。這進一步明確了政策與法律適用沖突時的解決辦法，只有這樣才能維護國家法制統(tǒng)一，確保法律正確實施。

三、當前辦理涉黑犯罪案件的若干建議

黨的十八大明確提出 “全面推進依法治國”，要求更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用。黨的十八大以來，習近平總書記多次就依法治國發(fā)表重要論述，提出明確要求。要解決辦理涉黑犯罪案件中存在的種種問題，歸根到底都是要靠厲行法治、貫徹法治精神，才能維護司法公正，捍衛(wèi)社會公平正義。

（一）實現(xiàn)打黑工作從運動回歸常規(guī)化

打黑的正當性、正義性、必要性不言而喻，打黑工作中，應該將目的 （任務、目標、動機等）的正義性與手段 （方式、方法、程序等）的正義性區(qū)分開來，避免為追求正當目的忽視程序正義。打黑運動很重要，但打黑不能總是靠運動，不能用下派指標、橫向排名、末位倒查、以人劃線的政治運動模式推進打黑工作，更不能搞成政績工程。要從根本上遏制黑社會性質組織滋生，除集中優(yōu)勢兵力打擊外，還要把警力更多地放在一線，消除一些灰色地帶，斬斷黑社會性質組織的利益鏈條，并防止黑惡勢力反彈。同時，公檢法各家都要始終堅持無罪推定原則，任何人未經法院判決不能認定為有罪，偵訴機關不能在法院判決生效之前對案件做終局定性、渲染有罪傾向，也不宜過早以打黑名義立功受獎。

（二）依法獨立公正行使審判權、檢察權

獨立公正的司法對于中國的持續(xù)發(fā)展和國家的長治久安至為重要，不能以任何理由對司法程序進行異化。司法機關嚴格實施憲法和法律，依法履行職權，就是講政治，就是服務大局。司法機關應當嚴格按照刑事訴訟法規(guī)定的職責范圍開展工作，在偵查階段不能搞各家聯(lián)合辦案、法檢提前介入。在審判階段之前，人民法院不能對案件做終局性表態(tài)。在審判階段，下級法院在證據(jù)和事實認定上不能向上級法院請示；上級法院一般也不能要求下級法院就案件匯報、內審，在法律適用上也應盡量少請示，只有在法律沒有規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情形下，才可以逐級請示。要切實防止和避免在辦案工作中自覺或不自覺地把政法各家互相配合、互相制約的關系變成流水作業(yè)，把二審終審制變?yōu)橐粚徑K審。

（三）要格外強調證據(jù)意識和程序意識，嚴格依法辦案

強調嚴格依法打黑，并不是要和打黑唱反調，而恰恰是為了保障打黑除惡的順利進行，捍衛(wèi)打黑除惡的法治成果。因此，在辦理涉黑犯罪案件時，公安、檢察機關要格外強調證據(jù)意識，圍繞刑法規(guī)定的 “四個特征”來收集證據(jù)，特別要重視收集物證等客觀性證據(jù)，把客觀證據(jù)作為證據(jù)之王；同時，要強調程序意識，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據(jù)，不能刑訊逼供、誘供騙供、濫用強制措施和超期羈押，不得強迫犯罪嫌疑人自證有罪。法院要堅持罪刑法定、無罪推定、罪責刑相適應和證據(jù)裁判原則，做到以證據(jù)證明事實，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，以情節(jié)或情勢變更的輕重作為最終確定判決的調節(jié)；對于黑社會性質組織的證明標準，應當統(tǒng)一，不能為判涉黑犯罪而對其他個罪、輕罪降低標準；不能在案件定性問題上出現(xiàn)人為 “拔高”或 “降格”處理。另外，各司法機關都要充分保障辯護人的訴訟權利，以維護和體現(xiàn)法律的嚴肅與公正。

（四）進一步維護法律的統(tǒng)一和權威，不能以任何理由突破法律規(guī)定

法律具有明確性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性、嚴肅性和程序性，是裁判的唯一準繩。有關司法部門共同制定聯(lián)簽的指導意見、法院獨家制定的指導意見、地方制定的指導意見屬內部指導意見，都是暫時性、過渡性、參考性的，都不能與現(xiàn)行刑法、司法解釋明顯相抵觸，也不具法律強制力。同級法院的先例判決及上級法院的改判、批復和公布的案例對同類案的量刑具有重要的指導作用。但先例參照不屬立法和司法解釋，也沒有法律強制力。好的判決既要講求良好的法律效果又要講求良好的社會效果，在判決時要酌情考慮到民憤、輿論、形勢、政策以及與時俱進的成分，使案件處理后能保持社會安定穩(wěn)定，但不能以政策替代法律。

（五）正確認定和區(qū)分各類組織成員，防止隨意擴大打擊面

根據(jù)刑法規(guī)定，黑社會性質組織成員分為組織領導者、積極參加者和其他參加者三類。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年印發(fā)的 《辦理黑社會性質組織犯罪座談會紀要》，對各類組織成員進行了界定。為貫徹寬嚴相濟刑事政策，有效分化瓦解犯罪分子，在實踐中要認真仔細區(qū)分各類組織成員，區(qū)別對待，總的原則是不能太廣太濫，防止擴大打擊面。在對組織者、領導者依法從嚴懲處的同時，還要注意區(qū)分責任范圍和責任程度，不能簡單認為組織者、領導者就是所有具體犯罪中責任最重的主犯。對于組織成員實施的犯罪，組織者、領導者只是事后知曉，甚至根本不知曉，就只應負有一般的責任，直接實施的成員應負最重的責任。主觀上并無參加意圖，因被糾集、雇傭、收買為組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員，不應以涉黑罪名定罪處罰，按照所犯個罪定罪即可。參加黑社會性質組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、威逼參加，情節(jié)顯著輕微的，可以不作為犯罪處理。明知是黑社會性質組織開辦的公司、企業(yè)、社團，仍然到這些單位工作的人員，只要未參與組織的違法犯罪活動，也不應認定為組織成員。

（六）在從嚴打擊涉黑犯罪時要依法區(qū)別對待，不能一味從重

我們強調要嚴厲打擊涉黑犯罪，也就是 “從嚴”，但不能脫離罪責刑相適應原則和寬嚴相濟刑事政策的前提。一是 “從嚴”必須是在法定范圍內的從重，不能突破法律規(guī)定的量刑幅度而加重處罰。二是法律明確規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)，不能因為 “從嚴”而不予以考慮。只是考慮到犯罪人的罪行，在具備法定 “應當從輕、減輕”情節(jié)時，從輕、減輕的幅度可以比平時小一些；在具備法定的 “可以從輕、減輕”情節(jié)時，可不予從輕、減輕處理。三是在具備法定的 “應當從重”的情節(jié)時，從重處罰幅度要大一些，但絕不能升格處理；在具備法定的 “可以從重”的情節(jié)時，一般可予從重處罰。四是應注意從重處罰的幅度。罪行有輕重之分，從重的處罰幅度也應有所不同，不能不論犯罪情節(jié)、危害程度、悔罪表現(xiàn)等一概從重，也不能一概頂格處理，即不能一律判處該量刑幅度內的最高刑罰。更不能為了彰顯打黑決心，就以個罪如故意殺人、傷害等對組織者、領導者 “升格”判處死刑立即執(zhí)行。

（七）在追繳、沒收涉黑財產時要注意保護合法財產權利不受侵犯

在辦理刑事案件中，由于行使的是國家公權力，在思維方式上容易有忽視私權的傾向。辦案中應認真審查涉案財產的來源、性質，在打擊犯罪的同時，確保合法財產權利不受侵害。涉黑犯罪財物、收益不能簡單等同于涉黑犯罪分子的財產，應當是通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂來的，要和犯罪分子本人合法財產區(qū)分開。犯罪分子為了隱匿、“漂白”犯罪所得，往往會通過合伙、入股、并購等方式，將非法所得與其他單位和個人的合法財產相互混合，這也要區(qū)分開。按照新刑訴法司法解釋，法庭在審理過程中應當調查查封、扣押、凍結的財物及其孳息的權屬情況，案外人提出權屬異議的，應當一并審查。對股票、債券、基金等權證或貴金屬的處理，受市場影響明顯，按刑訴法司法解釋規(guī)定可以在案件審理終結前處理，但要把握三點：一是必須要經權利人申請才可以啟動；二是法院經審查符合要求方可依法出售；三是所得價款由法院保管，并及時告知當事人或者近親屬。

（八）完善涉黑立法，提高打黑工作質量的具體建議

一是法律規(guī)范應盡可能使用規(guī)范的法言法語，避免使用政治術語或者文學語言。刑法第294條關于黑社會性質組織犯罪的特征表述中使用了 “為非作歹”、“欺壓殘害群眾”、“稱霸一方”等，這些語言邊界模糊，情緒傾向明顯，模糊了法律規(guī)范的邊界，建議 《刑法修正案 （九）》后，繼續(xù)以立法或司法解釋形式予以規(guī)范和明確。二是增加從寬內容。刑法第294條第一款涉及的犯罪分子包括組織領導者、積極參加者和其他參加者三類人員。對于其他參加人員，從條文上看，只要他們參加了黑社會性質的組織，不管有沒有退出，有沒有實施其他犯罪，都構成參加黑社會性質組織罪。筆者認為，被脅迫參加的人可以通過總則關于脅從犯的規(guī)定解決，按照犯罪情節(jié)減輕或免除處罰；對于參加黑社會性質組織又退出、且沒有實施其他犯罪的，可以減輕或免除處罰。對他們寬大處理更符合刑事政策和刑法的基本精神。

（責任編輯：陳毅堅）

*廣東省政協(xié)常委、社法委副主任，法學博士，全國審判業(yè)務專家。