柳一舟

司法公信力提升路徑分析
——由法律思維與日常思維的關(guān)系切入

柳一舟*

內(nèi)容提要：司法公信力產(chǎn)生于司法和社會的互動過程中，針對當前我國司法公信力不足的問題可從法律思維與日常思維的關(guān)系入手。一定程度上，司法公信力主、客觀因素兩方面的關(guān)系與法律思維和日常思維的關(guān)系之間具有同構(gòu)性。法律思維與日常思維在思維焦點、思維方法和思維來源上的不同表現(xiàn)折射出我國當前司法公信力所面臨的困境，而產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因主要在于法治的精英主導(dǎo)和民眾參與、法律的自洽性和開放性以及司法的獨立性與民主性這三對矛盾的不同選擇上。由法律思維與日常思維的二元對立轉(zhuǎn)向二元互動是提升司法公信力的必然要求，以裁判說理具體觀之，這兩類思維可以實現(xiàn)二元互動，且互動更有利于司法公信力提升。

司法公信力司法改革法律思維日常思維裁判說理

對司法公信力的研究一直較受法學界重視，但與以往宏觀敘事不同，近年來，法學界更側(cè)重中觀和微觀層面的研究。中觀層面主要從法院、法官、誠信體系、公眾參與、審批制度、司法公開、法律方法以及司法程序等切入，微觀層面則以具體法律制度研究為主。但老問題重復(fù)且未得到根本解決，新問題又不斷涌現(xiàn)并淺嘗輒止，總的來說缺乏一個理論和視角起統(tǒng)攝作用。1老問題主要指對司法公信力概念理解、司法權(quán)威以及社會認可等問題，亦可說是構(gòu)建司法公信力提升路徑的一些外部因素，諸如政治體制、司法環(huán)境等；而新問題則主要出現(xiàn)在十八屆四中全會后的司法改革中，諸如案件登記制、領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動的記錄、通報和責任追究制度、法官員額制以及以審判為中心的訴訟制度改革等。這造成了法學界在選擇司法公信力提升路徑時態(tài)度似乎有些飄忽不定，難以回答這樣一個看似簡單而異常艱難的問題：提升司法公信力的功夫是要下在司法之內(nèi)的 “堅守”還是司法之外的 “迎合”？故本文欲由法律思維與日常思維的關(guān)系切入，試圖說明法律思維對提升司法公信力的重大意義，以及說明把握好法律思維與日常思維之間的關(guān)系是找尋司法公信力提升路徑的核心，從而以期在構(gòu)建司法公信力提升路徑這一問題上貢獻綿薄之力。

一、司法公信力理解之維度

不知是有意淡化還是無意疏漏，司法公信力的概念這樣一個老問題并未引起法學界足夠重視，而對該問題的不同理解卻會直接影響到其提升路徑的選擇和偏重。對司法公信力概念的詮釋學界有三種不同的看法：（1）強調(diào)客觀因素，即司法擁有較高的權(quán)威；（2）強調(diào)主觀因素，即司法贏得大眾的信賴與服從；（3）主客觀兼有之，即司法權(quán)威和民眾信任的結(jié)合。2如關(guān)玫教授明確提出司法公信力是一個具有雙重維度的概念：從權(quán)力運行角度看，司法公信力是獲得公眾信任的資格和能力；從受眾心理角度看，司法公信力是社會組織、民眾對司法行為的一種主觀評價或價值判斷。綜合而言，司法公信力是司法與公眾的動態(tài)、均衡的信任交往與互相評價。參見關(guān)玫：《司法公信力研究》，人民法院出版社2008年版，第41-42頁。從主客觀結(jié)合的角度來理解司法公信力較中肯，司法公信力的主觀維度 （公眾信任）和客觀維度 （司法權(quán)威）兩方面是相互聯(lián)系、統(tǒng)一的，沒有司法權(quán)威，自然就不會有公眾對司法的信任。同樣，公眾不尊重司法，司法權(quán)威就會異化為專橫的權(quán)力，而失去其合法性的本質(zhì)。但問題是，這一理解并沒有很好地指出主客觀兩維度之間的聯(lián)系，平行？主次？抑或其他？因此，本文選擇以法律思維和日常思維的關(guān)系切入，某種程度上可回答該問題。

首先，在宏觀層面，法律思維的研究意義能使我們對司法公信力的研究站在較高視角。法律思維自身極強的概括性，對其本身的研究能對法律權(quán)利、法律信仰、法律價值、法律解釋、法律推理、法律方位、法律職業(yè)、司法改革等諸多問題在理論上進行某種統(tǒng)攝和推理以及理論上的深化。3諶洪果：《法律思維——一種思維方式上的檢討》，載 《法律科學》2003年第2期。于法治建設(shè)而言，亦可向社會提供一種價值導(dǎo)向，即倡導(dǎo)法治理念下的諸原則——法律至上、程序正義、司法獨立等等。4范春瑩：《法律思維研究》，法律出版社2012年版，第11頁。此外，法律思維為一種專業(yè)思維或職業(yè)思維，亦有利于司法審判排斥其他權(quán)力的干擾而堅持其可貴的品性——獨立，從而為司法公信力的提升營造良好的政治氛圍。

其次，在中觀層面，法律思維與日常思維的關(guān)系某種程度上對應(yīng)了司法公信力理解的主客觀二維度，司法公信力的客觀方面與法律思維、主觀方面與日常思維某種程度上來說是同質(zhì)的概念，具有同構(gòu)性。雖然法律思維研究具有重大意義，但我們還需為司法公信力的提升找到法律基準，將視角下沉，找到一個參照系與法律思維相觀照，通過對比發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，這個參照系即日常思維。在法律思維與日常思維之間，如果我們側(cè)重前者，那我們需要關(guān)心的和可以做的實際上就是把法律問題放在法律內(nèi)部來解決，在司法內(nèi)尋求解決之道，諸如強調(diào)司法公開、法官素質(zhì)、法律方法、司法程序、案例指導(dǎo)制度以及司法裁判文書等對提升司法公信力的作用。司法公信力最主要體現(xiàn)在具體的司法活動中，民眾對司法的了解與評價主要還是依賴于對具體司法活動過程的感知，它帶來的是人們既將司法機關(guān)作為解決糾紛的首選場所，又服膺于司法的最終裁決。司法之內(nèi)的 “堅守”才是法律人最本質(zhì)的工作，這一切也是法律思維之要求。另一方面，側(cè)重后者，則較多關(guān)注的是法律的外部因素，認為法律并不能完全與社會習俗和道德等相分離，在處理法律問題時，司法活動應(yīng)適應(yīng)時代發(fā)展的需要，積極、主動地回應(yīng)社會大眾的需求。此外，還認為我們追求的不應(yīng)僅是形式正義、程序正義和普遍正義，而且還應(yīng)有實質(zhì)正義、實體正義和個案正義。故不難看出堅持法律思維實是希望憑借法律自身來提高司法權(quán)威；側(cè)重日常思維則強調(diào)司法判決的 “社會效果”，強調(diào)大眾對司法的滿意度。這些恰好對應(yīng)了對司法公信力理解的主客觀兩維度。

最后，在微觀層面，有關(guān)司法公信力的現(xiàn)狀之描述更能直接說明對司法公信力的理解需從研究法律思維與日常思維的關(guān)系入手。例如北京市第一中級人民法院課題組的調(diào)研報告 《關(guān)于加強人民法院司法公信力建設(shè)的報告》認為當前司法公信力不足主要表現(xiàn)在當事人對裁判結(jié)果不認可、對法院不信任、對法官工作不滿意等方面；5北京市第一中級人民法院課題組：《關(guān)于加強人民法院司法公信力建設(shè)的報告》，載 《人民司法》2011年第5期。北京市第二中級人民法院課題組的調(diào)研報告 《提高司法公信力的路徑和實現(xiàn)方式研究》指出司法公信力不足總體上是在 “主觀印象”與 “客觀實際”之間出現(xiàn)的四個互相矛盾的現(xiàn)象；6北京市第二中級人民法院課題組：《提高司法公信力的路徑和實現(xiàn)方式研究》，載 《法律適用》2014年第8期。江西省高級人民法院課題組的調(diào)研報告 《人民法院司法公信現(xiàn)狀的實證研究》認為當前司法公信力呈現(xiàn)一派復(fù)雜圖景，社會公眾對司法的客觀評價與主觀臆斷交織；7江西省高級人民法院課題組：《人民法院司法公信現(xiàn)狀的實證研究》，載 《中國法學》2014年第2期。湖北省高級人民法院課題組的調(diào)研報告 《法院司法公信力問題研究》則抓住司法公信力的社會公眾維度，發(fā)現(xiàn)群眾認知與法院工作實際之間存在鮮明的反差，包括工作質(zhì)量提高但群眾信任度不高、工作舉措很多但群眾了解不多、工作付出很多但群眾感觸不深等。8湖北省高級人民法院課題組：《法院司法公信力問題研究》，載 《法律適用》2014年第12期。如此總總無不表達出法律人和大眾在司法公信力評價上的 “互不買賬”和彼此否定。這些也直接點出了孫笑俠教授所說的司法“兩難”問題：“司法問題糾纏于職業(yè)主義和大眾 （民主）主義、形式主義和實質(zhì)主義、規(guī)則主義和結(jié)果主義、克制主義和能動主義等一系列互相對峙的兩難觀念之中了，對法律思維 ‘二元'的不清晰演變成了司法的 ‘兩難'境地?！?孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，載 《中外法學》2013年第6期。而法律思維 “二元”之一端——實質(zhì)主義、結(jié)果主義和能動主義等——常常卻更能為日常思維所接受，換言之，司法的 “兩難”問題某種程度亦即法律思維與日常思維關(guān)系的 “兩難”問題。

總之，法律思維與日常思維的關(guān)系不僅只是映照出對司法公信力的兩維度理解，而對兩者不同的側(cè)重也將會導(dǎo)致在司法公信力提升路徑選擇上的不同。我們甚至還可說，理解司法公信力的概念在于主客觀兩個維度的把握，而這兩維度之間的關(guān)系同法律思維與日常思維的關(guān)系問題同質(zhì)同源，它們共同反映出了司法的 “兩難”問題。

二、司法公信力困境之表相

司法公信力的主客觀兩維度的關(guān)系與法律思維和日常思維的關(guān)系具有同構(gòu)性，所以我們可借用法律思維與日常思維的不同特點來將司法公信力困境之表現(xiàn)形式予以提煉，從而使之清晰化。

（一）案件爭點與客觀事實

案件一般分為兩種：一類是除當事人以及辦案的法官、律師之外很少有人問津的案件，于蕓蕓大眾而言，只不過是疊放在法院檔案架上的一堆紙而已；而另一類則是 “公案”，它能高度激發(fā)民意，易引起全社會關(guān)注和熱議。10孫笑俠：《公案及其背景——透視轉(zhuǎn)型期司法中的民意》，載 《浙江社會科學》2010年第3期。法律案件能進入公眾輿論往往是因 “公案”的某一方面對大眾產(chǎn)生了足夠的吸引力，而法律人關(guān)注的則是案件爭點。以 “杭州飆車案”為例，法律人則較多關(guān)注案件的法律爭點——是否為犯罪、犯什么罪 （危害公共安全罪？交通肇事罪？），進而為作出判斷而考慮犯罪構(gòu)成要件，例如：犯罪的侵害客體 （駕車撞人侵害的是不是特定的對象）、犯罪客觀方面 （超速程度、肇事車輛被部分改裝）、犯罪主體 （肇事者法定年齡與精神病排除）以及一些違法阻卻事由。11參見前引9，孫笑俠文。法律思維某種程度上能克服情緒的影響，根據(jù)專業(yè)知識和審判程序來發(fā)掘案件中可能存在的法律爭點，在大眾關(guān)注比較多的刑事案件中則主要表現(xiàn)為對犯罪構(gòu)成要件的關(guān)注，在其他案件中則表現(xiàn)為對法律事實的關(guān)注，這一事實不同于單純地運用日常語言對真實發(fā)生的事件加以描述。

而日常思維與法律人思維發(fā)生偏離，特別專注于案件事實情節(jié)，其中以有著強烈對立性的當事人身份信息最為典型。12柳一舟：《法律思維與大眾思維的失真與還原》，載 《湖北警官學院學報》2015年第4期。如在此案中，日常思維關(guān)于身份信息對立性尤為關(guān)注，如 “富二代”與 “窮二代”、“壞學生”與 “好學生”。此外，具有特殊身份的案件也容易引起社會公眾的關(guān)注，諸如崔英杰案、夏俊峰案以及鄧玉嬌案。但這些信息更多的是媒體為吸引讀者眼球而有意加工處理過的案件 “外圍事實”，從最近的 《河南大學生放假在家沒事干，掏鳥16只被判10年半》這則新聞就可看出。在該則新聞中，《鄭州晚報》將 “河南鷹獵興趣交流群”成員閆某故意輕描淡寫為 “在校大學生”閆某，將 “涉嫌犯非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物”故意輕描淡寫為 “掏鳥”，而對一些足以證明閆某主觀上存在明知的行為的情節(jié)卻避而不談，諸如閆某網(wǎng)上收購1只鳳頭鷹轉(zhuǎn)手出售，閆某在網(wǎng)上兜售時特意標注信息為 “阿穆爾隼”；捕獵、收購、倒賣 “一條龍”；閆某犯罪行為不止實施了一次等情節(jié)。13魯燕：《掏鳥16只，獲刑10年半——啥鳥這么寶貴？燕隼，國家二級保護動物》，載 《鄭州晚報》2015年12月1日A10版。

（二）職業(yè)技術(shù)與尋常方法

真正能直接將法律思維與日常思維相區(qū)分的是思維方法?！皩τ诜扇藖碇v，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。我們不可想象，一個人的思維與他的思維方法可以分離；我們同樣不可想象，一個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維?！?4參見前引9，孫笑俠文。法律思維中運用最多的法律方法應(yīng)屬形式推理，最為典型的是司法三段論。當然在疑難案件中司法三段論的作用可能并不明顯，而需運用諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證等。但不管怎樣，可以肯定的是法律思維是根據(jù)法律的思維，法律是被給定的前提，疑難案件中所運用的方法也是基于邏輯性和形式性而展開的。

日常思維雖同樣具有一定邏輯性，但其并非一定具有某種專業(yè)性，而是可能雜糅了生活百味（其內(nèi)政治的、經(jīng)濟的、道德的、宗教的、法律的、習俗的、文化的、傳統(tǒng)的等等皆雜糅一處）的生活邏輯。因客觀世界的普遍聯(lián)系性，類推在日常生活中被經(jīng)常用到，其推理過程一般為：M是P（大前提），S類似于M（小前提），所以S是P（結(jié)論）。這其中就隱含了一個對實質(zhì)性價值標準的論辯過程，即類推適用之前提和媒介的類似性須經(jīng)過評價才能完成。15陳林林：《裁判上之類比推論辨析》，載 《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。但社會大眾所運用的類推卻不完全類似司法實踐中所采用的類推方法，呈現(xiàn)出來更多的是相異性。社會大眾作為推理者本身享有推理的任何空間，在面對 “公案”時，往往受習慣和周圍環(huán)境的無意識推動，缺乏獨立的自我意識和批判精神，人云亦云，得過且過，被動或消極地接受直接給定的思想，而對案件事實 “不求甚解”。他們亦會免去很多論證的中間環(huán)節(jié)，而呈現(xiàn)出碎片化和零散性的直接反應(yīng)，不會繼續(xù)追問和尋求更深層次的確證，更談不上論辯。例如在 “許霆案”中，社會大眾普遍認為貪污千萬、上億元的貪官獲刑十年以下的案例不勝枚舉，而許霆 “非法”（有爭議）取款17.5萬元卻判無期，這是他們很難接受的。社會大眾所采用的這種類推是典型的實質(zhì)主義推論，帶有鮮明的主觀性和不確定性，它強調(diào)的是規(guī)則的道德含義，將道德判斷上升到了作為適用法律規(guī)則的前提。

（三）技藝理性與自然理性

“技藝理性”最早由英國柯克大法官提出，他認為：“訴訟并不是依自然理性來決斷，而是依人為理性和法律的判斷；法律乃一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知?！?6［美］考文：《美國憲法的 “高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店1996年版，第35頁。法律思維即以這種理性為基礎(chǔ)，其要求法律人想擁有技藝理性，就需經(jīng)過長期、專業(yè)、系統(tǒng)的教育和訓(xùn)練，經(jīng)過無數(shù)代法律人的智識經(jīng)驗累積、提煉以及完善。在司法審判活動中，技藝理性主要表現(xiàn)在審判活動的程序性和邏輯性上。程序性要求除審判活動須具備一定的流程外，還重點表現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則的運用，而邏輯性則要求審判活動給予對法律規(guī)范的演繹，在案件事實與法律規(guī)范之間來回穿梭，從而判斷案件事實是否能被法律規(guī)范所涵攝。

而日常思維是人類最普遍的一種思維活動，它在人們長期的生活中自發(fā)形成，一直自覺自發(fā)地指導(dǎo)人們的日常生活實踐，在日常生活中占據(jù)主導(dǎo)地位。人們在日常生活中往往憑借經(jīng)驗、習慣和常識自發(fā)地進行維持個體生存與再生產(chǎn)的各種活動，它以給定性、重復(fù)性、自發(fā)性、實用性為基本特征，這與非日常思維的自覺性、反思性和創(chuàng)造性特征相區(qū)別。此外，在人與人的主體間關(guān)系上，大眾基本上遵循世代相承的各種風俗、習俗以及禮俗等進行日常交往活動，它又具有禮俗性、情感性、不平等性的特征，這與司法活動所具有的平等性、契約性和理性化的思維特征相區(qū)別。17賀苗、王國有：《論日常思維的基本圖式》，載 《吉林大學社會科學學報》2012年第1期。也因此，日常思維易受諸多因素影響，往往是一種情景式思維，強調(diào)情感體驗的至上性，追求情感宣泄與滿足，而很少有理性反思。社會民眾喜以樸素正義觀為出發(fā)點，以樸素的對錯、善惡為標準，基于道德倫理的要求，對司法審判工作與個案工作和個案裁判作出評價。18周永坤：《民意審判與審判元規(guī)則》，載 《法學》2009年第8期。還是以杭州飆車案為例，社會民眾首先會對該案中的當事人進行善與惡的道德判斷：肇事者為惡 （富二代、壞學生）；受害者善 （窮二代、好學生）。繼而在這種情感偏好之下先入為主，對裁判結(jié)果情緒化并持這樣的傾向性：肇事者惡，所以說的都是狡辯，不存在正當訴求；受害者善，所有訴求都應(yīng)予以支持。19參見前引12，柳一舟文。

三、司法公信力缺失之本源

行為主體思維上的差別將直接決定其行為方式選擇上的不同，法律思維與日常思維的關(guān)系不僅僅只是映照出司法公信力的主、客觀維度的不同理解，甚者，也折射出了司法公信力所面對的困境。法律思維與日常思維相異之 “源”亦是司法公信力缺失之 “本”，遂從法律思維與日常思維的相異性產(chǎn)生之原因來對司法公信力缺失進行追本溯源也屬當然。

（一）法治的精英主導(dǎo)和公眾參與

在法治的進路選擇上存在著兩種不同的道路：一種是自上而下的精英主義進路，而另一種則是自下而上的公眾參與進路?！霸诰⒅髁x看來，精英統(tǒng)治、支配社會是一種必然的、不可改變的規(guī)律，任何社會包括民主社會都避免不了這個規(guī)律。”20郎友興：《精英與民主：西方精英主義民主理論評述》，載 《浙江學刊》2003年第6期。這一思想也可以說是法治職業(yè)群體的中心論，帶有很強的國家主義、啟蒙主義、科學主義的色彩。法治精英在法治中的主導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在立法和司法過程中：在立法方面，法治精英將法治理想具化為制度化行為和制度安排，從而實現(xiàn)法治應(yīng)有的價值；在司法方面，法治作為一項巨大而復(fù)雜的社會控制系統(tǒng)工程，其基本原則和精神都主要由法治精英在國家治理中落實。法治在精英主義看來只是國家自上而下推行制度規(guī)范的過程，他們理應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，“這一主導(dǎo)作用被認為是法治發(fā)展的必然要求，因為法律是一門專業(yè)性和技術(shù)性很強的學科，它是技術(shù)理性，而不是自然理性，對它的獲得需要專業(yè)系統(tǒng)的教育或培訓(xùn)。此外，法律事務(wù)越來越繁雜，社會分工越來越精細化，這使得處理法律事務(wù)機制的日益專業(yè)化”。21參見前引12，柳一舟文。

而反對者則認為，法律精英與社會大眾因法律的形式正義與實質(zhì)正義、自由裁量權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)、法律的安定性與社會的安定性等不同立場產(chǎn)生分歧。但在建設(shè)法治中國的背景下，這種分歧不能由法律精英一語以蔽之，法治中國需要實行審判公開、檢務(wù)公開，拓寬人民群眾有序參與司法渠道，這些都離不開社會大眾的參與。司法解釋以及司法活動都需適應(yīng)時代發(fā)展的需要，主動、積極地回應(yīng)社會大眾的需求。在法治的公眾參與進路中，法治建設(shè)并不應(yīng)由少數(shù)法治精英主導(dǎo)，而應(yīng)是一種自下而上的過程，在這一過程中大眾不是法律管治的客體，更不是法治建設(shè)的看客，而應(yīng)參與到具體法治建設(shè)活動中來。這一參與是公眾通過直接以政府或其他公共機構(gòu)互動的方式?jīng)Q定公共事務(wù)和參與公共治理的過程，它強調(diào)參與雙方遵循 “公開、互動、包容性、尊重民意”等基本原則進行雙向溝通、協(xié)商對話。22蔡定劍：《每個人都是改革的締造者》，法律出版社2011年版，第73頁。公眾參與的法治進路要求法律的實質(zhì)不是科層制權(quán)力自上而下施加的社會控制工具，而是自下而上的民意表達；它的功能不僅是社會治理，而且也是民意傳達的途徑，是對人們追求自己正當權(quán)益的指引。此外，法律精英在法治建設(shè)中的定位在公眾看來，更多的應(yīng)是公民權(quán)利的守護者——防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵害，法律人構(gòu)造的法律自治體被理所當然地要求是一個真正能切實代表大眾利益的制度體系。

（二）法律的自洽性與開放性

法律體系的自洽性要求法律規(guī)范體系具有一般性和抽象性，不指涉具體個人或群體，不依賴與個人有關(guān)的身份和屬性而進行 “非人格化”的統(tǒng)治。這使其能很大程度上排斥宗教、道德、政治、倫理以及情感的影響，從而與這些規(guī)范體系相區(qū)別，獨立成為一個高度抽象的社會體系。昂格爾認為法律的自洽性主要表現(xiàn)在如下幾個方面：法律的實體內(nèi)容、法律機構(gòu)、法律方法和法律職業(yè)。首先，法律實體內(nèi)容有其獨特的概念、邏輯和體系，它作為一套世俗規(guī)則體系，通過控權(quán) （權(quán)力）和賦權(quán) （權(quán)利）而與政治、道德或宗教等規(guī)范相區(qū)別分離，從而保障了實體內(nèi)容的自洽；其次，司法機構(gòu)作為權(quán)力的一端與行政機關(guān)相區(qū)別而獨立地去行使裁判權(quán)，而不去執(zhí)行或復(fù)述行政權(quán)力；再次，行使審判權(quán)是經(jīng)過特殊專業(yè)訓(xùn)練的法律共同體運用獨特的方法對法律實體內(nèi)容進行演繹的過程，這從某種程度上使得法律方法和法律職業(yè)得以自治。23［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第50頁。因而有學者就法律的自洽性亦將其歸結(jié)為“自我指涉”的系統(tǒng)，法律本身具有內(nèi)在確定性，法官無須求助于其他力量就可憑借自己的理性獨立理解和適用法律，并依據(jù)形式正義原則和形式邏輯作出正確的判決。24孫國東：《自治性與合法性之間——《法律的溝通之維》譯者導(dǎo)言》，載 ［比］胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第4頁。但法律的自洽性理論越來越受到后現(xiàn)代法學的挑戰(zhàn)、反思、超越和解構(gòu)，道理很簡單：人不是未卜先知，不可能預(yù)知所有未來。25林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002版，第7頁。法律的自洽性理論并不能解決推理中的所有爭端，司法活動更不能適應(yīng)豐富多變的社會現(xiàn)實和不斷更新的客觀情況?！氨M管法律的規(guī)范性標準和一般性概括會防止法律變得過于不確定或不穩(wěn)定，但是它的安排卻要受制于人們根據(jù)社會生活的而需要和公平與正義的要求所做出的定期性評價。”26［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004版，第259頁。在中國當前語境下，這個問題集中反映在司法能動性受到高度重視，司法開始承受各種 “生命不能承受之重”，它失去它的中立特質(zhì)而向行政領(lǐng)域擴展，被要求或主動與行政權(quán)聯(lián)盟 （訴調(diào)對接、大調(diào)解）；同時，蔑視程序，強化調(diào)解、聽從民意、案結(jié)了事以及社會效果等司法政治口號充斥在法官的 “內(nèi)部管理措施”中；最后，強大的信訪也開始消解司法最后的權(quán)威，而使信訪機構(gòu)及當?shù)氐募瘷?quán)者成為事實上的 “超級法院”。27周永坤：《法理學——全球視野》，法律出版社2010版，第三版序。民意成為判決最強勢的依據(jù)，而迫使法律向時代的發(fā)展和政策開放。民意所反映出來的日常思維往往有結(jié)果主義或?qū)嵸|(zhì)主義的傾向，而這還常常被政治權(quán)力以案件的最終結(jié)果和社會效果來包裝打扮，“民意被淹沒在了即時的權(quán)宜之策的旋渦之中”。28參見前引26，博登海默書，第259頁。因而，在當前大環(huán)境下，與其說民意裹挾司法，倒不如說是權(quán)力擺弄司法。

（三）司法的獨立性和民主性

民主無論是作為一種制度還是觀念從雅典時期到如今都是眾說紛紜，但有一點可以肯定的是：它要求政府是人民自由選擇的，人民可以直接或經(jīng)由其代表執(zhí)掌和行使最高權(quán)力。29參見前引27，周永坤書，第148-149頁。因而，某種程度上來說，司法機關(guān)的司法權(quán)是民主社會的產(chǎn)物，在這個社會中，每一成員都放棄了私人判決的自然權(quán)力，“把所有不排斥他可以向社會所建立的法律請求保護的事項都交由社會處理”。30［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第53頁。選擇是公民自我利益表達的體現(xiàn)，選舉出來的權(quán)力機關(guān)需始終代表自身的利益，因而在民主制度下每個人都是自己利益的最好法官，他們以選舉的形式來對其利益代表者作出 “宣判”。對暴露出來的社會問題，大眾往往議論的并不是判決本身，而是宣泄對案件背后所折射出的各種社會不公的不滿，這使得“原本輿論對社會不滿而與司法無關(guān)的情緒，最終都傾泄到了司法身上?！?1周安平：《涉訴輿論的面相和本相——十大經(jīng)典案例分析》，載 《中國法學》2013年第1期。法官被要求作為被選舉者、人民利益的代表者充分發(fā)揮司法能動性，為人民服務(wù)、為民做主和除暴安良；司法也被要求充分反映和尊重民意，以民意作為重要的行動指南，作為聯(lián)系群眾的重要紐帶。且在中國語境下，司法活動被刻上了濃厚的 “人民性”烙印，而 “人民”這一前綴似乎具有天然不證自明的正當性。此時，民意儼然成了能動司法的重要載體，是開放性司法的必然要求，是實現(xiàn)公平正義的重要依托，是檢驗兩個效果統(tǒng)一的重要標尺。而這一點卻與司法的獨立性形成鮮明對比，司法活動某種程度來說并不是民主決策的過程，任何人都不能充當自己案件的法官，裁量權(quán)須交給獨立公正的法庭，而不是由人民 “多數(shù)決”，“多數(shù)決”往往容易犧牲少數(shù)人的利益而形成 “多數(shù)人的暴政”。是為其一。其二，法官只直面法律與證據(jù)，不能直面公眾情緒所反映的社會問題。一定程度上，公眾情緒所反應(yīng)出來的是立法民意，而立法民意須具有法定的表現(xiàn)形式，表達的是規(guī)范性內(nèi)容，諸如憲法、民法以及刑法等法律就是立法民意的體現(xiàn)，其制定和修改也都須經(jīng)嚴格的程序。因而，立法民意更多地只能通過立法來予以解決，司法在立法問題面前必須保持必要而起碼的尊重和克制，這也符合經(jīng)典的政治分權(quán)制衡理論。其三，退一步來講，即使司法機關(guān)考慮民意，但也決不能通過政治權(quán)力直接強塞給司法機關(guān)。民意不應(yīng)以為政者之 “批示”作用于司法官，這樣的 “民意”絕非民意，而為命令。32孫笑俠：《司法的政治力學——民眾、媒體、為政者、當事人與司法官的關(guān)系分析》，載 《中國法學》2011年第2期。最后，法律規(guī)則才是審判的唯一元規(guī)則。33參見前引18，周永坤文。民主只是一種決策程序，規(guī)定了法律內(nèi)容的決定方法，法律規(guī)則雖為立法民意的體現(xiàn)，但個案審理中的民意并沒有以法律的形式表現(xiàn)出來，因而不能以此作為審判案件的依據(jù)。故司法過程中應(yīng)保持最起碼的獨立，排除日常思維的干擾，而以超脫的中立態(tài)度對權(quán)利和義務(wù)作出判斷明晰。

綜上，我們不難看出，法治的精英主導(dǎo)和公眾參與、法律的自洽性和開放性、司法的獨立性和民主性這三對矛盾交織在我國的法治實踐中，這三對矛盾的齟齬成為我國司法公信力缺失的本源。因而，司法公信力提升路徑的選擇須從解決這三對矛盾出發(fā)。

四、司法公信力提升之可能路徑

職業(yè)主義和大眾 （民主）主義、形式主義和實質(zhì)主義、規(guī)則主義和結(jié)果主義、克制主義和能動主義背后所對應(yīng)的法律思維和日常思維是需要統(tǒng)一的，重點是要找到一個切實可行的統(tǒng)一方法。這一方法就是法律思維與日常思維的二元互動，以二者之間的互動來試圖解決司法的 “兩難”問題，并不是 “和稀泥”，亦不是思維惰性的 “中庸之道”，而是提升司法公信力的必然要求。且以裁判說理具體制度觀之，互動具有可行性，也有利于司法公信力的提升。

（一）以兩類思維的良性互動促進司法公信力提升

“司法盡管是國家權(quán)力的運作行為，但是司法權(quán)畢竟是一種消極的、被動的權(quán)力，司法過程離不開多方當事人的訴訟參與：在刑事訴訟中需要控辯雙方的辯駁、質(zhì)證、對抗，在訴訟中需要原被告雙方的協(xié)商、交涉、辯論。司法者所作的判決，必須是在受判決直接影響的有關(guān)各方參與下，通過提出證據(jù)并進行理性說服和辯論，以此為基礎(chǔ)促進裁判的制作。”34高其才等：《司法公正觀念源流》，人民法院出版社2003年版，第214頁。因而，司法權(quán)的消極性和司法程序的過程性、交涉性決定了訴訟中法院與當事人、兩造之間均需互動。但互動又不止于此，還應(yīng)包括案外之人對判決結(jié)果的信任乃至對整個司法機關(guān)及其活動的信任。在當前中國語境下，這自然會聯(lián)想到司法與民意問題，而司法與民意相對應(yīng)的是法律思維與日常思維，這兩類思維應(yīng)是互動關(guān)系，互動才是提升司法公信力的必然要求。

司法審判應(yīng)當考慮民意是主流觀點，2009年4月，最高人民法院下發(fā) 《關(guān)于進一步加強民意溝通工作的意見》，司法審判中考慮民意進行判決也已然成了法官的傾向性選擇。除開司法政策的原因，之所以強調(diào)法律思維與日常思維的互動，主要是基本以下幾點考慮：首先，法律本身是社會關(guān)系中的法律，法律思維從某種程度上來說也源于日常思維，其要想得到社會認同，就必須與日常思維有互譯的可能。35陳金釗、范春瑩：《日常生活的法律性——法律思維與日常思維的關(guān)系》，載 《求是學刊》2006年第4期。其次，法治是法律的統(tǒng)治而不僅是法律人的統(tǒng)治。如果你問某人2+2等于多少，你會得到一樣的答案，無論他是法律人還是大眾。倘若法律問題都與此類似，很容易以精確追問的方法給出答案，那無論實施法律的 “人”何等不同都沒關(guān)系，這就確實是 “法律”在統(tǒng)治。36［美］波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第39頁。最后，日常思維可以為法治建設(shè)提供正當性證成。法治的邏輯起點、運行基礎(chǔ)和歸宿在于社會大眾和現(xiàn)實世界，日常思維背后指向的是大眾希望其訴求得到表達和滿足，能真正參與進法治建設(shè)。且公眾參與還能為法治前提——良法——的產(chǎn)生提供必要的前提條件，良法的存在又使大眾守法從被迫轉(zhuǎn)到主動為之，繼而為普遍守法提供了心理和社會基礎(chǔ)，這無疑有利于公民社會的培育。此外，日常思維一定程度上還能形成對司法的監(jiān)督，遏制司法腐敗和司法不公。37參見前引12，柳一舟文。

但在一些案件中，司法機關(guān)愿意做出 “屈從”民意的判決，卻似乎也并未得到所期望的正面評價，不自信且不成功的 “迎合”只是權(quán)宜之計，司法公信力并未得到提升。對日常思維反倒需警惕：（1）受本能、習慣和無意識推動的日常思維本身內(nèi)含巨大危險。日常思維的過程與結(jié)果之間是直接聯(lián)系的，具有直接性，很多事情往往不需經(jīng)過大腦嚴密的邏輯分析和論證，也無需追問和審視行為合理性和深層意義，而只需直接憑借本能、習慣或無意識就可不假思索的完成。但本能、習慣或無意識又往往是一種盲動的力量，具有極大的破壞力，如果不能對其進行有效的規(guī)范，任由其泛濫，易產(chǎn)生 “民意審判”而消解司法權(quán)威。38參見前引17，賀苗、王國有文。（2）日常思維具有實用性，其目的、動力和標準也具有實用性，實用性要求功效，要求節(jié)約時間和精力，凡事追求行動的結(jié)果，很少追求事情的來龍去脈。這一實用主義和結(jié)果主義的傾向往往使人容易滋生惰性，對周圍環(huán)境安于現(xiàn)狀，拘泥于傳統(tǒng)、習慣，繼而對我國司法改革和法治建設(shè)缺乏熱情。（3）我國社會關(guān)系獨特的 “差序格局”很大程度上催發(fā)了日常思維的倫理化和人情化，無處不在的人情化交往模式導(dǎo)致了法治的缺失和規(guī)則的失靈，極大地侵蝕和消解了理性化的、契約化的、平等的非日常交往。39參見前引17，賀苗、王國有文。而對形式主義的強調(diào)，是建設(shè)法治社會的必然要求，如果缺少其作為支撐，法治的理論大廈會頃刻倒坍。40參見前引4，范春瑩書，第101頁。同時，也無法確立法律的獨立性、穩(wěn)定性、確定性以及可預(yù)見性。中國傳統(tǒng)思維向來反對 “形式主義”而傾向?qū)嵸|(zhì)主義，在實質(zhì)主義看來，對形式主義的強調(diào)可能在法律人與社會大眾之間制造人為的屏障，導(dǎo)致法律與社會大眾的疏離。但值得注意的是，目前我國的問題并不是專業(yè)化過度，而是專業(yè)化不足。且人們還容易忽略的一點是，實質(zhì)主義作為對形式主義的糾偏方式其本身仍存在不可克服的缺陷，當一個判決不是基于直接的法律依據(jù)得出的話，那如何確保建立于評價基礎(chǔ)上的依據(jù)具有正當性和可靠性？我們很難說實質(zhì)主義不會裹挾著權(quán)力思維和道德思維，如果真放棄形式主義，那就非常容易倒退到無序的混沌狀態(tài)。41陳金釗：《實質(zhì)法治思維路徑的風險及其矯正》，載 《清華法學》2012年第4期。

總之，司法公信力的客觀維度 （司法權(quán)威）和主觀維度 （公眾信任）都是需要重視的兩端，我們應(yīng)在司法內(nèi) “堅守”，同時自信且理性地對待民意。對互動的強調(diào)不是解構(gòu)法律思維與日常思維而建構(gòu)一個新的思維體系，亦不是用法律思維來取代日常思維，而是在對法治的共同追求下，保持兩者之間的張力，尊重雙方差異，努力挖掘自身對法治的有益因素。同時，充分考量普通民眾的法律能力，以法律思維為主導(dǎo)，積極推動日常思維參與進法律思維，通過提升日常思維的法律性來實現(xiàn)兩者的積極互動。

（二）一個制度剖面：以裁判說理推動兩類思維良性互動

司法的核心是裁判，作為司法運作的終端和公共產(chǎn)品，裁判文書是司法公信力的最終載體和結(jié)果，司法公信力蘊涵在司法裁判中，并體現(xiàn)在裁判說理中。因而，不妨以裁判說理為剖面，從具體制度窺探法律思維與日常思維是怎樣實現(xiàn)二元互動的，并是怎樣有利于提升司法公信力的。

從應(yīng)然層面看，裁判說理可運用類型思維，并借助指導(dǎo)性案例制度來促進法律思維與日常思維的二元互動，從而提升司法公信力?！皻v史已經(jīng)證明并且還將繼續(xù)證明，包羅萬象、完美無缺的制定法從未存在并且也根本不可能出現(xiàn)。”42王杏飛：《“指導(dǎo)性案例”法理透視》，載 《政治與法律》2008年第2期。于此，我國當前逐步建立了指導(dǎo)性案例制度，希冀借助英美法判例制度的優(yōu)勢迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按照同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。43季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，商務(wù)印書館2014年版，第19頁。然指導(dǎo)性案例還并非正式法源，故當前法學界的研究開始不斷轉(zhuǎn)向并重視類型思維，類型的構(gòu)建是建立在 “事物本質(zhì)”之上，然后借助法律規(guī)定之目的而進行類推。在考夫曼看來，類推不只是水平橫向的兩個案件間的比較，還指垂直縱向的法律構(gòu)成要件與具體發(fā)生的案件相結(jié)合的問題。也即，在類推時也應(yīng)具有一套形式化的操作手段，法官雖從設(shè)證出發(fā)，但也需在案件事實與法律規(guī)范之間 “目光往返”，通過對案件事實與設(shè)證后所得的法律規(guī)范中的 “事物本質(zhì)”進行等值比較，由此獲得一個一般性規(guī)則，繼而運用演繹獲得結(jié)論。但對 “事物本質(zhì)”的判定又是一種相似性判斷，會隨著主體的不同 （司法經(jīng)驗、法官自身素質(zhì)和法官個人癖好等）而呈現(xiàn)出不確定性。這種不確定性使 “事物本質(zhì)”之判斷可能發(fā)生偏離，而更多依賴于權(quán)力決斷，這可能會為裁判者的任性披上合法的外衣。然不可否認的是，法官在找尋 “事物本質(zhì)”的過程中，也經(jīng)常從政策、目的及原則等實質(zhì)性的角度來論證判決的合理性，各種法律價值、雙方利益、社會后果、公共政策以及道德輿論等各種實質(zhì)性因素都會充當確定相似點的依據(jù)。44參見前引4，范春瑩書，第176-177頁。然而 “法律思維雖然以內(nèi)隱的方式存在于司法運作的過程，但是其亦應(yīng)當以判決理由的方式外顯于世。也就是說，法律思維不僅僅是思維主體的心理過程，其亦應(yīng)當通過建立個案裁判中法律與結(jié)論之間的可推導(dǎo)關(guān)系的方式展示出來。這樣一來，盡管在尋獲法律結(jié)論的過程中，直覺思維、靈感思維也會在法律人的頭腦中出現(xiàn)，但是其都應(yīng)當通過可檢驗、可論證的方式來顯示。”45參見前引4，范春瑩書，第15-16頁。因此，我們可在判決中清晰地看到司法對待民意的態(tài)度，可以看到法官是如何思考、是如何判定典型案件決定性理由、是如何將民意問題轉(zhuǎn)化為法律問題，以及是如何將實質(zhì)性推理回歸到法律規(guī)整的目的和基本思想上來的。這有利于日常思維對法律思維產(chǎn)生理解和認同，如同陪審團制度般使法律思維進入社會大眾的頭腦。這必然要求當法官運用類推這一實質(zhì)性思維時增強對裁判的說理，藉此，亦可避免運用類推時可能帶來的實質(zhì)主義泛濫。

我們從應(yīng)然層面強調(diào)法律思維統(tǒng)一裁判說理，強調(diào)法官對法律方法的熟悉掌握，特別是對類推方法的重視，期盼通過控制法官如何思考來約束法官如何裁判，并輔之以案例指導(dǎo)制度和 “裁判文書上網(wǎng)”來激勵或倒逼法官說理。但反觀實然層面，中國法官受裁判說理的防衛(wèi)原則、息訟目的和溝通前提這些普遍因素的綜合影響，裁判文書一直缺乏說理，而呈現(xiàn)出 “簡約化”“個案化”和“程式化”的說理風格。46凌斌：《法官如何說理：中國經(jīng)驗與普遍說理》，載 《中國法學》2015年第5期。這些特征使以往的相關(guān)改革效果并不明顯，司法公信力也未得到實質(zhì)性提高。問題并不是出在對法教義學的強調(diào)，亦不是出在對法律思維的強調(diào)，而更多的還是沒觀照日常思維?！熬椭袊姆蓪嵺`而言，是否充分和當事人及其代理人溝通，往往會直接決定最終的處理結(jié)果……司法的內(nèi)在規(guī)律決定了，法官把同樣的時間，用于與律師或當事人的當面溝通，而不是給同行的書面說理，邊際成本更低，邊際收益更高，法律效果和社會效果都會更好?！?7參見前引46，凌斌文。因而判前的溝通說理是必須的，有溝通就有交流，溝通不僅是運用法律思維理性說理的過程，也是尋求日常思維理解和尊重的過程。在溝通過程中，法官的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)倫理很大程度上決定了當事人及其代理人能否被法官說服。因而司法者作為塑造司法公信力的主體，不僅需要有精深的法律知識，還應(yīng)當擁有高超的司法技藝，能夠藝術(shù)化地解決案件紛爭；既要有處理個案的法律能力，也要有放眼全局的整體意識，能夠通過自己的智慧和經(jīng)驗彌補法律的空白，糾正體制的缺陷。而且，還能引導(dǎo)當事人以合乎法律規(guī)定的和平方式來主張訴權(quán)、理性地表達自己的正當訴求和參與訴訟，不使用過激手段來迫使對方當事人和法院就范，不纏訟鬧訟，不無理取鬧，最后服從裁判，自覺履行法院已生效的判決和裁定。而在職業(yè)倫理方面，法官的個人道德問題往往會給社會大眾直觀感受，且日常思維這種泛道德主義的思維也總是傾向從個人道德上找原因和責任，用個人道德為體制問題洗地，當替罪羊。故當我們對 “鐵板一塊的體制”難以撬動一角時，不妨務(wù)實點，先從日常思維最關(guān)心的道德問題著手，不僅只為法官設(shè)計倫理制度規(guī)范，而更應(yīng)要求法官在日常生活中廉潔自律，遠離腐敗，心地光明，正直無私，同時還必須具有人道精神與終極關(guān)懷，對于涉案當事人抱持 “哀矜而勿喜”的司法態(tài)度，以治病救人為己任。我們不得不承認這樣一個事實：法官的獨立審判不受來自社會任何方面的干擾，但這并不當然否認法官與其生活環(huán)境中其他人的交往。法官不是生活在 “司法真空”中，作為個體的法官不可避免地在日常生活中與社會公眾產(chǎn)生交往和聯(lián)系，也正是在這個不起眼的日常交往中，法官在日常生活中的一言一行被公眾作為評價其是否值得被信任的標準。當下中國司法公信力嚴重缺失，法官道德素養(yǎng)低下，甚至集體違法亂紀，這些都會加劇公眾對法官隊伍腐敗的憤懣。而公眾信任是法官個體獲得司法權(quán)威的來源，法官個體司法權(quán)威的集合又構(gòu)成法官群體的權(quán)威，若公眾信任的心理延伸至司法公正的法律帝國，二者的勾連就會成就司法公正，從而生成司法公信力。48葛天博：《社會交往視域下的司法公信力的生成——基于法官日常行為的觀察》，載 《河南財經(jīng)政法大學學報》2014年第1期。

五、結(jié)論：司法之內(nèi)的 “堅守”

提升司法公信力的功夫是要下在司法之內(nèi)的 “堅守”，而不是司法之外的 “迎合”。不成功的“堅守”與不自信的 “迎合”，最后受傷的都是法治的精神和司法的公信力。49羅薇：《民意與司法應(yīng)對》，湘潭大學2014年博士論文。借法律思維相關(guān)理論對此問題進行統(tǒng)攝，并強調(diào)法律思維與日常思維的互動對提升司法公信力的重要意義，并不是出于現(xiàn)實主義的立場，而是建設(shè)性的。本文認為司法公信力的 “司法權(quán)威”、“民眾信任”二維度是內(nèi)在統(tǒng)一、不可分割的整體，司法權(quán)威產(chǎn)生民眾信任，由此司法公信力得以彰顯。我們既要避免專從司法權(quán)威這一客觀標準言說司法公信力的弊端，也要避免僅從 “信賴”、“信任”等主觀維度討論司法公信力問題的局限。對于司法公信力所涉及到的諸多法理學和司法制度上的難題——法律上實質(zhì)正義與形式正義何者優(yōu)先、實體正義與程序正義誰更重要、普遍正義與個案正義如何平衡等——都可以法律思維進行統(tǒng)攝，繼而直面，從而深化對司法公信力的總體認識。最后，本文只是以裁判說理為例來試圖說明法律思維與日常思維能二元互動，并有利于提升司法公信力。但如何在法律思維的統(tǒng)攝下，進一步完善裁判說理，以及進一步構(gòu)建提升司法公信力的具體法律制度，都需要我們進一步探討。

（責任編輯：夏金萊）

*蘇州大學王健法學院法學理論專業(yè)碩士研究生。