游 文 亭

(山西農業(yè)大學 公共管理學院，山西 太谷 030801)

目前各國對代孕的立法態(tài)度主要有如下三種：(1)完全支持，如以色列；(2)完全反對，如英國；(3)有條件支持，如美國。中國對代孕采取完全反對的態(tài)度。截至2015年12月31日，我國國內尚無一起因代孕引起的法律訴訟或立法建議，但這并不意味著我國沒有因代孕產(chǎn)生的法律問題。2015年4月3日，中共中央宣傳部辦公廳聯(lián)合國家計生委辦公廳等9個國務院廳級部門下發(fā)了《關于印發(fā)開展打擊代孕專項行動工作方案的通知》，在全國范圍內開展打擊代孕專項行動，著力解決代孕突出問題。除上述《通知》外，我國暫無對代孕明確的法律規(guī)范，但此通知足以明確表達我國政府對代孕持完全否定的態(tài)度。

社會對代孕的看法因人而異，政府對代孕的法律規(guī)制有所缺失。反對代孕的人不在少數(shù)，主要基于道德的考量。代孕是否符合道德標準并不是本文討論的重點，本文主要探究的是代孕面臨的各種法律沖突如何得到有效解決，各國可以通過國內立法對代孕進行明確規(guī)制，也可直接認可國外立法而不通過國內法加以規(guī)制。各國不同的法律規(guī)定使得國內外法律沖突愈發(fā)明顯，同時也使代孕母親、委托夫妻、代孕出生的兒童備受非議，這些主體正處在國際規(guī)范的模糊地帶。通過制定統(tǒng)一的國際規(guī)則，訂立國際公約或雙邊協(xié)定，不僅可以填補立法空白，還可將備受非議的代孕主體利益合理化。

一、跨國代孕法律規(guī)制的必要性

從醫(yī)學角度劃分，代孕包括兩類：一種為傳統(tǒng)代孕(不完全代孕)，另一種為妊娠代孕(完全代孕)。傳統(tǒng)代孕，是指卵子來自于代孕母親本身，而精子來自于意愿父母中的父親或是一個不明身份的精子捐贈者，二者通過試管授精[1]懷孕。其受孕過程相對簡單且價錢較便宜，風險是精子捐贈者的素質高低及品德是否優(yōu)良無法保證。[2]妊娠代孕，是當精子和卵子經(jīng)試管授精形成受精卵后通過培育成為胚胎，再注入代孕母親體內進行懷孕。[3]這種類型的代孕能夠根據(jù)基因關系進一步再細分：一種是胚胎基因均不是來自于意愿父母，胎兒和他們沒有任何基因關系；另一種是精子或卵子可能來自于意愿夫妻的其中一方，另一方是捐贈者。而妊娠代孕可能涉及五個法律關系主體：代孕母親、匿名捐精者、匿名捐卵者、意愿父親、意愿母親。[4]因為與胎兒有基因關系，意愿父母基因會被胎兒遺傳，妊娠代孕帶來的法律問題可能較為簡單；但在雙方基因與胎兒均毫無關系時，這一問題會變得相對復雜，可能涉及從國籍取得到監(jiān)護爭議的各種法律問題。

從經(jīng)濟利益角度劃分，代孕分為無償代孕和有償代孕。無償代孕，是指代孕不需要經(jīng)濟補償或是接受不超過代孕基本費用*代孕基本費用包括孕期產(chǎn)檢費用和治療費用、房屋租金、最低生活保障和人壽保險。的補償。有償代孕，也叫商業(yè)代孕，指意愿父母除支付代孕基本費用外，還需支付一次性金錢補償，即報酬。

(一)用國際收養(yǎng)法律制度規(guī)制代孕的弊端。目前沒有國際統(tǒng)一的法律規(guī)范規(guī)制代孕問題?！?993海牙國際公約》是目前與代孕相關的最接近的，其中規(guī)定了對兒童的保護和在跨國收養(yǎng)方面的國際合作，可以說該公約為代孕行為作出了指導性規(guī)范。目前全世界有超過80個國家批準、同意或承認海牙國際公約，包括美國、英國、印度等。2010年6月海牙特別委員大會對代孕問題提出了討論，最終決定不為國際代孕問題進行立法規(guī)范，沒有受到明令禁止意味著公約間接承認代孕的合法性。[5]

2002年，美國加利福尼亞的一對夫妻向法院起訴，他們請求獲得一對雙胞胎孩子的監(jiān)護權，這對雙胞胎是通過妊娠代孕在英國出生的孩子，代孕協(xié)議簽訂時代孕母親同意放棄日后對新生兒的所有母親權利。但她后來不愿意遵守承諾，拒絕將孩子給意愿父母。英國法律承認代孕母親為新生兒的合法母親，美國加利福尼亞州法律承認意愿父母的合法父母地位，法律沖突由此而生，于是這對夫妻不得不向所在地的英國法院起訴以獲得監(jiān)護權。英國最高法院認定這個案件無法直接適用《國際收養(yǎng)公約》，因為這與該公約的立法目的相去甚遠，只能根據(jù)《國際收養(yǎng)公約》國際沖突規(guī)則，選擇使用新生兒慣常居住地法律。但該案法官Mark Hedley在審理中發(fā)現(xiàn)，這對三個月大的雙胞胎無慣常居住地，他們出生在英國，與來自美國的意愿父母也沒有基因關系，所以美國并非慣常居住地；但他們的生母與他們也沒有基因關系，即使出生在英國也無英國國籍，所以英國也非慣常居住地。Hedley法官最終無法適用《國際收養(yǎng)公約》，只能根據(jù)加利福尼亞法庭判例，判定這對夫妻享有雙胞胎孩子的監(jiān)護權。

這個案例同時還證明了《國際收養(yǎng)公約》無法解決的另外兩個代孕問題：有償代孕和無國籍寶寶的國籍認定。首先，關于有償代孕合理性問題。如果經(jīng)濟補償能使一個母親同意放棄對孩子的各種權利，那么收養(yǎng)公約完全認可對收養(yǎng)進行合理經(jīng)濟補償。同理，代孕也可以有償，為孕育一個胎兒支付費用，禁止經(jīng)濟補償可能對代孕不利，這同時也可能使意愿父母離獲得對孩子的監(jiān)護權更加遙遠。其次，代孕寶寶國籍取得問題。根據(jù)收養(yǎng)公約，父母權利因寶寶出生而獲得，因公約規(guī)定而解除，這意味著新生兒可以因其生母的公民資格而成為一個國家的合法公民。然而，代孕問題超出了這個范圍，因為代孕寶寶沒有合法登記的父母親而無法獲得公民資格?！秶H收養(yǎng)公約》未規(guī)定這種情況，于是意愿父母在獲得孩子后只能帶著一個無國籍寶寶回到自己的國家，有些甚至因此而無法回國。

可見，代孕已經(jīng)超出了《國際收養(yǎng)公約》的規(guī)定，然而并沒有相關法律對代孕的國際沖突進行合理規(guī)范。[6]這種法律沖突召喚著新法律規(guī)定的出臺，以更好地解決意愿父母、代孕寶寶和代孕各方當事人的利益。不得不承認，《國際收養(yǎng)公約》中規(guī)定了合理的國際沖突解決規(guī)則，而仍有大量的代孕問題無法通過收養(yǎng)公約得到解決。

(二)孩子利益最大化。當遇到代孕案件，司法機關在無法律規(guī)范作依據(jù)時，根據(jù)法理，應遵從法律原則作出判斷?！昂⒆永孀畲蠡盵7]原則，曾作為美國法庭判定父母是否擁有監(jiān)護權的標準，判決得到一部分人的通過，也有一些人認為應當通過更嚴謹?shù)?、相類似的具體規(guī)則來判斷，但哪個規(guī)范最為類似至今尚無定論。

對于“孩子利益最大化”原則的適用存在爭議。一種觀點認為，應當以最大程度挖掘孩子的潛力為原則，包括孩子父母的意愿、孩子本人的意愿、以及為孩子利益最大化實現(xiàn)的相關人等的意見，此外還包括父母技巧、護理耐心、責任感、精神及身體健康程度及家庭穩(wěn)定等因素；[8]另一種觀點認為，海牙會議常務委員會報告顯示《國際收養(yǎng)公約》才是最好的執(zhí)法依據(jù)，對于代孕，協(xié)議應當補充規(guī)定如下內容：(1)盡量使孩子留在他出生的家庭中；(2)如果收養(yǎng)，則以民族內部優(yōu)先解決為輔助性原則；(3)有必要尊重孩子的收養(yǎng)意愿；(4)保留孩子親生父母的信息；(5)全方位評估收養(yǎng)父母的撫養(yǎng)能力；(6)為孩子找一個適合的家庭；(7)創(chuàng)造安全的成長環(huán)境；(8)提供專業(yè)化收養(yǎng)服務。[9]

世界各國統(tǒng)一實施孩子利益最大化原則，是對各國公序良俗的沖擊，比如市民管理政策、公民健康保障、親屬法律規(guī)制等社會各方面容忍度都要加大，這一收養(yǎng)標準存在爭議是必然的，只是需要通過法律加以完善。英國禁止商業(yè)代孕，認為這違反了公序良俗，卻在2010年受到挑戰(zhàn)：一對英國夫妻雇傭一個美國伊利諾伊州婦女為他們有償代孕，盡管英國的公序良俗不允許這種行為的存在，然而法官認為，否定這對夫妻的請求并不符合孩子利益最大化原則，于是判定夫妻二人對孩子擁有撫養(yǎng)權。

孩子利益最大化不僅僅是法庭對此案作出判斷的因素，更應當是法庭裁斷任何相關案件的最高準則。平衡公序良俗與當事人主體利益之間的關系，當然要堅定不移地堅持孩子利益最大化。事實上，實施孩子利益最大化原則，可以使主權國家在公民資格獲得的問題上更加靈活，比如特別政策，或是父母基于“孩子利益最大化”而非“國家利益最大化”得到的監(jiān)護權，使孩子獲得公民資格，也使案件結果更具合理性。

二、國際法律沖突的表現(xiàn)

全世界只有極少數(shù)的國家將代孕通過立法規(guī)制，[10]，但并不意味著這些國家承認代孕的合法地位。它們可能只承認無償代孕的合法性，不承認商業(yè)代孕的合法性，如巴西、希臘、荷蘭、以色列、南非等國家[11]。以色列1996年率先通過了《以色列胎兒孕育協(xié)定》，承認無償代孕的合法性及相關利益保護，比如承認生母在寶寶剛出生后一周內享有所有母親權利；英國承認意愿父母為孩子利益而享有的各項父母權利；加拿大和澳大利亞在嚴格處罰商業(yè)代孕的同時保護無償代孕。目前世界范圍內存在如下兩種截然相反的立法態(tài)度：

(一)開放型。印度被稱作“國際代孕中心”，印度政府承認有償代孕和無償代孕的合法性，卻沒有代孕的法律規(guī)制。代孕占了印度旅游業(yè)的很大一部分，2012年代孕收入為印度的工業(yè)產(chǎn)業(yè)貢獻了高達200萬的GDP。印度成為國際代孕母親的主要供給市場，使得代孕不至于陷入無供給的困境。另外，在印度代孕是非常廉價的，只需花費 25000美元，而在美國至少要翻三倍。印度至今尚無法律規(guī)制代孕，只是在2005年，由印度醫(yī)學研究委員會公布了一項立法建議，此后無人問津。代孕現(xiàn)象與日俱增，同時成為印度的民族問題和法律問題，面對越來越多的代孕訴訟，印度政府于2008年提出關于代孕的立法提案，但至今這項提案仍未被印度議會通過。

俄羅斯和烏克蘭也承認傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕。俄羅斯法規(guī)定了代孕需符合一定條件，比如意愿夫妻簽署代孕協(xié)議前要獲得配偶的書面同意。烏克蘭雖然也同時承認傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕，但代孕協(xié)議中的兩對父母同時享有父母權利：傳統(tǒng)代孕母親和她的配偶是孩子事實上的父母，意愿父母是法律推定的父母。

其他一些國家對代孕采取沉默的態(tài)度，既不禁止也不承認，如新西蘭、泰國。這些國家不明令禁止代孕，可視為對代孕的間接承認，但代孕在這里也并不受到法律保護。

(二)禁止型。意大利、挪威、西班牙采取完全禁止代孕的態(tài)度。法國也完全禁止代孕，最高法院曾提出一系列建議反對代孕的合理性；德國也對代孕采取完全禁止的態(tài)度，不承認任何代孕協(xié)議。

中國沒有對代孕進行立法規(guī)制，2006年代孕變得較為普遍時政府曾對此行為進行逐步打擊，此后香港承認妊娠代孕。[12]直至今天，我國的代孕數(shù)量很多，除前文提到的《通知》外未見相關法規(guī)出臺，中央政府同時出臺相關文件明確打擊代孕的立法態(tài)度，但仍未正式立法。

國際對代孕無統(tǒng)一的立法規(guī)制直接導致了各國對代孕問題的國內立法缺失。[13]試圖去跨國執(zhí)行代孕協(xié)議首先要解決的，就是如何在沒有國際統(tǒng)一立法的情況下最大限度地保護意愿父母、代孕母親、代孕寶寶以及這個協(xié)議涉及到的每一個當事人的利益。

三、跨國代孕法律規(guī)制及解決法律沖突的立法建議

跨國代孕數(shù)量的與日俱增說明意愿父母不會因為立法的嚴格限制而放棄代孕這項選擇，因此代孕亟需一個全新的統(tǒng)一立法規(guī)制。

(一)父母權利的獲得。多數(shù)代孕法律爭議都在于對父母權利的認定上，對此認定許多學者提出了立法建議。傳統(tǒng)科學認為基因遺傳是代孕不可磨滅的父母關系，對于意愿父母來說，這也許是很好地獲得父母權利的方法，但是否最合理、最科學的方法，有待商榷。目前可認定父母權利的途徑主要有以下三種：

1.妊娠。許多法院認為父母權利可以通過妊娠關系來解決，卻違反了本國對于收養(yǎng)的法律規(guī)定。在試管嬰兒技術成熟前，妊娠具有不容置疑的親屬關系，如今，因為妊娠而取得理所當然的母親權利，理論基礎變得越來越薄弱。美國佛羅里達州和德克薩斯州目前明確規(guī)定采用此標準，盡管普遍認為妊娠作為父母權利取得的基礎仍相對牢固，但代孕問題的出現(xiàn)往往使問題變得復雜。[14]通過妊娠認定父母權利會帶來三個問題：

其一，代孕母親無法自愿放棄生母權利。無論出于對協(xié)議的誠信履行還是對金錢的渴望，代孕母親如果愿意放棄生母權利，那么基于妊娠所產(chǎn)生的母親權利便無法改變。如果法庭只通過妊娠關系認定妊娠婦女為孩子的母親，那么意愿父母與代孕母親之間的監(jiān)護權之爭將會是個持久戰(zhàn)，結果是留下了一個懸而未決的無國籍孩子。這種法律規(guī)范導致的高額社會成本將會使跨國代孕問題更加惡化，曠日持久的法律戰(zhàn)也會導致代孕母親與意愿父母兩敗俱傷，這對孩子的幼年成長也極為不利。

其二，代孕母親放棄她的母親權利后，意愿父母無法依據(jù)現(xiàn)存的收養(yǎng)制度合法地收養(yǎng)代孕寶寶。無償代孕母親因妊娠關系被認定為合法母親，而她放棄母親權利后，意愿父母只能通過收養(yǎng)成為合法父母。而現(xiàn)行法律制度規(guī)定生母在世的孩子無法被收養(yǎng)，使得意愿父母取得合法監(jiān)護權受阻。有償代孕則更為復雜，代孕費用的存在可能消滅代孕母親對她所生寶寶進行撫養(yǎng)的欲望，于是無法判定放棄撫養(yǎng)權是否代孕母親真實、自愿的想法。在德國Balaz有償代孕案中，當代孕母親收取了報酬，放棄母親權利便要面臨各種質疑，甚至訴訟。而意愿父母一方也要面臨持久的法律戰(zhàn)爭，以證明她們的收養(yǎng)是合法的。

其三，妊娠認定使意愿父母獲得父母權利的途徑被阻斷，而他們獲得監(jiān)護權的直接依據(jù)應當是代孕協(xié)議，而非妊娠過程。多數(shù)代孕母親簽訂代孕協(xié)議時，就做好了放棄所生寶寶的各種權利的準備，同時被法律賦予父母權利意味著意愿父母要對孩子盡撫養(yǎng)義務。例如，一對土耳其夫妻與一個英格蘭代孕婦女簽訂了無償代孕協(xié)議，后來他們卻無法獲得孩子的撫養(yǎng)權，因為他們沒有英格蘭的永久居住權。法庭認定代孕母親盡快地放棄她的母親權利，同時這對土耳其夫妻也是很不錯的養(yǎng)父母人選，但意愿父母沒有妊娠過程無法合法獲得父母權利，最終這對夫妻只能通過極為例外的“特許方式”取得了英格蘭居住令，之后帶著孩子回到了土耳其。這就是以妊娠作為父母權利取得標準所帶來的困擾。分析這些案例可以發(fā)現(xiàn)，父母權利的最后獲得者基本都是意愿父母，而他們誰都不希望通過訴諸法律來獲得這項權利。

2.基因遺傳?？萍嫉陌l(fā)展使試管嬰兒變得普遍，于是妊娠不再是認定母親權利的唯一標準，特別是精子和卵子都來自于匿名的捐贈者時，更加無法判定。如果將基因認定為母親權利的獲得標準，那在如今捐贈者信息保密的時代，當一個寶寶與代孕母親或意愿父母都沒有基因關系的時候，這個寶寶就成為了沒有母親的孩子，沒有父母意味著這個孩子無法獲得公民資格和法定監(jiān)護人。本文提及的各案例中法庭最終也都使用了其他標準作為認定父母權利的必要條件。

雖然基因關系可以作為認定父母權利的標準，但這標準并不絕對，它可能會成為許多試圖通過基因關系獲得孩子的謀利工具。比如張三為獲得孩子，于是捐贈精子，一對意愿父母簽訂代孕協(xié)議后，選取了張三精子與某女的卵子結合，生出代孕寶寶，張三根據(jù)基因關系自然成了孩子的父親，而意愿父母卻為別人作了嫁衣裳，這顯然不合理*美國一個代孕中介曾在國外通過捐精代孕生寶寶，然后將這些孩子以每個10萬美元的價格賣給意愿父母，這種獲得報酬方式的代孕可以認定為販賣兒童，被海牙國際公約嚴格禁止，這個代孕機構已被美國警方一網(wǎng)打盡。。

3.意愿。從上述各案例可以看出，意愿作為認定父母權利的標準頗具合理性。這一標準已被南非政府采用。在以色列，盡管猶太人的法律仍將傳統(tǒng)妊娠作為母親權利獲得的標準，但國家法律將代孕協(xié)議作為認定父母的依據(jù)成為這項規(guī)定的例外適用。意愿父母優(yōu)先于妊娠母親和基因父母的認定最符合客觀事實，在代孕協(xié)議各方當事人中，意愿父母獲得孩子的愿望最強烈，并為此付出費用，因此傾向于對意愿父母利益的保護。更重要的是，如同前文各案中認定父母權利的情況一樣，只有意愿父母才是最符合“孩子利益最大化”的父母。從孩子的意愿角度看，他們應當受到出生國和父母所屬國的保護，盡快找到合適的父母親撫養(yǎng)他們成長，這也是符合寶寶意愿的。

當然意愿標準也有一定局限性，代孕協(xié)議阻止了本應由生母所盡的責任義務，同時使基因母親和妊娠母親放棄了母親權利，只能由意愿母親來充當這個角色，換句話說，孩子無法在親生母親身邊長大，從某種意義上也是一種不足。

認定意愿父母監(jiān)護權的合法性，多數(shù)國家主張基于基因遺傳，這種規(guī)定引發(fā)許多爭議，且這一標準需要意愿父母一方與代孕寶寶有基因關系才可適用，而通過履行代孕協(xié)議反而使這種問題在一定程度上得到了解決。為了避免無基因關系去爭奪孩子監(jiān)護權的法律戰(zhàn)爭，當孩子的基因不是來自于妊娠婦女時，第三種認定方法打破了傳統(tǒng)代孕模式的母親認定。當然，父母認定這一問題也可以變得非常簡單，如南非，法律規(guī)定意愿父母就是孩子的自然父母，他們對孩子有合法的責任義務，其他人不會再有任何爭議。實質上，這種法律結果是一樣的，只是父母角色獲得的途徑不同而已。

(二)商業(yè)代孕的認可。對于商業(yè)性有償代孕合法性的認定，學界意見不一。多倫多大學法學院Margaret Radin教授認為，商業(yè)代孕是對婦女的蔑視和貶低，是男人或上層社會婦女對窮苦婦女的一種壓榨。報酬，尤其是寶寶出生后才支付，會成為生母放棄對所生孩子盡撫養(yǎng)義務的主要誘因。也有一些人認為商業(yè)代孕等同于嬰兒買賣，這種行為應當受到整個社會的道德譴責，并且在孩子的整個成長過程中，他都會覺得自己曾被當作商品進行過交易，因此受到影響。反之，代孕支持者同樣也考慮到了女性地位問題，他們認為代孕能夠充分保障一個家庭中女性的家庭地位，因為她們可以通過自己的勞動力創(chuàng)造經(jīng)濟價值。

實踐中看，多數(shù)代孕是有償?shù)模瑘蟪晔菍Υ心赣H的一種補償，使代孕協(xié)議更加公平。盡管商業(yè)代孕被很多人批判，但懷胎十月所受之苦、所作的個人犧牲得到合理補償應當能為更多人所理解。雖然代孕母親通過代孕獲得了一定的報酬，但這種報酬并非針對嬰兒本身，也不能因此否定有償代孕，否則任何高回報的工作都會成為一種不公平的社會現(xiàn)象。[15]事實上，印度一項關于代孕的社會調查結果顯示，代孕婦女之所以愿意為代孕作出犧牲，即使無償，也可因此感到自己的價值。當然，代孕婦女的情感因素或宗教信仰也會成為無償代孕的主要動機，她無償代孕可能只是因為樂于助人，享受幫助一對夫妻建立一個完整小家庭的幸福。

對于商業(yè)代孕獲得報酬的爭議并不能導致商業(yè)代孕被完全禁止，反而將它推向了一個安全地位。國際社會對商業(yè)代孕的態(tài)度應當更加傾向于接受，畢竟多數(shù)的跨國代孕都是有償?shù)?，代孕應當獲得報酬，這也是對女性付出勞動的勞務補償。在商業(yè)代孕被國際認可的同時，應當更加強調對孩子利益的保護，防止借此販賣兒童。

對于有償代孕的規(guī)制，大膽提出幾點設想：首先，報酬的范圍應當以代孕付出的成本為基礎，這些成本包括醫(yī)療、保健、法律費用等，除基本成本外，還可以獲得一定的補償作為懷胎十月的辛苦費；其次，報酬應當透明化，所有的費用在代孕協(xié)議中列明，在受孕前就將所有費用全部寫在協(xié)議中，不能隨意增加；再次，代孕協(xié)議及費用應當格式化，在簽訂后由第三方蓋印保存，防止借著補償代孕母親的名義進行代孕寶寶的買賣；復次，代孕機構在代孕前應當充分告知雙方當事人商業(yè)代孕的各項內容，并提供懷孕期間及寶寶出生后的各類咨詢服務。以上四點規(guī)制能夠盡量保障商業(yè)代孕合法化，雖然不是所有國家都承認商業(yè)代孕，但承認代孕的各國可以考慮上述建議。

(三)無國籍寶寶的認定?？鐕袑殞毠褓Y格的認定是一個嚴肅的問題，父母資格的獲得對于孩子國籍問題的解決十分重要。

使各國統(tǒng)一公民資格的取得及認定標準是不切實際的，意愿父母所屬國及代孕母親所屬國的國際沖突解決是簽訂代孕協(xié)議前要確認的一項重要事件。因此，各成員國應當尊重意愿父母并授權他們的寶寶能夠通過國際收養(yǎng)公約獲得本國公民資格。

國際沖突規(guī)范要求意愿父母在簽訂代孕協(xié)議前，應確保代孕母親所屬國能夠確認他們的代孕收養(yǎng)合法，通過這樣合法的收養(yǎng)就可以獲得公民資格。當簽訂代孕協(xié)議前，如果意愿父母無法確認這些信息，那么意愿父母所屬國的代孕機構就應當與代孕母親所屬國的代孕機構溝通解決方案，以確保將來代孕寶寶能夠獲得公民資格。無論通過什么樣的方法，代孕中介機構的經(jīng)紀人都應當在寶寶出生時就確定他所屬國的公民資格，這也是設立代孕中介的一項職責所在。

(四)國內代孕管理機構的建立。在各國設立代孕管理機構能夠保證代孕的程序化和透明化，減少國際法律沖突及對人權的侵犯。鑒于文化背景不同，各國應依照各自標準分別設立。

許多國家和地區(qū)已有條件地承認代孕的合法性，但對代孕的條件規(guī)定不一致。以色列作為國內代孕立法的表率，這是世界上唯一一個以《國際收養(yǎng)公約》為標準設立了代孕中介的國家，在以色列國內任何代孕都要通過代孕中介簽訂代孕協(xié)議；在南非，兒童法規(guī)定簽訂代孕協(xié)議的意愿父母必須適格，代孕母親必須了解她這種行為的所有法律后果，生一個活體嬰兒，并獲得報酬當作自己的一項收入；在英國，簽訂代孕協(xié)議的男女必須已婚，且法庭應當預先審查所有代孕報酬是否合理；在印度，健康法規(guī)定代孕母親應當在45歲以下，并通過HIV測試，同時確保她沒有服用任何刺激性藥物，且在代孕前6個月內沒有縱欲。

并非建立統(tǒng)一、嚴格的代孕法規(guī)就能阻止各種代孕問題的出現(xiàn)，在國際收養(yǎng)公約影響下創(chuàng)設符合本國國情的標準才是最為可取的。各國應當先建立代孕管理機構，再開始進行法律規(guī)制，這樣意愿父母所屬國與代孕母親所屬國能得到更加有效地協(xié)商。

此外，代孕管理機構應當對商業(yè)代孕進行嚴格監(jiān)督，各國間的代孕管理機構也可互相監(jiān)督。并且管理機構應當是公權力機關，只有在沒有利益驅使的情況下，金錢才不會成為扭曲代孕管理機構基本職責的罪魁禍首。解決代孕問題的國際法律沖突，能夠更好地保護代孕寶寶、代孕母親、意愿父母以及代孕管理機構本身，同時也能找到更為良好可靠的解決沖突的方案，形成良性循環(huán)。

四、結論

跨國代孕屢見不鮮，國際間的合作越來越密切，只有通過科學的立法規(guī)制才能更好地解決國際法律沖突，保護各方當事人利益，國家之間可以訂立雙邊或多邊協(xié)定，使國際法律沖突的解決落到實處。[16]

第一，意愿父母應當自孩子出生開始被賦予父母的權利，減少因確認父母權利而進行的長期法律訴訟。這種法律拉鋸戰(zhàn)對每一個代孕協(xié)議當事人的傷害都極大。

第二，各國應當對商業(yè)代孕問題持有不同程度的認可，因為有償代孕協(xié)議在某種程度上使代孕顯得更為公平。承認商業(yè)代孕的合法性能夠更好地補償代孕母親，使其身心得到更大的愉悅并確保懷孕期間充足的營養(yǎng)供給，這對代孕寶寶及意愿父母也是有利的。

第三，國家間應當加強合作，通過代孕母親所屬國的先前承認，使意愿父母能夠順利為寶寶取得所屬國公民資格，減少無國籍寶寶的數(shù)量及由此引發(fā)的法律沖突。

第四，各國達成代孕協(xié)定建立統(tǒng)一的代孕管理機構，安排各項代孕事宜。代孕管理機構應當專業(yè)化，對每一項代孕協(xié)議及當事人進行嚴格審查，以確保意愿父母、代孕母親、代孕寶寶的各項權利不與國內法相沖突。

顯然，代孕管理機構能夠聽取意愿夫妻的意見，特別當本國沒有代孕立法時，為他們選擇合適的國家進行代孕提出合理的建議。如今方便的網(wǎng)絡搜索為許多意愿父母提供了多種選擇，盡管這些代孕機構的合法性值得商榷，但他們的有效建議或許能使不少意愿父母避免誤入歧途。

[1] 汪志剛.民法視野下的人體法益構造——以人體物性的科技利用為背景[J].法學研究，2014，(2).

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