王秀哲

（山東工商學(xué)院　法學(xué)院，山東　煙臺264005）

人權(quán)保障模式下無障礙通行權(quán)利法律保護研究

王秀哲

（山東工商學(xué)院法學(xué)院，山東煙臺264005）

無障礙通行權(quán)利是身心障礙者的基本權(quán)利和實現(xiàn)其其他權(quán)利的前提性權(quán)利?！丁皻埣踩恕睓?quán)利公約》的人權(quán)保障模式為我國身心障礙者無障礙通行權(quán)利的法律保護提供了基本框架和指導(dǎo)。必須從改變“殘疾人”為“身心障礙者”的觀念革新做起，通過政府主導(dǎo)、身心障礙者參與以及權(quán)利救濟的立法完善等途徑實現(xiàn)無障礙通行權(quán)利的法律保護。

無障礙通行權(quán)利；《殘疾人權(quán)利公約》；人權(quán)保障模式；知情參與；權(quán)利救濟

2006年12月，聯(lián)合國大會通過了《殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》），這是首部系統(tǒng)性保護殘疾人權(quán)利的國際人權(quán)公約。我國于2007年簽字加入并于2008年經(jīng)全國人民代表大會批準成為該公約的正式成員國。作為《公約》的首批簽署國，必須履行“促進、保護和確保所有殘疾人充分和平等地享有一切人權(quán)和基本自由，并促進對殘疾人固有尊嚴的尊重”這一《公約》的基本宗旨。無障礙通行權(quán)作為殘疾人的基本權(quán)利，是實現(xiàn)對其平等保護的基礎(chǔ)和前提。2012年8月1日國務(wù)院制定的《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》（以下簡稱《條例》）正式實施，關(guān)于無障礙設(shè)施建設(shè)的國家標準規(guī)范也于2012年通過，住建部主持下的無障礙環(huán)境建設(shè)檢查和督促工作也在抓緊落實，媒體上經(jīng)常可以看到城市無障礙設(shè)施建設(shè)的政績表現(xiàn)，全國文明城市評比中也不時秀一下無障礙環(huán)境建設(shè)的成就。但是，無障礙環(huán)境建設(shè)真的做到了無障礙嗎？法制日報2014年12月4日的一篇報道暴露了無障礙設(shè)施建設(shè)的諸多問題。［1］而如果我們稍微關(guān)注一下自己生活的周邊，無障礙環(huán)境建設(shè)設(shè)施確實增多了，但我們依然無法在日常出行中與殘疾人常態(tài)相遇，新建的盲道、坡道、無障礙停車位等無障礙設(shè)施就像生活中精致的擺設(shè)，利用率極低，事實上很多無障礙設(shè)施沒能為殘疾人提供便利，反到在政府政績工程中浪費著納稅人的錢財。［2］顯然，無障礙環(huán)境設(shè)施建設(shè)存在的問題并不是簡單的立法完善和政府推進的問題，問題的實質(zhì)解決取決于殘疾人權(quán)利保障觀念的轉(zhuǎn)變和殘疾人人權(quán)保障模式的具體落實，這也是我國履行《公約》義務(wù)的必然要求。

一、《殘疾人權(quán)利公約》中的無障礙通行權(quán)利解讀

無障礙通行權(quán)利是《公約》①文中《公約》中的內(nèi)容均來自聯(lián)合國中文網(wǎng)站公布的《殘疾人權(quán)利公約》版本。規(guī)定的殘疾人的基本權(quán)利，《公約》第9條規(guī)定：無障礙通行權(quán)利是“殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上，無障礙地進出物質(zhì)環(huán)境，使用交通工具，利用信息和通信，包括信息和通信技術(shù)和系統(tǒng)，以及享用在城市和農(nóng)村地區(qū)向公眾開放或提供的其他設(shè)施和服務(wù)?！边@條規(guī)定包含了殘疾人無障礙通行的具體內(nèi)容，但是顯然，不能簡單地停留在無障礙物質(zhì)環(huán)境和信息環(huán)境的建設(shè)上。如何實現(xiàn)“與其他人平等的基礎(chǔ)上”的無障礙通行權(quán)利才是這一權(quán)利的核心內(nèi)容，因此，必須結(jié)合《公約》的人權(quán)保障基本理念，解讀其規(guī)定的基本內(nèi)涵。

其一，無障礙環(huán)境權(quán)之下的無障礙通行權(quán)利?！豆s》序言提出，“（三）重申一切人權(quán)和基本自由都是普遍、不可分割、相互依存和相互關(guān)聯(lián)的，必須保障殘疾人不受歧視地充分享有這些權(quán)利和自由”，“（二十二）確認無障礙的物質(zhì)、社會、經(jīng)濟和文化環(huán)境、醫(yī)療衛(wèi)生和教育以及信息和交流，對殘疾人能夠充分享有一切人權(quán)和基本自由至關(guān)重要”。上述規(guī)定表明，殘疾人享有廣泛的無障礙環(huán)境權(quán)利。無障礙環(huán)境權(quán)利包括有形的物質(zhì)環(huán)境也包括無形的經(jīng)濟文化環(huán)境，無障礙環(huán)境權(quán)利是殘疾人融入社會的保障性權(quán)利，是殘疾人平等參與社會的基本前提。由此可見，《公約》第9條的無障礙通行權(quán)利是序言中規(guī)定的無障礙環(huán)境權(quán)利的基本內(nèi)容，是無障礙物質(zhì)環(huán)境權(quán)利的轉(zhuǎn)化形式。如果沒有其他的無障礙環(huán)境權(quán)利內(nèi)容，無障礙通行權(quán)利就只是一個形式上的權(quán)利。很難想象，如果不能融入社會、實際參與社會生活，殘疾人怎么能有無障礙通行權(quán)利的實際需求和實踐必要？“因此，無障礙的物質(zhì)、社會、經(jīng)濟和文化環(huán)境、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、信息和交流，對殘疾人能夠充分享有一切人權(quán)和基本自由至關(guān)重要。在這里，無障礙不是一種行為，也不是一種狀態(tài)，而是指在遇到某種情形時在進入、應(yīng)對、溝通和利用上的選擇自由?！雹俎D(zhuǎn)引自張愛寧的《國際法對殘疾人的保護——兼評聯(lián)合國〈殘疾人權(quán)利公約〉》，載《政法論壇》2010年第4期。所以，只有把無障礙通行權(quán)利放在無障礙環(huán)境權(quán)利中來理解，才能在人權(quán)保障模式下把握無障礙通行權(quán)利的核心價值。

收稿日期：2016-01-02

作者簡介：王秀哲（1971-），女，黑龍江大興安嶺人，教授，博士后，主要從事憲法基本權(quán)利研究。

其二，無障礙通行權(quán)利的普遍性。無障礙通行權(quán)是包括殘疾人在內(nèi)的所有社會成員的權(quán)利，這種人權(quán)保護的認識脫離了把殘疾人看成社會的負擔(dān)、需要社會特別扶助的類型化處理，也正是基于這種認知，《公約》在第2條中特別定義了“通用設(shè)計”和“合理便利”?！巴ㄓ迷O(shè)計”是指盡最大可能讓所有人可以使用，無需作出調(diào)整或特別設(shè)計的產(chǎn)品、環(huán)境、方案和服務(wù)設(shè)計?！巴ㄓ迷O(shè)計”不排除在必要時為某些殘疾人群體提供輔助用具?！昂侠肀憷笔侵父鶕?jù)具體需要，在不造成過度或不當(dāng)負擔(dān)的情況下，進行必要和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整，以確保殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使一切人權(quán)和基本自由。“通用設(shè)計”是無差別待遇的體現(xiàn)，但這一理念并不排除在必要時為某些殘疾人群體提供輔助服務(wù)，并明確規(guī)定，拒絕提供合理便利構(gòu)成對殘疾人的歧視。［3］由于殘疾人事實上的“身心障礙”，無障礙環(huán)境建設(shè)必然要對殘疾人提供“合理便利”。當(dāng)能夠無障礙地在社會自由通行時，作為社會一分子的殘疾人將發(fā)揮正能量作用，通過個人的自治和自覺，和其他人一樣實現(xiàn)對社會發(fā)展的推進作用。這一價值應(yīng)該是無障礙設(shè)施環(huán)境建設(shè)所必須秉持的基本理念。

分析至此，“殘疾人”這一稱謂顯然不符合上述保護的宗旨，無障礙設(shè)施的合理便利應(yīng)該是提供給有需要的“身心障礙者”。稱謂的問題涉及人權(quán)保障模式的認知和確立問題，本文下文專門討論。其實，不只是稱謂問題，我國的無障礙設(shè)施環(huán)境建設(shè)立法與實踐離《公約》的人權(quán)保護模式還有相當(dāng)距離，必須從《公約》的基本精神出發(fā)，尋找解決問題的策略和辦法。

二、我國殘疾人無障礙通行權(quán)利立法保護的現(xiàn)狀

我國無障礙通行權(quán)立法保障始于20世紀80年代。1990年頒布的《殘疾人保障法》對無障礙設(shè)施建設(shè)作了原則性規(guī)定，［4］但是以地方政府為主導(dǎo)的廣泛的無障礙設(shè)施建設(shè)和管理是從2000開始的。以2012年《條例》的實施為分界點，我國對殘疾人無障礙通行權(quán)利的立法保護經(jīng)歷了逐漸靠近公約理念和內(nèi)容的發(fā)展變化。

（一）2000-2012年，地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章保護階段

第一，行政管理色彩濃厚。從標題上看，除《深圳市無障礙環(huán)境建設(shè)條例》《甘肅省無障礙建設(shè)條例》外，其余21個規(guī)范性文件都是對無障礙設(shè)施建設(shè)管理（含使用管理）的規(guī)范。規(guī)范性文件中，無障礙設(shè)施均指的是城市道路和建筑物建設(shè)中的設(shè)施建設(shè)，執(zhí)行的是建設(shè)部、民政部和中國殘疾人聯(lián)合會制定的《城市道路和建筑物無障礙設(shè)計規(guī)范》（JGJ50－2001）和《老年人建筑設(shè)計規(guī)范》（JGJ122－99）這兩個建筑業(yè)行業(yè)設(shè)計規(guī)范，規(guī)范的主要內(nèi)容是城市道路和建筑物的無障礙設(shè)施建設(shè)及政府管理，由此可見上述規(guī)范性文件具有濃厚的行政管理色彩。

第二，保護無障礙建筑物通行權(quán)利。除了內(nèi)蒙古、甘肅省的政府規(guī)章和深圳市地方性法規(guī)中包括有對信息和交流無障礙權(quán)利的保護外，其他規(guī)范性文件均保護的是無障礙建筑物內(nèi)外的無障礙通行權(quán)利。典型規(guī)定為：“本條例所稱無障礙設(shè)施是指為了保障殘疾人、老年人、兒童及其他行動不便者在居住、出行、工作、休閑娛樂和參加其他社會活動時，能夠自主、安全、方便地通行和使用所建設(shè)的物質(zhì)環(huán)境?！睂π畔⒔涣鞯染裥詿o障礙通行權(quán)利的排除顯然已經(jīng)落后于信息時代的要求。

第三，權(quán)利主體不限于殘疾人。對于無障礙通行權(quán)利主體的界定，主要集中在行動不便者的出行和社會活動通行權(quán)上。如《北京市無障礙設(shè)施建設(shè)和管理條例》保障殘疾人、老年人、兒童及其他行動不便者的無障礙通行權(quán)利，蘇州、南京、寧波、杭州等城市的《無障礙設(shè)施建設(shè)管理辦法》保障殘疾人、老年人、傷病人、孕婦、兒童等群體的通行安全和使用便利。由此可見，上述規(guī)范性文件保護的主體是包括殘疾人在內(nèi)的寬泛的行動不便者。

第四，政府主導(dǎo)下的多部門共同負責(zé)。上述法規(guī)規(guī)章中都沒有設(shè)定直接負責(zé)的部門，而是規(guī)定了政府主導(dǎo)下的多部門共同負責(zé)制。例如，《深圳市無障礙環(huán)境建設(shè)條例》第5條規(guī)定，“市人民政府（以下簡稱市政府）對本市無障礙環(huán)境建設(shè)工作實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。市政府科技工貿(mào)和信息化、規(guī)劃和國土、人居環(huán)境、交通運輸、住房和建設(shè)、城市管理、廣播電視等有關(guān)行政主管部門按照各自職責(zé)負責(zé)無障礙環(huán)境建設(shè)工作。”

綜上，上述規(guī)范中權(quán)利主體不限于殘疾人，包括所有行動不便者，這種保護具有更大的包容性，是可取的。但是具體保護范圍又僅限于無障礙建筑物通行權(quán)利，顯然落后于網(wǎng)絡(luò)信息時代的發(fā)展要求，也沒有很好體現(xiàn)寬泛的無障礙環(huán)境建設(shè)的需要。僅在建筑設(shè)計和施工中進行無障礙設(shè)施建設(shè)并不能完整實現(xiàn)無障礙通行權(quán)利，因為通行并不是一個單獨的行動，其一定和特定目的相連，而如果通往目的的配套服務(wù)與延伸沒有建立，無障礙通行權(quán)利只能是形式意義大于實質(zhì)意義。上述規(guī)范均帶有濃厚的行政管理色彩，但是具體管理中又缺少專門的政府責(zé)任承擔(dān)機構(gòu)，從而使得無障礙設(shè)施建設(shè)難以落到實處?？傮w上看，上述地方性法規(guī)和規(guī)章基本上奠定了我國殘疾人無障礙通行權(quán)利法律保護的具體模式，但距離《公約》中提到的從排除“限制”“障礙”到實現(xiàn)“參與”與“支持”的無障礙通行權(quán)利的保護還有一定的距離。

（二）2012年制定行政法規(guī)保護階段

2008年《殘疾人保障法》修改，“無障礙環(huán)境”單列一章，2012年國務(wù)院制定了《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》落實《殘疾人保障法》的相關(guān)規(guī)定，并從行政法規(guī)的高度以更加靠近公約理念的方式對無障礙通行權(quán)利作了規(guī)定?！稐l例》具體包括無障礙設(shè)施建設(shè)、無障礙信息交流和無障礙社區(qū)服務(wù)3部分內(nèi)容，明確了“創(chuàng)造無障礙環(huán)境，保障殘疾人等社會成員平等參與社會生活”的立法目的，確立了“無障礙環(huán)境建設(shè)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟和社會發(fā)展水平相適應(yīng)，遵循實用、易行、廣泛受益的原則”。并規(guī)定，“編制無障礙環(huán)境建設(shè)發(fā)展規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)征求殘疾人組織等社會組織的意見”?！皣鴦?wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負責(zé)全國無障礙設(shè)施工程建設(shè)活動的監(jiān)督管理工作，會同國務(wù)院有關(guān)部門制定無障礙設(shè)施工程建設(shè)標準，并對無障礙設(shè)施工程建設(shè)的情況進行監(jiān)督檢查?！?/p>

解讀《條例》，通用性、合理便利、保障殘疾人平等參與社會生活權(quán)等躍然紙上，并明確了城鄉(xiāng)建設(shè)部門為直接主管機關(guān)。條例制定后，2012年9月1日作為國家標準的《無障礙設(shè)計規(guī)范》（GB 50763-2012）開始實施，原《城市道路和建筑物無障礙設(shè)計規(guī)范》（JGJ 50-2001）廢止。新規(guī)范設(shè)計的范圍更廣，增加了城市廣場、綠地及歷史文物保護建筑的無障礙建設(shè)內(nèi)容，新標準用“有無障礙需求者”代替了“殘疾人”主體的表述，主體范圍也更為寬泛?！靶枨蟆薄捌降葏⑴c”“廣泛受益”等的規(guī)定無疑是對“身心障礙者”無障礙融入社會的考量，包含了《公約》中無障礙進出物質(zhì)環(huán)境、乘坐交通工具、無障礙利用信息和通信以及無障礙享受社區(qū)服務(wù)等內(nèi)容，顯然，《條例》的制定是直接落實《公約》內(nèi)容的一種努力。

但遺憾的是，《條例》依然沒有脫離行政管理的范式?！皡⑴c”的不完整以及形式主義導(dǎo)致了依然是用行政手段實現(xiàn)“殘疾人”的無障礙通行權(quán)利，例如主管部門設(shè)定的無障礙市縣創(chuàng)建活動具體指標，與“殘疾人”權(quán)利保障并無直接關(guān)系。［5］在行政管理范式之下，無法期待行政權(quán)力積極自動保護相對人的權(quán)益，如果沒有權(quán)利的制約，保護權(quán)益就會演變?yōu)檎児こ獭⒚孀庸こ?，從而?dǎo)致浪費財政收入還無法實現(xiàn)無障礙通行權(quán)利的保護。

《條例》制定后，住建部要求各地制定無障礙環(huán)境建設(shè)的地方性法規(guī)或規(guī)章［5］，但目前只有河北省依據(jù)該條例制定了地方性法規(guī)［6］，其他已有的地方性法規(guī)和規(guī)章并沒有及時修改。雖然行政法規(guī)作為上位法律規(guī)范，可以涵蓋下位法執(zhí)行，但是舊的地方性法規(guī)、規(guī)章依然有效，不僅影響法律的權(quán)威性和嚴肅性，也不利于適應(yīng)地方實際情況落實條例的規(guī)定。

總之，無障礙通行權(quán)利的法律保護不是無障礙設(shè)施建設(shè)的問題，而是對于無障礙通行基本權(quán)利的承認和保護問題，如果不實現(xiàn)從行政管制到權(quán)利保護的轉(zhuǎn)換，殘疾人無障礙通行權(quán)利的法律保護就無法實現(xiàn)，當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)變不能一蹴而就，需要直面各種困境。

三、我國殘疾人無障礙通行權(quán)利法律保護的困境

無障礙通行權(quán)利是殘疾人融入社會的基本權(quán)利，這一權(quán)利的實現(xiàn)離不開殘疾人權(quán)利保護的整體狀況。結(jié)合我國提交給殘疾人權(quán)利委員會的第一次履約報告的結(jié)論性意見（聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會2012年9月28日通過，下文簡稱《結(jié)論性意見》），可以探知我國目前實現(xiàn)殘疾人無障礙通行權(quán)利所面臨的諸多困境。

（一）觀念困境

《公約》在序言中指出，“確認殘疾是一個演變中的概念，殘疾是傷殘者和阻礙他們在與其他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實地參與社會的各種態(tài)度和環(huán)境障礙相互作用所產(chǎn)生的結(jié)果”。我國目前正在經(jīng)歷這種演變。早有學(xué)者指出，一定程度上，對“殘疾人”的稱謂，從“殘廢”“殘疾”“殘障”再到“障礙”，其實都是“他稱”，是“殘疾人”以外的“他者”，如政府、社團組織、公眾等較強話語權(quán)的體現(xiàn)，也是對“殘疾人”污名化和貼標簽的過程。“殘廢”是從能否創(chuàng)造經(jīng)濟價值出發(fā)的歧視性稱謂，“殘疾”則進步到了醫(yī)療康復(fù)認知模式下的稱謂，但依然限定于對于個體悲劇的強調(diào)，是一種與社會人相區(qū)分的歧視稱謂，而“障礙”強調(diào)“人在情境中”的“受限”“支持”和“參與”，是對于“殘疾人”社會性存在的強調(diào)，這一中性用詞，能更好表達“殘疾人”人權(quán)保護模式的價值需求，所以，“殘疾人”稱謂應(yīng)該改為“身心障礙者”①從本文主張的人權(quán)保護模式出發(fā)，用“身心障礙者”代替“殘疾人”稱謂更為恰當(dāng)，但由于我國目前通用稱謂還是“殘疾人”，包括立法用語、《公約》的翻譯及官方用語，所以，為了論述方便，本文“殘疾人”概念和“身心障礙者”并用。。［7］筆者完全同意這一觀點，稱謂的演變及折射的價值觀與認知不僅對殘疾人社會工作的影響比較明顯，對于具體權(quán)利保護的實現(xiàn)也意義重大。所以，權(quán)利保護從對權(quán)利主體的正名開始，中文語境下，“身心障礙者”的稱謂更客觀中立也更有助于對于“殘疾人”權(quán)利保障的實現(xiàn)，在無障礙通行權(quán)的實現(xiàn)方面，這種由稱謂所帶來的觀念轉(zhuǎn)變至關(guān)重要。

“身心障礙者”無障礙通行權(quán)利是《公約》中明確界定的基本權(quán)利，但是由于對《公約》保護的主體認知模式的偏差，導(dǎo)致了權(quán)利保護觀念落后于人權(quán)發(fā)展的實際需要，從而無法落實權(quán)利的內(nèi)容。這種認知模式的偏差，《結(jié)論性意見》中已經(jīng)指出：“委員會注意到，殘疾的定義以及殘疾人身份論述中長期慣用的術(shù)語和行文中廣泛采用殘疾醫(yī)學(xué)模式，用以貫徹《公約》確立的殘疾人權(quán)模式，無以實現(xiàn)殘疾人事實上的平等，并在所有各級落實《公約》規(guī)定的各項權(quán)利?！薄拔瘑T會敦促制定一項全面而包容的國家行動計劃，包含中國殘疾人所有代表的充分參與的內(nèi)容，以在中國殘疾政策中引入殘疾人權(quán)模式?！保?］確立“殘疾人”人權(quán)主體地位、確認人權(quán)保障模式是《公約》的一個突出貢獻。［9］人權(quán)模式確立了殘疾人同其他社會成員一樣的基本權(quán)利主體地位，“強調(diào)了殘疾人作為社會成員應(yīng)擁有的基本權(quán)利，指出了政府和社會在殘疾人問題上的‘缺位'和‘失責(zé)'，從規(guī)范的角度提出‘政府應(yīng)當(dāng)做什么'‘社會應(yīng)當(dāng)做什么'，開辟了殘疾人問題的新視角和政策選擇的新取向，將殘疾人問題提高到了一個嶄新的高度——人權(quán)的高度”［10］。從人權(quán)的高度出發(fā)，我國目前在法律法規(guī)和實踐中使用的“殘疾人”稱謂首先必須修改，并從人權(quán)保護出發(fā)落實無障礙通行權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容。

（二）社會融入性困境

一直以來，身心障礙者都被稱呼為“殘疾人”，整個社會對于“殘疾人”是一種憐憫與同情，“殘疾人”因為無用而被當(dāng)做社會和家庭的負擔(dān)，在教育、就業(yè)、社會活動等領(lǐng)域受到了廣泛的歧視，身心障礙者的社會融入面臨巨大困境。

“根據(jù)第六次全國人口普查我國總?cè)丝跀?shù)，及第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查我國殘疾人占全國總?cè)丝诘谋壤透黝悮埣踩苏細埣踩丝側(cè)藬?shù)的比例，推算2010年末我國殘疾人總?cè)藬?shù)8 502萬人?！保?1］幫助身心障礙者融入社會的努力主要通過中國殘疾人聯(lián)合會來完成，在殘疾人聯(lián)合會的網(wǎng)址上，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計可以看到，“截至2014年12月31日，全國殘疾人人口基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫錄入采集持證殘疾人數(shù)據(jù)達到2 947萬人”；“2014年，通過實施一批重點康復(fù)工程，使751.5萬殘疾人得到不同程度的康復(fù)服務(wù)”，“全國共有特殊教育普通高中班（部）187個，在校生7 227人；其中盲生6 173人，聾生1 054人”；“2014年，殘疾人就業(yè)規(guī)?？傮w保持穩(wěn)定。城鎮(zhèn)新就業(yè)殘疾人27.8萬”；“2014年新型農(nóng)村和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險統(tǒng)一合并實施，已有2 180萬城鄉(xiāng)殘疾居民參保”。［12］上述數(shù)字和8 502萬的殘疾人總數(shù)對比表明了身心障礙者融入社會的實際困境，即在接受服務(wù)、幫助、教育以及就業(yè)培訓(xùn)等方面都沒有廣泛的擴展面，“他們中多數(shù)仍然成為社會邊緣群體，被忽略，被歧視，生活在主流社會之外”［13］。肢體障礙和視覺障礙者因為出行及社會交流不方便而選擇更多依賴家人完成社會生活活動，而智力障礙及精神障礙者則被關(guān)在家里或就醫(yī)場所，基本沒有出行活動的自由，僅有少部分身心障礙者具有融入社會的可能性。這其實正是我們在日常生活中不能經(jīng)常性看到“身心障礙者”的原因。僅靠殘聯(lián)一家的努力，其實無法解決殘疾人廣泛的社會融入性，但是，我國目前身心障礙者的聯(lián)盟組織以及其他公益組織的弱化使得這一局面短期內(nèi)無法改變。

（三）政府責(zé)任承擔(dān)困境

根據(jù)《公約》的規(guī)定，推動身心障礙者融入社會，政府必須承擔(dān)起責(zé)任，但是政府承擔(dān)什么責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任？這些問題值得探究?！督Y(jié)論性意見》中指出，“委員會贊賞締約國在城市地區(qū)無障礙方面取得的進展，但也注意到，缺乏有關(guān)農(nóng)村地區(qū)無障礙情況與不遵照執(zhí)行無障礙措施的后果以及監(jiān)測和評估無障礙情況的資料”。這些問題與我國政府自我責(zé)任設(shè)定的管理方式有關(guān)。

目前，在我國，身心障礙者的無障礙通行權(quán)利主要通過行政監(jiān)管實現(xiàn)。無障礙通行設(shè)施建設(shè)和管理通過政府市政建設(shè)、政績考察的具體指標落實，為了考核合格，形式主義和面子工程自然而然就出現(xiàn)了。由于沒有考慮和征求身心障礙者的意見和建議，指標的設(shè)定往往是政府包辦代替的結(jié)果，并不一定是最符合身心障礙者需求的建設(shè)，而且由于指標的分解落實，各個負責(zé)部門缺少溝通和配合，結(jié)果造成無障礙設(shè)施分離存在，根本無法連貫運行。比如，城市道路通行的無障礙設(shè)施建設(shè)往往并不能和公共運輸交通的無障礙結(jié)合，導(dǎo)致實際上無障礙通行權(quán)利無法無障礙延續(xù)，而只要在任何一點上有障礙，對于身心障礙者而言就是無法逾越的障礙，就會成為身心障礙者不能出行的障礙。

其次，政府以行政命令的方式要求企業(yè)、社會組織等進行無障礙設(shè)施建設(shè)并檢查，企業(yè)、其他社會組織被動接受，容易把身心障礙者當(dāng)成包袱而產(chǎn)生抵觸情緒。社會關(guān)系的不對接，也成為身心障礙者無障礙通行權(quán)利的障礙。例如，根據(jù)《條例》的規(guī)定，雖然已有大城市對導(dǎo)盲犬進入公共場所解禁［14］，但是導(dǎo)盲犬進入廣泛的社會生活還面臨很多困境［15］等。

再次，政府責(zé)任承擔(dān)以稅收為物質(zhì)基礎(chǔ)，如果不經(jīng)過充分的論證，沒有合理的設(shè)計，無序或無用的無障礙設(shè)施建設(shè)對納稅人的權(quán)利也是一種侵犯。無障礙設(shè)施建設(shè)不配套、閑置、管理維修不力等也是財政浪費。由是，無障礙設(shè)施建設(shè)成為高成本低效益的工作。

（四）無障礙通行完整制度建構(gòu)困境

無障礙設(shè)施建設(shè)的目的是實現(xiàn)身心障礙者對社會生活的平等參與。平等參與社會生活是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，當(dāng)這個社會是從身心無障礙者的角度設(shè)計時，我們無法想象身心障礙者的困境。如果無障礙設(shè)施建設(shè)不是一套完整的制度設(shè)計和建構(gòu)，身心障礙者連家門都出不去，根本不可能走到設(shè)計建設(shè)好的公共場所的無障礙設(shè)施中去。目前，在我國的無障礙設(shè)施建設(shè)中存在著舊有的建筑沒有無障礙設(shè)施建設(shè)，無法與新建建筑無障礙設(shè)施銜接的問題，公共場所無障礙設(shè)施建設(shè)無法與身心障礙者自己家庭無障礙設(shè)施銜接以及城市無障礙設(shè)施無法通向鄉(xiāng)村等諸多困境。分割的、零散的無障礙設(shè)施并不能完成無障礙通行的任務(wù)，“社會無障礙環(huán)境的缺乏導(dǎo)致無障礙通行權(quán)從法定狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實有狀態(tài)實際上存在較大障礙，無障礙通行權(quán)仍停留在法定權(quán)利層面”［4］。

狹義的完整制度建構(gòu)需要無障礙通行設(shè)施的全方位覆蓋?！督Y(jié)論性意見》中指出：“考慮到生活在農(nóng)村地區(qū)的殘疾人占比大（75%），委員會特別敦促締約國確保不僅在城市地區(qū)保障無障礙進出，并且在農(nóng)村地區(qū)也有此保障。委員會還請締約國不要將無障礙基礎(chǔ)設(shè)施僅限于殘疾人經(jīng)常出入的環(huán)境?！庇捎谂f有公共設(shè)施無障礙建設(shè)的欠缺以及農(nóng)村城鎮(zhèn)改造的落后，普遍性的無障礙設(shè)施建設(shè)還有很艱難的路要走。

廣義上的完整制度建構(gòu)是指身心障礙者融入社會的制度建構(gòu)。身心障礙者只有從教育、康復(fù)、醫(yī)療、職業(yè)訓(xùn)練、社區(qū)活動等各個方面全面融入社會生活，無障礙通行權(quán)利才有實現(xiàn)的必要。如果身心障礙者無法和其他人一樣平等參與教育、就業(yè)以及接受社會服務(wù)，即使無障礙設(shè)施建設(shè)的很好，身心障礙者因為沒有出行參與社會生活的需要，也不會無緣無故走到公共場所享受無障礙設(shè)施。《結(jié)論性意見》指出：“委員會特別擔(dān)憂的是，實際上，只有存在某些種類的障礙的學(xué)生（身體殘疾或輕度視覺殘疾）能夠接受主流教育，而所有其他殘疾兒童都被強制就讀特殊學(xué)?；蛘吒纱噍z學(xué)?！彼?，從制度設(shè)計上，使身心障礙者能夠融入到完整的社會生活中，有出行的需要并能夠確實無障礙出行，才能真正實現(xiàn)無障礙設(shè)施建設(shè)的無障礙通行目標。

四、我國身心障礙者無障礙通行權(quán)利法律保護的實現(xiàn)

身心障礙者無障礙通行權(quán)利的法律保護是一個系統(tǒng)工程，包括觀念轉(zhuǎn)變、平等參與和制度建構(gòu)等內(nèi)容。

（一）改變稱謂，革新觀念

改變觀念、提高認識不是一朝一夕的事情，但是對于“殘疾人”的負面認識卻可以通過稱謂的改變而起到推進觀念更新的作用。

“身心障礙者”的稱謂更能體現(xiàn)《國際功能障礙和健康分類》（ICF）的“限制”“障礙”以及“參與”“支持”的理念。［7］從人權(quán)保護的價值模式出發(fā)，“限制”“障礙”是中性詞，并不必然意味著需要把“身心障礙者”從社會中單獨分離出來進行保護，恰恰相反，基于對個體人權(quán)利的尊重，應(yīng)該承認每個人都是不完整的，但是對于每個人的人格尊嚴保護方面卻是全面平等的，任何人都應(yīng)該不被歧視受到平等保護。顯然，人權(quán)模式是基于對“身心障礙者”完全融入社會的考量，雖然這種考量也遭到了批評，被認為忽略了“身心障礙者”自身身體缺損和障礙的關(guān)注，容易忽略其個體救助和幫助的需求［16］25，但是僅從社會障礙存在的角度出發(fā)，如果“身心障礙”是人類社會物質(zhì)性存在必然會有的一種狀態(tài)，并且任何人都有出現(xiàn)身心障礙的可能，那么接受這種存在，并從社會融入與支持的角度設(shè)計社會生活設(shè)施建設(shè)，就是人權(quán)保障的必然要求。受權(quán)利保護觀念的影響，“身心障礙者”在無障礙通行權(quán)利享有方面存在著歷史欠賬和社會提供不足，所以，才有必要提出和強調(diào)“身心障礙者”無障礙通行權(quán)利的保護問題。我國應(yīng)該從法律規(guī)范性文件用語和官方機構(gòu)用語的改變做起，改變“殘疾人”稱謂為“身心障礙者”，推進殘疾人人權(quán)保護模式的實現(xiàn)，也推進無障礙通行權(quán)利的實現(xiàn)。

（二）參與性無障礙設(shè)施建設(shè)

按照平等參與的理念，無障礙通行權(quán)利的主體是身心障礙者又不限于身心障礙者，無障礙通行權(quán)利是身心障礙者享有和其他公民同樣平等的基本權(quán)利，也因此，《公約》提出了基于平等受益基礎(chǔ)上的“通用設(shè)計”原則，但是從身心障礙者的實際需要出發(fā)，又提出了“合理便利”的原則。這兩個原則的落實，取決于對于身心障礙者享有無障礙通行權(quán)利的尊重和身心障礙者的知情參與。也即通過公開、廣泛征求身心障礙者的意見，通過全社會的透明討論，并保證無障礙設(shè)施的設(shè)計、建造全程向社會公開，真正實現(xiàn)平等參與為核心的無障礙通行權(quán)利保障。具體包括如下內(nèi)容。

一是信息公開。在我國已有的政府信息公開條例的基礎(chǔ)上，針對身心障礙者做好信息公開工作，保障身心障礙者的知情權(quán)。目前在我國，由于身心障礙者社會融入度很低，大眾心目中的“殘疾人”大部分都生活在親人或政府承辦與管理的機構(gòu)看護下，“殘疾人”的獨立自主社會地位沒有確立，不清楚身心障礙者的概念，也不知道自己應(yīng)該享有的權(quán)利有哪些，無障礙設(shè)施的規(guī)劃和建設(shè)也離他們很遠。因為已經(jīng)習(xí)慣了被看護的生活，有很多身心障礙者根本不知道還有無障礙通行權(quán)利，更因為無法出行，導(dǎo)致了出行能力的喪失。因此，保障信息能夠傳遞給身心障礙者，讓身心障礙者能夠知道無障礙通行權(quán)利，樹立其獨立生活的信心和信念，然后才能邀請身心障礙者一起討論無障礙設(shè)施的規(guī)劃和建設(shè)問題。

二是推動無障礙信息交流。信息社會帶來了溝通和交流的便利，也為身心障礙者提供了天然的無障礙交流條件。與其他物質(zhì)性無障礙設(shè)施建設(shè)相比，信息溝通與交流的無障礙建設(shè)更容易實現(xiàn)，也更容易被身心障礙者接受。所以，無障礙設(shè)施建設(shè)的重點是要進行無障礙通信建設(shè)，通過網(wǎng)絡(luò)信息交流，實現(xiàn)身心障礙者與世界的無障礙信息傳遞與交流。通信技術(shù)的無障礙在社會普及性方面阻礙最小，也是信息社會最必要的建設(shè)，當(dāng)務(wù)之急，是適應(yīng)信息化發(fā)展的節(jié)奏，對身心障礙者的通信無障礙權(quán)利進行落實。

三是推進社團參與。單個的身心障礙者對權(quán)利的主張不會形成力量，結(jié)成團隊更有利于交流溝通和實現(xiàn)權(quán)利訴求。目前我國殘疾人聯(lián)合會還是政府主導(dǎo)的官方組織，殘疾人自我聯(lián)合的社會組織以及社會公益助殘組織還很少。保障身心障礙者的結(jié)社自由權(quán)，并通過與社團進行協(xié)商，參與設(shè)計無障礙設(shè)施規(guī)劃與建設(shè)是殘疾人人權(quán)保障模式的當(dāng)然內(nèi)容。

（三）組建獨立的無障礙設(shè)施監(jiān)測機構(gòu)

目前在我國，政府是無障礙設(shè)施建設(shè)的主動責(zé)任承擔(dān)者，在城鄉(xiāng)規(guī)劃和殘疾人權(quán)利保障領(lǐng)域，政府主動考量并由直接負責(zé)的職能部門完成無障礙設(shè)施的設(shè)計和建設(shè)，政府自己監(jiān)督建設(shè)的落實情況。政府主動承擔(dān)責(zé)任的弊端在于責(zé)任承擔(dān)的不完整性以及監(jiān)控評估的弱化。只要政府有無障礙設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃和努力，就可以顯現(xiàn)為政績，而實際上，無障礙設(shè)施建設(shè)的目的實現(xiàn)必須進行外部測評和監(jiān)督。

《中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要》針對無障礙環(huán)境建設(shè)的主要任務(wù)已經(jīng)拓展包括“開展殘疾人家庭無障礙改造，對貧困殘疾人家庭提供改造補助”［17］。無障礙設(shè)施建設(shè)的國家標準也已出臺，主管部門制定了具體細化的考評指標，這些指標主要是建設(shè)標準的考評。而對于無障礙通行權(quán)利的實現(xiàn)而言，無障礙設(shè)施的考評指標最重要的是利用率考評。沒有利用率的無障礙設(shè)施只能是形式意義上的建設(shè)，不會實現(xiàn)無障礙通行權(quán)利。這一考評指標的獲取需要社會調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計。政府作為責(zé)任人自己負責(zé)不可信，政府也沒有多余的力量做這樣的工作?！督Y(jié)論性報告》指出：“委員會強烈建議締約國修訂《殘疾人保障法》第八條，允許除中國殘疾人聯(lián)合會之外的非政府組織在締約國代表殘疾人的利益，并參與到監(jiān)測進程中。委員會進一步建議，依照《公約》第三十三條第二款，按照促進和保護人權(quán)的國家機構(gòu)的地位的有關(guān)原則（巴黎原則），設(shè)立一個獨立的國家監(jiān)測機制?！痹O(shè)立獨立的監(jiān)測機制已經(jīng)非常必要。

（四）建構(gòu)社會融入性配套制度

目前在我國，身心障礙者的社會融入性還很欠缺。必須通過修改政策和法律，逐步提高身心障礙者的社會融入度。以教育為例，對于身心障礙者我國一直采取的是特殊教育的方式，這是一種把身心障礙者隔離于社會的做法，是一種完全沒有包容性的教育。從殘疾人平等參與社會權(quán)利出發(fā)，應(yīng)該在普通教育體系中照顧身心障礙者的合理需求，把身心障礙者納入主流的普通教育中去，讓接受教育的過程成為一個融入的過程。同樣情況還包括職業(yè)培訓(xùn)和就業(yè)，改變對殘疾人的專門技能培訓(xùn)以及企業(yè)配額安排殘疾人的規(guī)定，促成殘疾人的廣泛社會融入性。

社會融入性配套制度建構(gòu)中，政府必須做表率。政府公務(wù)員雇傭應(yīng)率先不歧視身心障礙者，通過提高政府雇員中殘疾人雇傭率的比例，或?qū)埣踩藚⒓诱衅高M行政策與條件傾斜。首先在政府公務(wù)員雇傭與事業(yè)單位中實現(xiàn)身心障礙者的平等融入；其次，政府面向社會服務(wù)的領(lǐng)域，應(yīng)該率先實現(xiàn)無障礙通行設(shè)施建設(shè)，最大可能實現(xiàn)政府機構(gòu)中的無障礙設(shè)施利用；再次，通過向公共場所延伸，實現(xiàn)更寬泛范圍的無障礙設(shè)施建設(shè)的利用率。

（五）權(quán)利救濟的完善

凡是無救濟的權(quán)利都是不完整的權(quán)利。無障礙通行權(quán)利的實現(xiàn)也必須有對應(yīng)的權(quán)利救濟。當(dāng)身心障礙者無法暢通享受無障礙通行權(quán)利，或者在無障礙設(shè)施使用中受到傷害，必須設(shè)定法律救濟途徑。就無法使用已建成的無障礙設(shè)施或使用受到傷害等權(quán)利侵害，可以通過普通的民事、刑事程序?qū)で缶葷?。身心障礙者的權(quán)益保護和其他公民等同，但按照合理差別對待，在提供法律援助等方面應(yīng)該給身心障礙者更多的資源，并通過立法進行明確。

就無障礙設(shè)施的規(guī)劃以及已有的無障礙設(shè)施無法與其他建筑銜接保障暢通行使的問題，涉及到政府的整體規(guī)劃以及新舊建設(shè)項目無障礙設(shè)施的逐步改造問題，政府應(yīng)該先有規(guī)劃然后逐步落實，身心障礙者有權(quán)利根據(jù)政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃要求政府履行職責(zé)或通過問責(zé)政府督促規(guī)劃任務(wù)完成。而就已建成的無障礙設(shè)施的修理維護以及使用效率評估等問題，身心障礙者有知情、監(jiān)督和要求政府履職的權(quán)利。以上權(quán)利需要借助于身心障礙者組織來完成，非政府組織的介入非常必要，政府應(yīng)該對身心障礙者的結(jié)社自由權(quán)予以充分保障，并通過立法完善身心障礙者權(quán)利的救濟。

總之，無障礙通行權(quán)利是身心障礙者的基本權(quán)利，其實現(xiàn)與“殘疾人”人權(quán)保障的整體狀況相關(guān)。結(jié)合《結(jié)論性意見》，必須在人權(quán)保護模式下實現(xiàn)我國身心障礙者的權(quán)利保障。通過轉(zhuǎn)變觀念，以信息化無障礙交流為突破口，政府率先垂范，并積極保障身心障礙者的參與知情權(quán)、結(jié)社自由權(quán)，身心障礙者無障礙通行權(quán)利始能真正實現(xiàn)。

［1］盲道被占用無障礙設(shè)施欠缺困擾殘疾人出行——無障礙環(huán)境建設(shè)呼喚法律落實［EB/OL］.（2014-12-02）［2016-02-29］.http：//www.mzyfz.com/cms/pufazhuanlan/pufazhongxin/ pufayaowen/htm l/1172/2014-12-02/content-1092478.htm l.

［2］朱久兵.我國城市無障礙設(shè)施建設(shè)的反思——以南京市為例［J］.社會科學(xué)家，2010，（11）：40-43.

［3］徐爽，習(xí)亞偉.《殘疾人權(quán)利公約》的“中國轉(zhuǎn)化”——以我國殘疾人權(quán)利法律保障體系為視域［J］.人權(quán)，2014，（2）：49-52.

［4］周志華.殘疾人無障礙通行權(quán)實施現(xiàn)狀及對策研究——基于成都市的調(diào)查［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009，（6）：46-59.

［5］住房城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于開展創(chuàng)建無障礙環(huán)境市縣工作的通知［EB/OL］.（2013-02-28）［2016-03-28］.http：//www. mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjbzde/201303/t20130320_21 3183.html.

［6］河北省無障礙環(huán)境建設(shè)管理辦法［EB/OL］.（2013-12-23）［2016-03-28］.http：//baike.baidu.com/link？url=UZo f0PEl36kAUHu6FZJhD1NUasZOOPYHEur9mG-6wOSFQ2P 5tDOIPeYfbTu9dnSJ2rKOAVNxgDjfP1-j-rihf.

［7］何乃柱，李淑云.從“殘廢”，到“障礙”：稱謂的演變對殘疾人社會工作的影響［J］.社會工作，2013，（4）：49-54.

［8］殘疾人權(quán)利委員會：委員會第八屆會議（2012年9月17日至28日）就中國初次報告通過的結(jié)論性意見［EB/OL］. ［2016-02-29］.http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx？symbolno=CRPD%2fC%2fCH

? N%2fCO%2f1&Lang=en.

［9］曲相菲.《殘疾人權(quán)利公約》與中國的殘疾模式轉(zhuǎn)換［J］.學(xué)習(xí)與探索，2013，（11）：64-69.

［10］鄭雄飛.殘疾理念發(fā)展及“殘疾模式”的剖析與整合［J］.新疆社科論壇，2009，（1）：44-49.

［11］2010年末全國殘疾人總數(shù)及各類、不同殘疾等級人數(shù)［EB/OL］.（2012-06-26）［2016-03-2］.http：//www.cdpf. org.cn/sjzx/cjrgk/201206/t20120626_387581.shtml.

［12］2014年中國殘疾人事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報［EB/OL］.（2015-03-31）［2016-03-28］.http：//www.cdpf.org.cn/zcwj/zxwj/ 201503/t20150331_444108.shtm l.

［13］許巧仙.社會包容視角下殘疾人社會融入的困境與出路［J］.學(xué)海，2012，（6）：61-65.

［14］金陵晚報記者孫丹印.南京已有導(dǎo)盲犬可進入地鐵［EB/OL］.（2014-04-04）［2016-02-29］.http：//news.163. com/14/0404/10/9OVSCH2900014AED.html.

［15］導(dǎo)盲犬來了！城市，你準備好了嗎［EB/OL］.（2012-09-17）［2016-02-29］.http：//gongyi.oeeee.com/ndgyzk/201209/ t20120910_1362634.html.

［16］THOMASC．Female Forms：Experiencingand Under-standingDisability［M］．Buckingham＆Philadelphia：Open UniversityPress，1999．

［17］中國殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要［EB/OL］. （2011-06-09）［2016-01-29］.http://www.cdpf.org.cn/ghjh/sy fzgh/sew/201106/t20110609_77997_4.shtm l.

（責(zé)任編輯蘇肖）

On the Legal Protection of Accessibility of Disabilities under Human Rights M odel

WANG Xiu-zhe
（School of Law，Shandong Technology&Business University，Yantai，Shandong 264005，China）

The right of accessibility is the basic right of disabilities and the first right to achieve their other rights.The human rights model in the Covention on the Rights of Persons with Disabilities provides the basic framework and guidance for the legal protection of disabilities'accessibility in China.The appellation should be changed on the disabilities from"cripple"to"dysfuntion"，and the legalization needs to be realized through government leading，disabilities'participation and rights remedy，thereby achieving the legal protection of the right of disabilities'accessibility.

the right to accessibility；Covention on the Rights of Persons with Disabilities；human rights model；well-informed participation；right relief

1673-1972（2016）04-0104-08

D922.14

A