張健一,高蘊嶙,周玉玲

(1.江蘇警官學院,江蘇 南京 210031；2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 400060；3.重慶市長壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

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【刑事法學論壇】

淺議毒品犯罪偵查中的若干關(guān)系

張健一1,高蘊嶙2,周玉玲3

(1.江蘇警官學院,江蘇 南京 210031；2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 400060；3.重慶市長壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

毒品犯罪屬于典型的無被害人犯罪，且毒品犯罪隱蔽性強，導致毒品犯罪偵查取證難度大，遵循傳統(tǒng)犯罪的偵查模式難以偵破毒品案件。毒品犯罪危害嚴重，需要嚴厲打擊，但是刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪嫌疑人的大憲章，因此，在毒品犯罪偵查過程中必須妥當處理好技偵措施與權(quán)利保障、控制下交付與有效治理犯罪、情況說明與證據(jù)能力等關(guān)系。

毒品犯罪偵查；技偵措施；控制下交付；證據(jù)能力

制毒方法的改進大大降低了制毒成本，但也間接導致了新型毒品的泛濫。與之相對，如何有效打擊毒品犯罪成為公安司法機關(guān)亟待解決的課題。事實上，無論是技術(shù)偵查措施的廣泛運用，還是基層公安分局中專門性禁毒部門的設(shè)置，抑或是特情人員的有效利用，都體現(xiàn)出公安機關(guān)依法及時打擊處理毒品犯罪的決心和努力。然而，不可否認的是，毒品犯罪的偵查活動面臨著諸如嫌疑人權(quán)利保障與技偵措施的調(diào)和等一系列需要妥善處理的關(guān)系范疇。本文擬就毒品犯罪偵查中需要妥當處理的若干關(guān)系談談看法。

一、技偵措施與權(quán)利保障

修訂后的《刑事訴訟法》用三個條文對技偵措施的適用做出了原則性規(guī)定。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對技偵措施的適用對象、批準權(quán)、執(zhí)行機關(guān)、解除手續(xù)等問題給出了較為詳盡的安排。然而，這并不能完全消解技偵措施在權(quán)利保障問題上可能招致的價值與技術(shù)上的疑問。

在價值層面，技偵措施的具體運作直接面臨是否侵犯隱私權(quán)的考驗。較之于傳統(tǒng)上重點保護的個人權(quán)利如生命、身體、財產(chǎn)、住宅安寧，隱私權(quán)可謂一種不易定義的新觀念。附屬于隱私權(quán)之下討論的諸如竊聽錄音、偷拍錄像等侵害行為，是催生此一觀念的“元兇”。我國刑事立法對隱私權(quán)的保障較為完善，非法侵入住宅和非法使用竊聽、竊照專用器材罪成為抗制隱私侵權(quán)行為的有力武器。技偵措施作為一項制度設(shè)計，必須合理劃定其與隱私權(quán)保障之間的界限。毋庸置疑，隱私權(quán)保障與技偵措施使用之間的界限具有流動性。這是因為，作為事實上劃定隱私權(quán)與技偵措施關(guān)系的規(guī)范，其用語的含義具有流動性。例如，《規(guī)定》第二百五十四條規(guī)定對“黑社會性質(zhì)的組織犯罪”可以實施技術(shù)偵查。全國人大常委會以立法解釋的形式明確了黑社會性質(zhì)組織的四個特征。①全國人民代表大會常務委員會討論了刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”的含義問題，解釋如下：刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應當同時具備以下特征：(一)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導者，骨干成員基本固定；(二)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；(三)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；(四)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。該解釋中的“較為穩(wěn)定的犯罪組織”、“形成非法控制”等用語均具有層升性，因此，某個特征極端突出就可消解某個特征極為不突出所帶來的對某組織是否成立黑社會性質(zhì)組織的疑慮。由此可見，技偵措施對象的流動性決定了技偵措施與隱私權(quán)之間界限的流動性。雖然不能否認技偵措施與隱私權(quán)界限的流動性，但是，同樣不容置疑的是，應當加強對技偵措施的監(jiān)管并明確技偵措施侵權(quán)的救濟途徑，這是因為，一項完整的制度設(shè)計由適用條件、法律后果與制度保障這三個不可分割的部分組成。如果說在技偵決策以及技偵過程中，因技偵措施與隱私權(quán)界限的流動性而不易保護隱私權(quán)，那么，在事后加強對技偵措施的監(jiān)管并明確侵權(quán)救濟途徑則具有相當?shù)目尚行?。?guī)范性文件不能只規(guī)定“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密”，還應當規(guī)定如何保密、違反保密規(guī)定的處罰方式、處罰標準與處罰主體。如果侵犯隱私權(quán)的事況僅僅招致民事侵權(quán)責任，這一方面意味著濫權(quán)主體行政責任的豁免，另一方面則是對“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應當保密”這一規(guī)范效力的消解，畢竟沒有法律后果的規(guī)范不是完整的規(guī)范。本文認為，在相關(guān)規(guī)范并不健全的當下，為避免棘手事態(tài)的出現(xiàn)，偵查機關(guān)可以通過借用其他事項的保密規(guī)定等方法避免技偵措施中獲知事項的不當泄露。

在技術(shù)層面，針對毒品犯罪實施的技偵措施同樣可能面臨與公民權(quán)利的沖突：第一，如果在技偵過程中發(fā)現(xiàn)了其他犯罪行為，該犯罪行為依法并非技偵措施可以適應的對象，如何對待技偵過程中獲知的其他犯罪行為的證據(jù)。既然《刑事訴訟法》第一百四十八條明確規(guī)定了技偵措施的適用范圍，那么，即便“采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途”的規(guī)定，有擴張技偵措施所獲材料適用范圍的意味，但這一模糊的規(guī)定不得對抗上述明確規(guī)定的技偵措施適用范圍，即在上述情況下，不得將技偵過程中獲取的不能適用技偵措施的犯罪材料作為該特定犯罪的證據(jù)。第二，在毒品犯罪偵查過程中，為獲取隨時可能滅失的證據(jù)，是否可以先行使用技偵措施，事后再補辦相關(guān)手續(xù)。刑事訴訟法第五十條明確規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，加之依照刑事訴訟法規(guī)定技偵措施需要履行嚴格的批準手續(xù)，未經(jīng)許可實施的技偵措施就屬于上述被命令禁止的非法方法收集的證據(jù)，該證據(jù)不得作為定罪根據(jù)。德國法院對上述類似案件也做出了否定相關(guān)資料證據(jù)能力的裁決。[1]

二、控制下交付與有效的犯罪治理

“控制下交付是指在發(fā)現(xiàn)運輸途中的毒品后,以毒品為線索,采用秘密監(jiān)控手段,讓毒品按規(guī)定線路到達目的地,通過對這一過程的追蹤,發(fā)現(xiàn)參與毒品犯罪的集團成員,徹底查清犯罪活動,并選擇時機,將販毒集團成員一網(wǎng)打盡的一種偵查方法。其基本原理是毒品犯罪必然有買賣雙方的結(jié)合點,而這一結(jié)合點是雙方不得不‘曝光’現(xiàn)形的脆弱點,因而成為緝拿毒品犯罪的最佳攻擊點。”[2]控制下交付被偵查學研究者譽為毒品犯罪偵查的七種利器之一。[3]這是由毒品犯罪的特殊性所決定的：毒品犯罪是典型的無被害人犯罪，雖然犯罪的偵查也是遵循由人到物的基本方法，但“物”在毒品犯罪中具有流動性。毒品在犯罪過程中往往要經(jīng)歷制造、走私、運輸、販賣的一系列過程。只有捕捉到毒品交易的證據(jù)才能認定交易雙方存在的買賣行為，否則，就很可能只能對一方當事人追究非法持有毒品罪的刑事責任?？刂葡陆桓兑蚩梢栽诙酒贩缸镏衅鸬健叭粟E并獲”的作用而備受實務部門推崇，因此，作為一種偵查措施也就順理成章的被寫入了刑事訴訟法。然而，控制下交付也存在著如何協(xié)調(diào)其與有效的治理犯罪之間關(guān)系的問題。

第一，眾所周知，毒品犯罪大致會經(jīng)歷制造、運輸、販賣這三階段流程。其中，販賣行為往往會發(fā)生于多個上家與下家之間。例如，在某地的毒販從外地毒販手中購買的毒品往往不是該外地毒販自己制造的。在所有的跨省乃至跨國的毒品犯罪中，不可能對毒品犯罪中的所有販賣流程都進行控制下交付，畢竟這樣成本太高，在操作層面也不具有可行性。于是，只能有選擇的對特定交易環(huán)節(jié)實施控制下交付。這就會使得其余環(huán)節(jié)的毒品交易行為很難被追究刑事責任，而背后的大毒梟往往因此逍遙法外。為克服這種缺陷，就需要在證據(jù)搜集過程中更加細致認真。對于無力實施控制下交付的上線毒販，如果可以依法搜集到兩個獨立的下線證明其販毒的證言，并且在控制下交付的對象所持有的毒品包裝上提取到該上線毒販的指紋或DNA信息，輔之以相關(guān)物證的鑒定、扣押材料，也可能使法官形成認定行為人販毒的內(nèi)心確信。

第二，控制下交付可以做多種分類，其中，以“是否起用查獲毒品以作誘餌的標準分類:可分為實態(tài)性的控制下交付和非實態(tài)性的控制下交付。所謂實態(tài)性的控制下交付,是指偵查機關(guān)仍然以查獲的真實毒品為誘餌實施的控制下交付。而所謂非實態(tài)性的控制下交付,是指將查獲的毒品完全或部分取出和替代后所實施的控制下交付?！盵4]在非實態(tài)性控制下交付時，如果毒品被部分取出并被無害物替代，接受毒品的犯罪嫌疑人可能會辯稱遭到陷害，如果毒品完全被無害物替代，則面臨著如何證明毒品犯罪交易活動的難題。這些都體現(xiàn)出控制下交付措施與有效治理犯罪的沖突。對此，日本相關(guān)立法規(guī)定值得借鑒，日本《毒品特例法》特別規(guī)定了“當作限制毒品進口物品罪”，這樣即使接受的是無害物，但只要是當作毒品來受讓的，仍可給予刑罰處罰。[5]在我國刑事立法尚未作出規(guī)定的當下，為保證證據(jù)鏈不被破壞，偵查機關(guān)在實施非實態(tài)性控制下交付時，可以通過在替代物或其包裝上制作某些不易察覺的排他性標記的方式證明毒品犯罪事實，當然，上述替代過程和標記過程要做到全程錄音錄像，并請法制部門和檢察院派員監(jiān)督。在實態(tài)性控制下交付時，由于毒品犯罪分子極端狡猾，對交易時間、地點可能多次作出變更，這就給錄音錄像工作以及交付后的抓捕工作增加了難度。在販毒案件中，當交易完之后，犯罪嫌疑人可能采用不斷調(diào)整車速、變換車牌等多種方式脫離偵查人員的視線。如果不是在交易當時當場將二人抓捕，犯罪嫌疑人被羈押后可能否認其販賣毒品的事實，給案件辦理帶來很大困難。由此可見，實態(tài)性控制下交付如果組織不嚴密，也存在犯罪分子找借口逃脫處罰的可能性。對此，在實態(tài)性控制下交付時，除根據(jù)毒販之前交易習慣、交易特點有針對性的布控之外，還要審時度勢，在不能擴大戰(zhàn)果時，要保證既有戰(zhàn)果不被做成“夾生飯”。

第三，有效的犯罪治理要求通過公正合理的刑罰供給實現(xiàn)對罪犯反社會人格的矯正。在對不法行為進行評價時，控制下交付也面臨著與有效的犯罪治理的緊張關(guān)系。這是因為，在行為流程這一實存的意義上，控制下交付的毒品犯罪也不能認為沒有完成。在對上述行為進行規(guī)范評價時，對控制下交付中的毒品接受者是以犯罪既遂處罰還是給予犯罪未遂的處遇呢？從行為樣態(tài)來看，犯罪是完成了；從法益侵害來看，控制下交付的受讓方不可能對毒品再行實施販賣行為，行為僅有侵害國民健康或毒品管理秩序的危險。更為重要的是，如果共同犯罪人中的一人在毒品交付下家之前投案自首并交代了犯罪計劃，為了人贓并獲而實施的控制下交付一般需要毒品交易完成才會實施抓捕，如果將控制下交付的情形認定為犯罪既遂，那么，投案自首的行為人因共犯既遂而成立犯罪既遂，然而，在行為人已經(jīng)表現(xiàn)出回歸法秩序的意圖后，再給予上述評價是不合理的。由此可見，如果僅以控制下交付在實存意義上完成犯罪就肯定犯罪既遂，將會與有效治理犯罪所要求的罪刑均衡原則相抵觸，而事實上無論如何不能否認控制下交付的犯罪完成往往給人以犯罪既遂之感。有鑒于此，應當明確控制下交付的行為人不能認定為犯罪既遂，至于是否從輕處罰，則需要考慮犯罪情節(jié)，換言之，量刑與犯罪形態(tài)的認定并無必然關(guān)聯(lián)。

三、情況說明與證據(jù)能力

證明毒品系屬行為人所控制是認定行為人成立犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。然而，由于毒品交易速度極快、毒品交易后極易迅速被吸食等特點，使用錄像方式記錄毒品犯罪經(jīng)過是不現(xiàn)實的。毒品犯罪中犯罪嫌疑人在面臨抓捕時，往往想盡一切辦法撇開自己與毒品的關(guān)系，例如，有些毒販用馬桶沖掉毒品，有的則將毒品拋離自己的控制。因此，偵查機關(guān)往往以情況說明(抓獲經(jīng)過)的方式證明犯罪嫌疑人事實上控制著毒品?！皩τ诂F(xiàn)場抓獲的犯罪嫌疑人或者破獲毒品案件后,在移送起訴的案卷中,一般都由偵辦單位出具一份抓獲經(jīng)過或偵破報告,對如何破獲毒品案件的情況作出說明。它可以起到與其他證據(jù)相互印證的作用,也有利于使檢察官和法官了解案件的偵查經(jīng)過,對案件中的證據(jù)形成內(nèi)心確信。司法實踐中,這已經(jīng)成為偵查部門通行的做法,此類說明材料對檢察機關(guān)審查起訴和法院定罪量刑都具有重要作用?！盵6]然而，情況說明(抓獲經(jīng)過)也面臨著證據(jù)能力的疑問：情況說明是否屬于法定證據(jù)種類？如果屬于證據(jù)，情況說明屬于何種證據(jù)？如果不屬于證據(jù)，由于情況說明是隨案卷移送的，這將會給法官以司法“前見”，讓司法者容易誤入先入為主的歧途，對公正審理案件產(chǎn)生影響。

既然不將情況說明(抓獲經(jīng)過)視為證據(jù)面臨著妨害司法公正的疑問，那么，就應當將情況說明作為一種證據(jù)即證人證言。情況說明(抓獲經(jīng)過)是現(xiàn)場目擊抓捕過程的偵查人員對抓捕犯罪嫌疑人的過程的回溯性記錄，其符合目睹案件經(jīng)過的主體回溯性描述案件事實這一證人證言的本質(zhì)特征。至于有學者以“此類證據(jù)一般都蓋有偵辦單位的公章,它們是以單位名義出具的證明材料”而否認情況說明屬于證人證言的觀點，本文不贊同上述觀點，[7]畢竟加蓋單位公章僅僅是加強證據(jù)效力的方法。將情況說明(抓獲經(jīng)過)認定為證人證言也具有規(guī)范依據(jù)。修訂后的《刑事訴訟法》第五十七條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應當出庭。”雖然該條是關(guān)于證據(jù)合法性的規(guī)定，但偵查人員出庭說明情況包括對案件偵查過程中了解到的案情的描述具有證人證言的性質(zhì)。如果將情況說明(抓獲經(jīng)過)作為證人證言，面臨著偵查人員是否需要回避的問題?！缎淌略V訟法》第二十八條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”根據(jù)上述規(guī)定，偵查人員一旦涉及擔任案件證人的，就需要回避，換言之，毒品犯罪中書寫情況說明的偵查人員完成情況說明之時，也就成為了證人，應當不再繼續(xù)從事本案的偵查工作。事實上，毒品犯罪因其抓捕過程、偵查過程的特殊性，警察出庭作證極為必要。對此，中國香港的操作方式可以借鑒，“由于毒品案件比較特殊,一般沒有受害人報案求助,所以對付毒販,警方一般都是主動出擊,借用警察去臥底的機會也較大。在檢控時,臥底警察必需出庭作證。事實上,香港的刑事案件,到法庭上作證的證人中,絕大多數(shù)是警察。毒品案件中的證人,則幾乎百分之百都是警察?！盵8]

四、結(jié)語

毒品犯罪沒有被害人、犯罪現(xiàn)場多變、證人證言極為罕見，這些因素都決定了毒品犯罪偵查具有不同于普通刑事犯罪的特殊性。毒品犯罪所特有的偵查措施，諸如技術(shù)偵查、控制下交付，猶如偵查目的的嗎啡，雖然可能止痛(打擊犯罪，有效的偵破毒品案件)，也可能會上癮(給偵破案件帶來不利影響，例如毒品犯罪人反偵查意識極強，在通話時很少直接明確涉及毒品字眼。監(jiān)聽人員可能了解其暗語的含義，如果因此就在毒品稱量、搜查過程中忽略一些細節(jié)，認為監(jiān)聽材料與毒品數(shù)量可以相互佐證，就容易被毒販鉆空子。例如，認為監(jiān)聽材料足以佐證毒品數(shù)量、純度，因此在毒品稱量、封存過程中將不同包裝的毒品放在一起處理，造成毒品純度下降或毒品混同，犯罪分子很可能借此找借口翻供)。因此，必須妥當處理毒品犯罪偵查措施與有效打擊犯罪之間的關(guān)系，做到準確合理的使用偵查措施，準確及時的打擊毒品犯罪。此外，對于毒品犯罪偵查過程中偵查機關(guān)出具的情況說明(抓獲經(jīng)過)，在保證司法公正的意義上，應當承認其證據(jù)(證人證言)效力，上述情況說明應當經(jīng)過法庭質(zhì)證后作為定案證據(jù)。刑事程序立法應當旗幟鮮明地支持警察在毒品犯罪案件中出庭作證。

[1]林玨雄.刑事法的理論與實踐[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[2]章昌志.毒品犯罪偵查方法的設(shè)計運用[J].犯罪研究,2003(1).

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[4]任克勤,艾 明.論毒品犯罪偵查中的控制下交付手段[J].政法學刊,2003(1).

[5][日]井田良.毒品犯罪的對策[A].日本刑事法的重要問題·第二卷[C].北京：法律出版社,2000.

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[7]周 欣.查處毒品犯罪在運用證據(jù)方面的難點[J].北京人民警察學院學報,2006(1).

[8]崔 敏.香港毒品犯罪調(diào)查的證據(jù)運用—與香港緝毒警察的對話[J].中國人民公安大學學報,2004(2).

(責任編輯：李江貞)

2016-09-17

2013年度江蘇警官學院科研項目“和諧警民關(guān)系視閾內(nèi)婚內(nèi)疑難不法行為的刑法回應”(13Q02)；2014年度江蘇高校哲學社會科學研究基金資助項目“重構(gòu)犯罪論體系的微觀思考——以正當化情狀錯誤和不作為犯為視角”(2014SJB244);2015年度“江蘇警官學院警察法治科研創(chuàng)新團隊建設(shè)項目資助”(2015SJYTS01-02)。

張健一(1986-),男,山東濟寧人,江蘇警官學院法律系講師,刑法學博士，研究方向：刑法學; 高蘊嶙(1984-)，男，四川富順人，重慶市南岸區(qū)人民檢察院助理檢察員，刑法學碩士，研究方向：刑法學; 周玉玲(1984-)，女，重慶忠縣人，重慶市長壽區(qū)人民法院審判員，研究方向：刑法學。

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1672-1500(2016)04-0070-04