杜昕曜

(西安財經(jīng)學(xué)院，陜西 西安 710100)

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【法學(xué)縱橫】

計算機(jī)軟件反向工程法律問題探究

杜昕曜

(西安財經(jīng)學(xué)院，陜西 西安 710100)

目前，各個國家都傾向于用著作權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件，我國也不例外。因此，要討論反向工程在版權(quán)上屬于哪種權(quán)利，這就涉及了反向工程法律屬性的問題。反向工程所涉及的法律屬性問題歸根結(jié)底也就是反編譯和反匯編的法律屬性問題。計算機(jī)軟件反向工程所涉及的是著作權(quán)當(dāng)中的復(fù)制權(quán)。

計算機(jī)軟件；反向工程；著作權(quán)法

一、計算機(jī)軟件以及反向工程的基本理論

(一)計算機(jī)軟件的基本理論

計算機(jī)軟件是一種運行程序，電腦作為軟件的運行載體，在運行時遵循一個預(yù)先的確定方式來達(dá)到這一軟件的最終使用目的和影響，組成計算機(jī)軟件的最主要部分是代碼，我們所要研究的反向工程問題事實上也就是研究編譯代碼(源代碼與目標(biāo)代碼)的問題。簡單而言，源代碼與目標(biāo)代碼指的是電腦程序在使用前其編譯前及編譯后的表現(xiàn)形式。

源代碼的內(nèi)容主要包括，程序員或程式設(shè)計工具對開發(fā)該軟件程式內(nèi)容編寫的以及儲存的數(shù)據(jù)，比如,軟件程式設(shè)計者根據(jù)自己的選擇而使用某種計算機(jī)程式語言編寫或開發(fā)一個新的軟件，并最終以所使用的程式語言儲存，則以此類形式所呈現(xiàn)的就稱之為源代碼。源代碼編寫儲存完畢，那么意味著軟件開發(fā)完成，而當(dāng)軟件最終投放市場供所有人使用時，必須使用一個區(qū)別于源代碼的代碼形式來顯示以達(dá)到最終使用目的，這樣做的目的也是為了避免其他競爭對手竊取其開發(fā)概念，從而開發(fā)出相關(guān)的軟件。目標(biāo)代碼文檔包含許多只能被電腦處理器解讀而不能被人為修改或者閱讀的指令程序，這樣的程序成為計算機(jī)軟件的最終表現(xiàn)形式。源代碼與目標(biāo)代碼的最大區(qū)別就是能否為編譯者直接閱讀，源代碼可以直接被人閱讀而獲悉軟件設(shè)計原理，不能直接用于處理器，而需要轉(zhuǎn)換為目標(biāo)代碼。另一方面，目標(biāo)代碼最終的表現(xiàn)形式除了被處理器閱讀外，并不能被其它相關(guān)處理器修改或者被反向推理，這是因為源代碼在編譯為目標(biāo)代碼的過程中會隱去一部分軟件信息，而使得目標(biāo)代碼無法被反向編譯。

(二)計算機(jī)軟件反向工程的基本理論

1.計算機(jī)軟件反向工程的基本含義。反向工程(Reverse engineering)，又被稱為“還原工程”或者“逆向工程”，此技術(shù)最早應(yīng)用于集成電路和布圖設(shè)計權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。原指對他人“掩膜作品”的布圖設(shè)計進(jìn)行評價、分析，然后根據(jù)所得到的結(jié)果創(chuàng)作新的布圖設(shè)計。目前在世界范圍內(nèi)，例如,華盛頓條約以及其他國家的集成電路法規(guī)定，對他人受保護(hù)的布圖設(shè)計進(jìn)行反向工程而做出復(fù)制，此行為不構(gòu)成侵權(quán)。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，反向工程逐漸被運用于各類技術(shù)領(lǐng)域，于是就提出了計算機(jī)軟件反向工程的概念。在計算機(jī)軟件領(lǐng)域方面，反向工程一詞最早出現(xiàn)在1960年，當(dāng)時該技術(shù)的運用主要是在軟件運行平臺的移植方面。通俗的來講，計算機(jī)軟件方向工程是指進(jìn)行逆向解剖與分析，采取反向編譯等方式推導(dǎo)出其它軟件的功能、結(jié)構(gòu)、處理流程、算法、界面等。在計算機(jī)軟件領(lǐng)域，進(jìn)行反向工程通常也被叫做反向編譯。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)手冊：政策、法律及其適用》一書中，對軟件反向編譯是這樣解釋的：“反向編譯是一種對計算機(jī)程序進(jìn)行復(fù)制和編譯，從而使其編碼與結(jié)構(gòu)可被觀察和分析的程序。這種程序一般即指通過對計算機(jī)軟件的目標(biāo)代碼的分析反推出其相應(yīng)的源代碼的過程?！笔聦嵣希谲浖I(lǐng)域方面，反向工程囊括了許多活動，比如閱讀分析軟件的說明書、使用手冊等文字性說明，以了解開發(fā)此軟件的人或單位所要表達(dá)的功能性能和軟件的運行方式方法；在電腦上使用被分析軟件，體驗該軟件在實際運行時的功能、操作等主觀情況；分析制作出被分析軟件的源代碼，通過閱讀、理解該源代碼，得出相關(guān)此軟件的處理流程等設(shè)計。

2.計算機(jī)軟件反向工程的過程。計算機(jī)軟件反向工程，就必須要聯(lián)系到軟件工程學(xué)說方面。軟件工程用于研究用工程化方法構(gòu)建和維護(hù)有效的、實用的和高質(zhì)量的軟件，其運用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，如程序設(shè)計語言、數(shù)據(jù)庫、軟件開發(fā)工具等，來設(shè)計并構(gòu)造計算機(jī)軟件的開發(fā)、運行以及維護(hù)這些軟件必須的相關(guān)文檔資料。根據(jù)軟件工程學(xué)說的觀點來看，開發(fā)一個軟件項目通常情況下要先從分析和形成用戶及市場需求開始，在此基礎(chǔ)上確定所要開發(fā)軟件的各種需求，其中包含軟件所要執(zhí)行的功能分析、性能指標(biāo)情況，并包含對軟件整體組織結(jié)構(gòu)的設(shè)計、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)和算法的設(shè)計、軟件最終應(yīng)用界面和處理流程的設(shè)計、代碼的編寫和排錯檢測，最終形成能夠在計算機(jī)上安全可靠穩(wěn)定運行的目標(biāo)程序代碼以及相關(guān)的文檔手冊等一系列步驟。這樣的開發(fā)過程，我們稱之為“正向工程”。而反向工程與其相反，在反向工程中，軟件工程師通常會運用“反向編譯”或者“反向匯編”的方法，以進(jìn)行逆向解剖分析其它開發(fā)商軟件的目標(biāo)程序代碼，從而通過反匯編等方式轉(zhuǎn)換成其源程序代碼，試圖導(dǎo)出軟件的功能、組織結(jié)構(gòu)、處理流程、界面等設(shè)計要素。簡言之，計算機(jī)軟件工程(正向工程)的過程是以用戶或者市場的需求以及軟件開發(fā)商的設(shè)計理念等信息為輸入，以軟件產(chǎn)品的目標(biāo)程序代碼和文檔手冊為輸出；計算機(jī)軟件的反向工程則是以目標(biāo)程序代碼和文檔手冊為輸入，以該軟件的設(shè)計理念信息等為輸出。

3.計算機(jī)軟件反向工程的目的。(1)修改完善軟件。為了使軟件可以完美適用于計算機(jī)環(huán)境或者是需要改進(jìn)其使用功能和增強(qiáng)使用性能，該軟件復(fù)制品的合法持有人通常需要修改和完善軟件。但由于軟件的目標(biāo)程序代碼只能由計算機(jī)閱讀，不能進(jìn)行認(rèn)為閱讀，這就必須要對軟件實施反向工程，從而得到源代碼進(jìn)行修改完善。(2)解決軟件運行阻礙。最初的軟件有可能會出現(xiàn)設(shè)計不完善或者編程方面不足，導(dǎo)致在運行過程中出現(xiàn)錯誤；或者另一方面是由于軟件和計算機(jī)硬件設(shè)施不匹配而阻礙運行。當(dāng)出現(xiàn)上述情況時，軟件合法持有人就有必要通過反向工程才能達(dá)到診斷和解決原軟件中存在的錯誤。(3)檢測并排除軟件病毒。通常情況下，軟件所生成的病毒是編程人員在編制程序時有意或無意加進(jìn)的一段特殊代碼。軟件復(fù)制品的合法持有或使用者，為了保護(hù)自身系統(tǒng)安全和不被病毒所感染就不得不設(shè)法檢測軟件并將其排除。在這種情況下，這就需要進(jìn)行軟件反向工程得到該軟件的源代碼，并進(jìn)行理解分析，找到所謂加進(jìn)的特殊代碼并刪除。(4)提升軟件之間的兼容性。此內(nèi)容下的兼容性包括兩個方面內(nèi)容：一是系統(tǒng)軟件與應(yīng)用軟件之間的兼容；二是應(yīng)用軟件與應(yīng)用軟件之間的兼容。軟件的兼容可以增強(qiáng)軟件自身的功能和性能，也是擴(kuò)大軟件應(yīng)用范圍和領(lǐng)域的一個重要途徑。要實現(xiàn)各類軟件之間的兼容，就必須掌握了解軟件的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計和功能性能規(guī)格等，這就需要實施反向工程來實現(xiàn)。(5)再次開發(fā)。為了達(dá)到對軟件功能性能的整體提升，實現(xiàn)更高層次的標(biāo)準(zhǔn)，這就需要實施反向工程來獲知軟件的編程思想和設(shè)計理念從而進(jìn)行再次開發(fā)。(6)仿制。這是在計算機(jī)軟件反向工程當(dāng)中，最具有爭議的也是備受關(guān)注的一方面。在了解掌握了他人所開發(fā)軟件的設(shè)計流程、編程思想和組織結(jié)構(gòu)設(shè)計后，進(jìn)行修改抄襲。例如：在原軟件的基礎(chǔ)上，對軟件產(chǎn)品的步驟加以改變，加入一些新功能，或者是在軟件運用過程當(dāng)中將并不運行的注釋語句加入到程序代碼中等等。最終將這些軟件產(chǎn)品作為自己的獨創(chuàng)作品進(jìn)行大量的復(fù)制并且向市場拋售從而達(dá)到非法盈利的目的。

以上所述六種情況雖然不能囊括實施反向工程的所有目的，但還是充分體現(xiàn)出在計算機(jī)軟件方面實施反向工程的原因是十分復(fù)雜的，不能一概而論。分析上述六種情況，我們可以得出結(jié)論:第六項仿制的目的，不難看出已經(jīng)侵犯了軟件的著作權(quán)，會受到著作權(quán)的嚴(yán)令禁止；第一項修改完善軟件、第二項解決軟件運行阻礙、第三項檢測并排除軟件病毒，這三項實施反向工程的目的是為了保證最終用戶可以正常使用軟件所必要的行為，屬于合理使用；第四項提升軟件之間的兼容性、第五項再次開發(fā)，這兩項目的的法律性質(zhì)不容易把握，這是否屬于合理使用是需要進(jìn)一步探討的，因為要達(dá)到這兩項目的在實施反向工程的行為當(dāng)中在一定程度上存在侵害了軟件所有者的著作權(quán)，但是這些行為無疑對計算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展具有重要意義，如促進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展、增長軟件供給時間等。本文的重點就這一系列問題，對計算機(jī)軟件實施反向工程的合法合理性進(jìn)行探討。

二、著作權(quán)法下分析軟件反向工程的合理使用以及實施條件

(一)軟件反向工程權(quán)利屬性的界定

在探討反向工程的合理性之前，首先要對其的權(quán)利屬性進(jìn)行劃分。目前來說，各個國家都傾向于用著作權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件，當(dāng)然我國也不例外。所以，就必須要討論反向工程在版權(quán)上是屬于哪一種權(quán)利，這就涉及了反向工程法律屬性的問題。

根據(jù)前文所提及的，計算機(jī)軟件反向工程的活動是多種多樣的，其中最基本最主要的也就是反編譯和反匯編，因此，反向工程所涉及的法律屬性問題歸根結(jié)底也就是反編譯和反匯編的法律屬性問題。而且，反編譯和反匯編是相對于編譯和匯編而言的，最先開始，程序員通過編譯或者匯編編寫出源代碼，也就是人讀語言，還必須通過編譯器或匯編程序?qū)⒃撛创a轉(zhuǎn)換為目標(biāo)代碼(機(jī)讀語言)，而反編譯或者反匯編其實就是由目標(biāo)代碼得到源代碼的過程。所以，我們初步得到分析途徑，即反編譯和反匯編的法律屬性就要取決于目標(biāo)代碼和源代碼之間的關(guān)系。

源代碼在轉(zhuǎn)化為目標(biāo)代碼時，是通過計算機(jī)運行工具完成的，在這過程當(dāng)中是沒有人的創(chuàng)造性勞動所參與，所以源代碼不能作為目標(biāo)代碼的演繹作品來看。此外在同一計算機(jī)程序作品當(dāng)中，源代碼與目標(biāo)代碼是兩種不同的表現(xiàn)形式，源程序?qū)儆谧髌罚哂袆?chuàng)造性，是人的創(chuàng)造勞動所獲得的；目標(biāo)程序?qū)儆谧罱K實現(xiàn)軟件功能的工具，具有工具性。由此可見，二者的運行目的以及所實現(xiàn)的功能相同。即一項計算機(jī)軟件的源代碼和目標(biāo)代碼，都是在硬件設(shè)備上運行程序?qū)ζ洳僮鞯淖罱K結(jié)果。在整個過程中，只有相互轉(zhuǎn)換并沒有實際的智力創(chuàng)作活動。綜上，我們得到結(jié)論，無論是源代碼還是目標(biāo)代碼都屬于同一作品，此觀點在《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條規(guī)定當(dāng)中也得到體現(xiàn)。

《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第三條第一項規(guī)定：“同一計算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序為同一作品”。那么我們已經(jīng)得知對于一項計算機(jī)程序的原始源代碼以及目標(biāo)代碼而言，兩者都屬于同一作品。那么通過反編譯或者反匯編針對同一目標(biāo)代碼所得到的又一新的源代碼有可能是該目標(biāo)代碼的演繹作品也有可能是復(fù)制品。從版權(quán)關(guān)系來看，兩項作品之間存在的關(guān)系無非只有三種：(1)相互獨立創(chuàng)作的作品，有獨創(chuàng)性；(2)其中一個作品是另一個的演繹作品；(3)其中一個作品是另一個的復(fù)制品。既然屬于同一作品，無論是不是新的源代碼自然就不是獨立作品，第一項排除，具體分析第二和第三項：從作品創(chuàng)作角度分析，一項作品超出復(fù)制品的就是演繹作品，我國《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定：演繹作品，是指經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理的作品是作者在已有作品的基礎(chǔ)上經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動而派生出來的作品，其著作權(quán)歸改編、翻譯、注釋、整理人所有。此外，在復(fù)制品與演繹作品之間，得到的作品未能達(dá)到演繹作品的程度，那就只能認(rèn)定是復(fù)制品。嚴(yán)格來說，在匯編情況下，計算機(jī)通過匯編工具由源代碼指令轉(zhuǎn)換為目標(biāo)代碼指令之間具有一一對應(yīng)的關(guān)系，同時這個過程屬于機(jī)器完成的工作，并沒有賦予人的任何智力創(chuàng)造，所以，這并不適用于《著作權(quán)法》中所提到的“改編”。由此可推出，一項計算機(jī)軟件所進(jìn)行的對源代碼編譯或者匯編活動以及對目標(biāo)代碼反編譯或者反匯編的活動，都屬于復(fù)制行為。因此計算機(jī)軟件反向工程所涉及的是著作權(quán)當(dāng)中的復(fù)制權(quán)。

(二)軟件反向工程的合理使用

在反向工程實施的過程當(dāng)中，是有復(fù)制行為參與其中的。因此實際持有軟件著作權(quán)的人會認(rèn)為實施人侵犯了其所享有的著作權(quán)。按照著作權(quán)法原理，在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的情況下，在沒有免責(zé)事由的前提下對其作品復(fù)制行為是構(gòu)成侵權(quán)的。因此，若沒有法定的免責(zé)事由，按照此理，反向工程也是構(gòu)成侵權(quán)的。在此基礎(chǔ)上，要想使反向工程唯一不侵權(quán)的可能就是此復(fù)制行為構(gòu)成合理使用。

合理使用，是指在法律規(guī)定的特定條件下，允許軟件著作權(quán)所有人之外的人不需要征求著作權(quán)人的同意，也不需要向其支付報酬，但前提是基于正當(dāng)?shù)哪康氖褂闷渥髌返暮戏ㄐ袨?。在判斷是否屬于合理使用行為時《美國版權(quán)法》第一百零七條規(guī)定了如下四個標(biāo)準(zhǔn):(1)使用的目的、特征與性質(zhì)，其中主要考察的是是否具備商業(yè)價值或者是存在非營利教學(xué)目的；(2)有版權(quán)的作品的性質(zhì)；(3)所使用部分的質(zhì)量與內(nèi)容相對于該版權(quán)作品整體的關(guān)系；(4)該使用對版權(quán)作品造成的潛在市場和價值的影響。接下來我們對這四項進(jìn)行具體分析：

1.在前文提及過軟件反向工程的六種目的，是多種多樣的。若實施反向工程是為了對他人軟件進(jìn)行仿制，則目的不合法，則為此所進(jìn)行的反向工程亦不屬于合理使用。若是為了軟件的功能得以提升、解決軟件運行故障或病毒、實現(xiàn)軟件與其他軟件的相互兼容，則實施反向工程的人具有利用學(xué)習(xí)研究性質(zhì)，與規(guī)定里所提及到的“非營利教學(xué)目的”相符。在美國的司法實踐中這點得到了充分的證明:美國上訴法院第九巡回法庭審理的Sega Enter.Ltd.v.Accolade,Inc.一案中，Accolade公司從Sega公司處購買了游戲器以及游戲卡，前者的開發(fā)者進(jìn)行了反向工程之后開發(fā)了可以與后者的游戲器相兼容的游戲卡。Sega公司認(rèn)為Accolade公司進(jìn)行的反向工程所分析得到的代碼等侵犯了其版權(quán)。該法院認(rèn)為被告實施反向工程當(dāng)中的復(fù)制行為最終目的是為了發(fā)現(xiàn)與原告所生產(chǎn)的游戲器相兼容的功能性要素，獲取其目標(biāo)代碼是唯一途徑，這不同于商業(yè)秘密，因此被告屬于合理使用。

2.一項軟件作品具有實用的功能，反映出了設(shè)計者的思想。但是版權(quán)法對軟件的保護(hù)只停留在保護(hù)其的表達(dá)形式，而不保護(hù)其設(shè)計思想。這也就意味著他人只能通過反向工程才可以分析出設(shè)計者的最初設(shè)計思想。所以，在這層面上，只要最終目的是出于研究而復(fù)制軟件，否則將會使設(shè)計思想得到不應(yīng)有的保護(hù)。

3.就使用部分的質(zhì)量與內(nèi)容而言，法律上規(guī)定不得過多使用他人的已有作品，尤其包括其實質(zhì)部分，這是為了避免對權(quán)利人造成過多損害。就反向工程而言，雖然在這過程中需要對全部程序進(jìn)行復(fù)制，但這一行為也只是暫時的，可以認(rèn)作是一個過渡階段，那么實質(zhì)上對權(quán)利人損害不大。

4.此標(biāo)準(zhǔn)被美國法院認(rèn)為是最重要的因素，因為如果使用不得當(dāng)，會嚴(yán)重影響他人作品銷售，對設(shè)計者造成極大影響。此外，如果是為了仿制盜版軟件，則會妨礙正版軟件的銷售，損害設(shè)計者的利益。以上都不屬于合理使用。但是，如果是為了軟件相互之間的兼容、提升軟件使用性能或者解決運行障礙與病毒，這樣情況下實施反向工程對作品造成的潛在市場以及價值影響不大。則會被視為合理使用。

(三)軟件反向工程合理使用的實施條件

1.歐盟在1991年5月發(fā)布的《計算機(jī)程序法律保護(hù)指令》有一條這樣的規(guī)定：只有合法的用戶才可以進(jìn)行反向工程。另外，假如實施人已知他人的軟件技術(shù)信息等負(fù)有保密義務(wù)，則不能以反向工程為由來抗辯。這也就是說，實施反向工程者首先應(yīng)該取得合法的軟件所有權(quán)，并且對原先版權(quán)人不負(fù)有保密義務(wù)。其可以處分自己的財產(chǎn)，因此以正當(dāng)方式獲得的軟件才可以實施反向工程。以盜竊等不正當(dāng)手段獲取的他人軟件作品，不得實施反向工程。

2.這一點是為了防止實施反向工程者濫用其權(quán)利，假如實施反向工程者可以通過查閱公開信息或者其它渠道獲取到軟件的技術(shù)信息等，那么就沒有進(jìn)行反向工程的必要。

3.在計算機(jī)軟件反向工程領(lǐng)域，版權(quán)法規(guī)定不允許實施反向工程者利用已有軟件生產(chǎn)出與其相同的產(chǎn)品，也就是說不得非法復(fù)制他人軟件。另外，根據(jù)前文所提及的合理使用的要求，使用者的目的僅限于非營利性的正當(dāng)目的。假如實施反向工程者為了生產(chǎn)盜版軟件而進(jìn)行反向工程，則具有了直接營利的目的而不合法。而且只是簡單復(fù)制他人軟件程序，這樣的反向工程成本非常低，會對原軟件所有權(quán)人造成重大損害。

4.為了防止實施軟件反向工程者濫用權(quán)力，法律上通常規(guī)定實施者只能對其中一部分程序進(jìn)行反向工程，例如生產(chǎn)兼容程序時就只能對其必要的部分進(jìn)行反向工程，不能擅自擴(kuò)大使用范圍。此外，實施者一定要開展實際的反向工程活動并且需要付出應(yīng)有的勞動。假設(shè)實施者條件不允許，也沒有開展實際活動，最終不能以反向工程為抗辯事由。

5.實施者通過反向工程最終獲得的軟件技術(shù)信息等不得擴(kuò)散給第三人，更不能用于生產(chǎn)或銷售軟件。這是為了避免原版權(quán)人的利益受到過分的損害。

本文的闡述，對于計算機(jī)軟件反向工程而言，是有很多好處的，比如有利于開發(fā)商積極參與研制兼容性軟件；有利于軟件技術(shù)的進(jìn)步；有利于降低重新開發(fā)軟件的成本，最終可以為這一領(lǐng)域帶來更多的利益。此外，軟件反向工程只有出于正當(dāng)目的才可以受到法律保護(hù)，同時也會注意到對原軟件所有權(quán)人利益的充分保護(hù)，只要將反向工程控制在一定的范圍內(nèi)，不得對他人的利益造成損害，不得妨礙軟件的使用，軟件反向工程的意義是重大的。

(責(zé)任編輯：蘇 涵)

2016-10-20

杜昕曜(1993-)，男，山西大同人，西安財經(jīng)學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

DF523.1

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1672-1500(2016)04-0013-04