萬立（江西師范大學，南昌 330022）

論居間機構的責任認定
——以房產中介公司為例

萬立
（江西師范大學，南昌 330022）

《合同法》第四百二十六條關于居間機構的求償權做出了相對明確規(guī)定，但對于居間公司違約的責任承擔方式并未明確規(guī)定。若從一般規(guī)定，使居間機構承擔全部損失于理未合。房產中介公司具有相當的專職性，是主要從事居間買賣的中間性機構，假如其不履行盡職義務，使得委托人遭受較大損失的，則理應對委托人的損失承擔相應份額的賠償責任。房屋居間機構的調查核實義務至少是從給付義務，可適用不真正連帶責任的歸責理論，使居間機構就委托人的損失承擔與其過錯相當的賠償責任。

房屋買賣居間機構；調查核實義務；不真正連帶責任

一、由居間合同糾紛案引出的思考

（一）基本案情

2012年3月某日，某房產公司與王某、周某（案外人）約定，由房產公司介紹，王某向周某購買位于某地的房屋。事后王某發(fā)現房屋不是周某獨有而是與他人共有的房屋，且周某按其份額僅占六分之一。為了增加可信度，周某偽造了一份公證書出示給王某與該公司。從前可知，在此買賣之前，該房屋早已被他人獲得所有權。至此，王某以該公司失職即不履行調查核實等義務并且具有較大過失為由，訴請該公司賠償其所有損失。

（二）主要問題

首先，可以明確的是，該房產中介公司在從事居間交易的過程中明顯有過錯，使得委托人遭受較大損失，所以應承擔賠償責任。而主要的問題在于，房產中介公司未盡相應的調查核實義務是否應當對委托人的損失承擔損害賠償責任，以及適用此種責任的范圍的確定。一審法院認為，委托雙方均存在一定的過錯，遂判決該公司承擔補充責任賠償三萬元。此后，二審法院亦認為該公司對虛假公證書負有核實責任，并且無需特殊手段，但房產公司未采取前述措施。此外，法院進一步認為，王某完全能夠積極的核實公證書之后再付款。因此，王某、房產公司均未盡到前述的審慎義務。故二審法院認為應適用過錯相抵原則，使房產公司承擔十萬元的賠償責任。居間行為的內容之一就是為委托人尋求機會、初步洽談，審慎核查的義務至少為其從義務應全面履行，并且居間合同為有償合同，居間行為人之一般過失足應對委托人承擔賠償責任。所以，房產中介公司應承擔賠償責任自不待言。真正的問題在于在何種范圍內承擔賠償責任，即適用何種原則認定雙方之過錯與責任，筆者將圍繞以上問題展開分析。

二、居間機構的審查義務

（一）理論爭議

首先，立法中對于居間人是否具有審查義務具有不同態(tài)度。爭議具體表現為：居間人的調查審核行為是應由法律進行強制性規(guī)定，還是可以作為管理性規(guī)定，即居間人可根據需要進行選擇。其次，我國大陸地區(qū)學者對房產居間人的審查義務的關注較少，具體而言有以下幾種代表性的觀點，筆者僅對其簡要分析之。有學者認為，居間人應當對重要相關事項進行合理調查。所以，居間人如實告知基本情況仍不足以全面履行其義務，所以其應在一定范圍進行積極核實。正如有學者所說的，房屋居間機構不僅僅要將其所知的所有重要相關情況像委托人報告，還必須盡到相應的核查義務，方能確保相關信息的全面性、準確性［1］。筆者基本同意其觀點，因房產中介公司這樣的專業(yè)性極強的機構所負有的義務必然較深，并且居間合同具有強烈的對一方信賴屬性，委托人正是基于此種信賴而委托其從事相關活動。但有學者提出進一步意見認為居間人的如實告知義務與積極調查義務是并立的［2］。但筆者以為，倘若不將核查義務歸入如實告知義務之中于理不合。因為，告知的結果需要調查來實現，換言之，審查的目的正在于得到如實告知的內容。也有學者認為，居間人只需將自己知悉的主要情況告知委托人即可，所以其不負有調查核實的義務［3］。持此觀點者或許認為，合同法第四百二十五條只明確規(guī)定了居間人的報告義務，卻并無所謂核查義務。筆者認為在此嚴格限制其范圍似有不妥，根據前文論述，居間合同是有償合同，根據合同法的原理，有償行為之義務人的注意義務較無償行為理應更廣，即義務人需對其一般的過錯承擔賠償責任。

（二）居間機構應承擔調查核實義務

首先，這是合同法關于居間合同的法理要求。雖然合同法在第四百二十五條只明文規(guī)定了居間人的報告義務。但這其實是一種誤解，法律應當被嚴格解釋，該條規(guī)定并未提及調查核實義務，僅說明了居間人的如實報告之義務，故居間人不負有調查核實的義務。筆者以為，文理解釋雖是首選方法，但當其得不出合理結論時，論理解釋則可以進行較好補充，因此居間人理應負有核查義務。第一，這是居間合同內容的要求，換言之是主義務的要求。依照體系相協調的法理來看，居間合同的規(guī)定放在合同法分則第二十三章，對該條款的解釋與理解應結合總則部分才符合邏輯順序［4］。根據合同法第六十條規(guī)定的目的來看，居間人不只是一個報告的中間人 （因居間合同的性質），其仍需盡己所能使得委托人全面了解對方的情況（信用狀況、履約能力等），這樣方能保障委托人的知情權，即能獲悉充分的交易信息，以達成合同。第二，這也是居間機構的功能的要求。因為在經濟活動中，交易雙方常常缺乏對方的交易信息而無法直接磋商、締約，只有憑借居間機構雙方才能夠知悉彼此的締約愿望 （基本情況）［5］。民商居間人的特殊之處在于其是專門從事居間活動的主體，專業(yè)化程度相對較高，因此居間人的注意（提示）義務就有著更高的要求。因此，一個專業(yè)的商事居間行為人理應充分利用其自身的天然專業(yè)和背景優(yōu)勢，盡其所能促使雙方訂立合同?？傊鳛榫娱g機構這樣專業(yè)從事居間的機構，亦是經濟活動的重要主體，正是因其雙重屬性，居間機構必須對委托的事項盡職盡責，發(fā)揮與其能力、背景相匹配的作用，提供更為專業(yè)、全面的信息。

其次，這也是交易效率的要求。在不動產交易當中，通常情況下，買方與賣方所掌握的信息必然會有較大差距，形成這種差距的原因主要在于獲取信息能力的差異［6］。由于信息不對稱，可能會造成經濟活動主體之間的利益失衡，影響市場配置資源的效率。若房屋居間人不發(fā)揮甚至惡意利用其專業(yè)優(yōu)勢，不調查核實與締約相關的事項，勢必將加劇交易風險。再者，居間人對與訂約相關的事項負有積極調查義務有利于實現當事人之間的利益平衡［7］。如前所述，信息不對稱的現象容易導致交易不公平。盡管居間人不參與委托人的要約和出賣人的承諾，但在居間法律關系中，居間人只有發(fā)揮自己的專業(yè)知識和操作經驗對信息進行調查審核，才能更好的發(fā)揮居間的媒介作用，提供真實、全面的信息以供委托人做出合理的交易決定，實現房屋買賣雙方當事人利益的平衡。

再次，居間人調查審核的行為不會增加其成本。在大量的實務中可以發(fā)現，居間人本身就對信息進行積極調查審核，只是未能由法律明確規(guī)定，因此不會增加其成本，反而能使居間人成功的幾率增加以獲得相應報酬。因此，對居間人積極調查義務的進行立法明確，將其納入法律規(guī)制的范圍，不僅不會使得成本過多增加，而且有助于對此類行為進行合理的規(guī)制，平衡委托當事人雙方的利益。

最后，對于房產居間人的調查審核義務有著大量的實踐。例如，2011年的《房地產經紀管理辦法》中的第二十二條明文規(guī)定，房屋居間人與出賣人接觸時（行紀）時，理應查看該房屋的權屬狀況以及其他相關重要情況。例如，委托人的身份證明等，并且應當制備房屋狀況說明書。即說明已經以法規(guī)的形式予以確認居間人的調查核實義務。其實，這也是對合同法第425條規(guī)定進行具體化的行為。凡是對合同的達成有著較大影響的情況，居間人都應向委托人全面報告，其中必然包括相關人的信用狀況、標的物是否存在瑕疵等［8］。此外，報告的內容必須客觀、充分［9］。前者要求居間人應當進行一些合法、合理的調查，以便了解其真實情況；后者則要求居間人將相對人的重要信息，包括身份信息、履約能力等方面全面真實地告知委托人。

綜上所述，居間機構作為專職、專業(yè)的居間人理應盡到更高的注意（即調查核實）義務，這種注意義務必然包括除法條明文規(guī)定之外的調查核實義務，其相關的內容則可根據當事人的約定或者相關交易習慣來確定。倘若居間機構具有瑕疵履行的狀況（未盡重要的注意義務），則其將不能獲得必要居間費用；給委托人造成重大損失的，居間機構還應當對委托人進行相應的賠償。

三、居間機構承擔的責任及其形式

（一）所承擔責任的性質

在論述房屋居間機構承擔責任的形式之前，筆者試圖對其應承擔責任的性質作簡單說明，以便更好的說明其承擔責任的形式。筆者認為此種責任應屬于違約責任。居間人不履行必要的調查與核實義務看上去符合一個侵權行為的構成要件，但其在本質上卻并是侵權責任。

首先，居間人依據其與委托人之間的合同關系承擔損害賠償責任。誠如王澤鑒先生所述，侵權責任的適用范圍僅在于未有社會接觸的當事人之間所產生的矛盾。若當事人以接觸的方式進行結合，并負有相互扶助的義務時，則法律應另用更為具體的法律關系解決沖突［10］。因此，居間機構的瑕疵履行侵害的是委托人具體的債權，理應適用合同法解決。此當然與消費者權益保護法有重要區(qū)別，在此不贅。并且房屋居間合同使得當事人雙方產生合同關系，居間人對委托人存在著調查核實的義務，雙方當事人之間因合同具有相對關系，則不應適用一般人之間的侵權損害賠償責任。

其次，從違約行為的構成要件可以發(fā)現，居間人不履行相應的調查核實義務的行為恰好符合其規(guī)則。合同法第一百零七條是以嚴格責任的形式對違約責任加以規(guī)定的，值得注意的是，在第四百二十五條中對行為人的主觀心理狀態(tài)則要求是故意［11］。此項規(guī)定于理有所不合，此前有所論述。不過在此可以看出，合同法對居間人承擔責任的過錯要求體現了對居間行業(yè)發(fā)展的傾向性保護。所以在居間人違反調查核實義務的時候，如允許責任競合則會不適當地擴大侵權責任法的適用范圍。因此，若調查核實義務的違反發(fā)生在不具有合同關系的當事人之間，則可訴諸侵權責任法獲得救濟。居間人責任的承擔問題已經可以被合同法的規(guī)定解決，則不必再借助侵權責任加以規(guī)制，因此居間人的責任乃是違約責任。

最后，如前所述，居間人的告知義務至少應是該合同中的從給付義務。但是這里似乎存在一個義務不對應的情況，因為，委托人支付居間報酬的義務則當然是其的主給付義務。那么，從這個層面來講，不履行調查核實義務的民事責任的性質亦是違約責任無疑。因此，居間人負損害賠償責任是乃是基于其不履行合同義務的緣由，則理應是違約責任。

（二）責任承擔形式的理論爭議

第一種觀點認為，若房屋居間人與相對人惡意串通損害委托人利益，居間人和相對人即有共同故意，而且共同實施了損害委托人合法利益的行為，基于雙方共同過錯的存在，對委托人所遭受的損失應承擔連帶責任［12］。筆者認為，上述觀點適用連帶責任之前提判斷固然正確，而在本案當中，居間人未履行的調查核實義務，乃是一種從義務，其與賣方并無共同侵權的故意，故不應承擔連帶責任。

第二種觀點有所不同，認為假若居間合同之外的第三人是直接責任人 （導致委托人遭受損失的主要責任人），那么居間機構未履行核查義務僅僅是間接原因，僅喪失報酬請求權，而應承擔按份責任［13］。筆者認為，若要適用按份責任，則必須確定加害方各自原因力的大小。倘若居間人承擔責任的對外范圍亦限于其份額，則將不當縮小居間人的責任范圍，這與居間合同的立法宗旨相去甚遠，并且也不利于征稿行業(yè)的發(fā)展。并且若適用按份責任，在邏輯上亦有不妥。例如，賣方沒有通過居間人，而是自行出售其房屋，未告知買方其房屋存在爭議，那么其應當承擔100萬元的清償責任。那么若其通過居間人出賣房屋，其就只需承擔部分賠償責任，這明顯有違責任成立的原理和公平責任的要求。

第三種觀點有所創(chuàng)新認為，居間機構從其性質上來說是專職從事居間活動的機構，若未履行調查核實義務而使委托人的利益遭受損失的，其賠償責任的承擔似可以不真正連帶責任理論為基礎進行過錯衡量。

（三）不真正連帶責任適用之理由

如前所述，合同法第四百二十五條第二款雖然規(guī)定了居間人違反如實報告義務的相應法律后果，即喪失報酬請求權和承擔損害賠償責任。但是，此處僅明確了居間人應承擔相應的賠償責任，卻并未明確其所承擔責任的形式（范圍）。有學者認為，賠償的邊界應是實際損失的數額，即以造成多少損失則承擔多少責任。此種觀點過于機械，并不可取。亦有觀點認為，居間合同有其自身的特殊性，居間人并不是其促成的合同的當事人，所以不能以合同陷于履行不能而產生的損失要求居間人承擔賠償責任，居間人所應承擔的范圍可用締約時的信賴利益加以明確。此種觀點過于縮小了居間人承擔責任的范圍，前文已有論述。還有一種觀點認為，如果居間人違反誠信義務造成委托人利益受損的，將導致報酬請求權的喪失［14］。此種觀點于法不合，因合同法明確規(guī)定若居間失敗仍有權要求委托人支付部分必要費用。筆者認為可以適用不真正連帶責任的理論基礎。

首先，對于傳統的不真正連帶責任理論，新頒布的侵權責任法對其早已有所突破。我國法律并未確認此種責任，此乃諸多學者從法律的規(guī)定中所探知出的一類特殊責任［15］。不真正連帶責任主要是指，數個債務人導致同一人遭受損失，其原因一般有所不同，并且每個債務人對被害人都負有給付義務。真正特殊之處在于，債權人可隨時向任意一個債務人請求賠償全部損失。筆者認為，不真正連帶責任最特殊之處在于，其追償方向的單一性、整體性。故一旦債權人的權利得以完全實現后，則外部關系消滅，即不得再次提請求。但有也學者提出不同意見認為，數名債務人之間本身并無相互求償權［16］。筆者認為，各個債務人之間當然有權相互追償且是直接的追償。在此可以根據不當得利的規(guī)定和不真正連帶債務的性質得出正確結論，如今外國法上不論是在判例還是理論上都認為其可相互求償［17］。此外，侵權責任法上的規(guī)定也確認了同樣的結論。值得注意的是，此乃我國現行侵權責任法和傳統的不真正連帶責任之間的一大區(qū)別。在居間合同當中，則理應可借鑒不真正連帶責任的相關規(guī)定。將違約責任按照過錯程度進行分割。若讓委托人對外按照份額對居間人請求賠償，然后居間人再向案外人請求相應賠償，這顯然不符合經濟、效率的要求，并且將有可能徒增訴訟，不利于矛盾的解決。因此，在這里適用上述規(guī)則，可以化繁為簡，亦對居間人相對公平。居間機構理應最大限度地履行調查義務，否則，其對外應承擔與其過錯相應的責任，對內則可對實際加害人給付人追償。此實質上對其更為有利。

此外，在某些情形下雖然符合不真正連帶責任的要求，但若讓非直接的責任人承擔連帶賠償責任似有失公平。所以，應結合當事人雙方的過錯程度以確定責任份額。此外，有學者提出責任直接分擔理論和份額化處理不真正連帶債務的份等理論，其在大體上即是主張的此種觀點［18］。

其次，非直接責任人的賠償份額確定。一般而言，根據賠償責任的財產屬性，非直接責任人所應承擔的份額是財產性的。在財產損失中，一般采取填平原則，受害人的過錯一般并不影響損害賠償的范圍。但是，在我國《侵權責任法》中，多次提及“相應的責任”或“適當的責任”［19］。例如，在數人分別侵權當中的累積因果當中，法律規(guī)定應根據侵權人各自的過錯大小以確定其賠償數額；若難以確定過錯的大小，徑而平均承擔相應的責任。筆者以為，對內責任、對外責任在此處有明顯體現。即需要考量原因力等情況然后加以綜合確定。此外，在數人共同侵權的情形中，各加害人要需對外負連帶責任，這是依其共同行為效果而言，但對內而言，則理應結合各自過錯大小、作用力等因素來分配賠償份額。誠如有學者所言，按照確定的過錯比例分配責任可以更好的實現分配的正義［20］?；氐骄娱g機構的責任的問題上，可以肯定的是責任與過錯必須成比例，這才是最為公平的做法。需要平衡居間三方的各自利益，所以平攤責任的簡單解決辦法是極其不合理的。因此，可以肯定的是，此處運用不真正連帶責任的規(guī)則是合法、合理的。所以，對外非直接責任人（居間人）承擔過錯份額內的責任，后對內方可向第三人追償。那么，首先應根據法律法規(guī)的規(guī)定來確立過錯程度的大小，若法有明文規(guī)定則依法處理，若法無明文規(guī)定則可主要采納比例分擔等做法。

（四）本案居間機構承擔責任方式的具體分析

綜合上述，在這里運用不真正連帶責任的規(guī)則，對本案作如下分析：

第一，如前所述，就該房屋是否可以全面履行，委托人實負有調查核實的義務。但因就房屋的性質而言，一般情形下，委托人通過簡單查詢即可得知相關信息。在此情形中，委托人僅根據居間人的片面陳述即與案外人達成合意，顯然有較大的過失。因此，在合同履行過程中委托人自身存在過錯。在本案中委托人未對公證書的真實性進行必要的核實與審查，致使未能發(fā)現出賣人的出生日期與其身份證號碼不一致的這一明顯錯誤。因此，其和房屋中介均有責任意義上的過錯，則可依照不真正連帶責任的原理使其雙方承擔各自的過錯責任。本案中的主要責任人并非居間人。雖然居間人不履行義務，但若要求其承擔全部損失明顯顯失公平。

事實上，若要居間人承擔賠償責任，則居間人的過錯大小必須綜合考慮，倘或過分縮小居間人所應承擔的責任范圍，與《合同法》第二十三章的立法目的相去甚遠［21］，反而不利于此行業(yè)的發(fā)展。因此，若要合理地做出妥善的認定，則需本著利益平衡的原則，使得居間人的責任范圍得以明確。

第二，本案一審判決要求居間機構承擔賠償責任的數額與其過錯程度不符。正如前文所述，雖然居間人并不是直接責任人，但其是居間機構具有極高的專業(yè)性理應對相關事項要盡到更高的注意義務。疏于注意的程度則應是判令承擔其責任的份額所應考慮的重要因素之一。其一，居間機構必須發(fā)揮專業(yè)的優(yōu)勢，對信息的完整性、真實性做出專業(yè)判斷，以滿足信息的真實和全面的要求，而不應聽信其他人的一面之詞?；氐缴鲜霭咐梢园l(fā)現，出賣人在虛假公證文書上的出生日期與其真實日期不一致，但此情況僅需一般的注意即可輕易識別，而居間人未加以留意。其二，居間人未至公證機構進行現場核查。居間人對和交易相關的重要事項應有比委托人更為深刻的認識。居間人有著豐富的專業(yè)知識和經驗，理應向委托人全面報告與締約有關的重要情況，之前則需要進行調查與審核，以確保信息全面、可靠。而居間人并未向公證機構核實真?zhèn)?，因此顯然違反了居間人應當盡力全面獲取與締約相關的事項的義務。此外，居間人無需通過任何復雜的手續(xù)即可直接查詢。其三，未對房屋的負擔情況進行調查。上述管理辦法第二十二條明文規(guī)定了居間人的核查義務，即了解房屋的權屬情況，但居間人卻未及時詢問該房屋的相關情況。

因此，綜上所述，法律若沒有明確規(guī)定雙方分擔責任的形式，則應適用比例原則，根據雙方的過錯程度、原因力大小等因素來綜合確定居間機構的所應賠償份額，判令居間人承擔補充賠償責任是較為合適的。

四、結論

居間人履行如實告知義務之前，需要獲取全面真實的相關信息，所以應該通過主動的審慎的調查核實來盡力達成這一目的。因此，若居間人未盡到此項義務，那么必須承擔違約責任。在判定居間人所承擔的責任份額時，不能脫離直接債務的關系。居間機構未履行調查核實義務的行為不是直接原因乃是次要原因，不能使其賠償全部損失。如此，居間機構實際上則承擔了直接責任，但這一損失是其無論在事先還是事中皆無法預見的，不符合可預見原則。因此，居間人承擔責任的形式可以借用不真正連帶責任的規(guī)則，即根據雙方過錯區(qū)分對外、對內效力。所以，需立足于居間合同的目的，并適當結合其他法律規(guī)范，依據利益平衡的原則，根據案件實際具體情況做出妥善的認定。

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編輯：劉寧

DF525

A

2095-7238（2016）04-0069-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.04.011

2016-05-16