鄭　蘊

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FTA投資章節(jié)對國際投資法碎片化體系的影響

鄭蘊①

摘要：FTA投資章節(jié)正逐漸成為國際投資法最重要的構成部分。它們以投資法體系為基礎，進而對體系產(chǎn)生影響。厘清條款內容、締結主體等適用范圍因素，明確適當協(xié)調多國共同參與且具有完整投資條款的投資章節(jié)，能合并投資法體系復雜的結構。投資章節(jié)的自由化功能，可能將現(xiàn)有體系分化為相互獨立的“自由市場”，加劇主要經(jīng)濟國的制度競爭。對比歐洲與美國的FTA投資章節(jié)實踐，可以看到，積極參與投資市場、發(fā)展符合國家利益的投資條約范本，并通過專門締約機構進行推廣，是參與碎片化投資秩序的有力途徑。

關鍵詞：FTA投資章節(jié);碎片化結構;自由化

20世紀90年代，自由貿易協(xié)定(Free Trade Agreement ，F(xiàn)TA)在特定國家、區(qū)域之間對貿易、投資問題進行綜合安排。*根據(jù)GATT1994第24條以及GATS第5條，WTO成員方為進一步促進經(jīng)濟合作與自由締結FTA，應當通知WTO。截止2015年1月，WTO已經(jīng)接收604個締結FTA的通知。http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，2015年2月4日。其投資章節(jié)以國際投資規(guī)則為基礎，并逐漸完善。在碎片化擴張過程中，F(xiàn)TA投資章節(jié)已成為國際投資法體系中最重要的子體系。*聯(lián)合國貿發(fā)會議(UNCTAD)長期將FTA投資章節(jié)歸為“其他投資協(xié)議(IIA)”。2013年，投資協(xié)議締約趨勢呈現(xiàn)區(qū)域化特征，F(xiàn)TA影響力逐漸提高。參見UNCTAD,World Investment Report: Global Value Chains: Investment and Trade for development, 2013, p.103。同年，國際社會新產(chǎn)生的44個投資協(xié)議中其他IIA占14個，投資法體系網(wǎng)絡中3236個投資協(xié)議中其他IIA數(shù)量達到334個。參見UNCTAD, World Investment Report: Investing in the SDGs: An Action Plan, 2014, p.114。尤其是，近年出現(xiàn)以“跨太平洋伙伴關系協(xié)議”(TPP)“跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議”(TTIP)“加拿大—歐洲經(jīng)濟與貿易綜合協(xié)議”(CETA)等為代表的超級區(qū)域協(xié)議，覆蓋巨大經(jīng)濟體量，投資規(guī)則更加完善。*關于“超級區(qū)域協(xié)議”概念，參見UNCTAD, World Investment Report: Investing in the SDGs: An Action Plan, 2014, p.118。FTA投資章節(jié)淵源于國際投資法體系，又進而對其內容、結構產(chǎn)生影響。本文在分析FTA投資章節(jié)影響的基礎上，探討國家應如何參與碎片化的國際投資秩序。

一、FTA投資章節(jié)對投資法體系結構的影響

雙邊投資協(xié)議(BIT)擴散，構成碎片化的國際投資法體系。FTA投資章節(jié)在此基礎上增加新層次：既可能與現(xiàn)有BIT產(chǎn)生沖突，也可能發(fā)揮合并作用。此結構性影響取決于FTA投資章節(jié)的適用范圍，涉及締約主體、規(guī)則內容等因素。按照規(guī)則內容的完善程度，可將投資章節(jié)分為3類：僅就政府間投資合作達成初步協(xié)議的“初步投資章節(jié)”，僅規(guī)定部分投資條款的“不完整投資章節(jié)”，以及包涵所有BIT傳統(tǒng)條款的“完整投資章節(jié)”。不同類型投資章節(jié)的結構性影響不同。規(guī)則完善、參與主體較多的投資章節(jié)，能夠對國際投資法體系結構產(chǎn)生顯著影響。

(一)初步投資章節(jié)

就規(guī)則內容而言，它們或確定締約方進行投資合作的初步意向，或要求在特定時限建立專門委員會磋商投資條款。

就締約主體而言，它們通常由還未締結BIT的國家或地區(qū)簽訂。例如，2010年《美國—利比亞TIFA》，為緩解兩國緊張的政治氛圍、促進政府間對話，建立“利比亞—美國貿易投資委員會”，以促進投資與貿易合作。*《Trade and Investment Framework Agreement between the United States and the Libyan Arab Jamaririya》，Preamble, Article 2, Article 3.2011年《香港—新西蘭FTA》，其生效時附隨的互換函件明確，隨后締結的投資附加議定書應包括傳統(tǒng)投資者權利條款，如國民待遇、最惠國待遇、公平公正待遇、征收條款與爭端解決程序等。2013年《智利—泰國FTA》也屬于此類。此時，適用主體不與已有投資協(xié)議重疊，反而促進體系覆蓋范圍進一步擴張。

它們也會由幾個已經(jīng)締結BIT的國家或地區(qū)簽訂。這可能發(fā)生在幾個位于相同地區(qū)的國家之間，如2012年智利、哥倫比亞、墨西哥與秘魯締結的《太平洋合作框架協(xié)議》；也可能發(fā)生于某國與某區(qū)域之間，如2012年《海灣合作委員會與秘魯、美國TIFA》、2008年《東盟—日本FTA》。后者規(guī)則十分典型，要求締約方應當在FTA生效1年內建立專門委員會，締結利于促進投資保護、建立更高效更富競爭性投資環(huán)境的投資協(xié)議。*《ASEAN - Japan FTA》, Chapter 7, Article 51.此時，適用主體雖然與已有BIT重疊，但由于缺乏具體實體條款，投資者與東道國不會直接適用這類章節(jié)解決投資爭端。

因此，初步投資章節(jié)通常在合作程度較低的國家間締結，預示未來投資關系進一步發(fā)展，不會直接對投資法體系結構產(chǎn)生實質影響。尤其當它們在沒有締結BIT的國家間簽訂，助于拓寬投資法體系覆蓋范圍。不過，當此類章節(jié)規(guī)則在未來獲得全面發(fā)展，則可能產(chǎn)生更大影響。

(二)不完整投資章節(jié)

就規(guī)則內容而言，其有限的條款通常關注市場準入、開放投資領域等問題，常出現(xiàn)于以貿易自由為核心的FTA中。傳統(tǒng)BIT以投資保護為主旨，此類章節(jié)促進投資自由，兩者從不同角度規(guī)范投資問題。

就締約主體而言，歐洲自由貿易聯(lián)盟(EFTA)十分典型，與秘魯、烏克蘭、香港、哥倫比亞、伊拉克、哥斯達黎加等的投資章節(jié)皆屬此類。*1960年1月4日，為與歐洲經(jīng)濟共同體抗衡，奧地利、丹麥、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士和英國在斯德哥爾摩簽訂《建立歐洲自由貿易聯(lián)盟公約》，建立歐洲自由貿易聯(lián)盟。以《EFTA—秘魯FTA》第5章為例，適用于除服務貿易之外各領域的商業(yè)存在。*《EFTA-Peru FTA》, Chapter 5, Article 5.1 Coverage.核心實體條款僅3條：第5.3條規(guī)定準入前國民待遇，締約一方應給另一方自然人、法人及其商業(yè)存在不低于在相同條件下給予本國自然人、法人的待遇；*《EFTA-Peru FTA》, Chapter 5, Article 5.3 National Treatment.第5.4條“保留”，規(guī)定國民待遇保留附件的制定、修改與復核；*《EFTA-Peru FTA》, Chapter 5, Article 5.4 Reservations.第5.5條“核心人員”，關注投資者核心工作人員的臨時入境。*《EFTA-Peru FTA》, Chapter 5, Article 5.5 Key Personnel.雖然部分締約國之間已經(jīng)簽訂BIT，但是除國民待遇條款以外，該章不會與已有BIT產(chǎn)生沖突。尤其值得注意的是，第5.7條規(guī)定，該章不影響秘魯與EFTA國家間已締結投資協(xié)議的效力，并且違反該章的行為不能適用投資協(xié)議中的爭端解決程序。*《EFTA-Peru FTA》, Chapter 5, Article 5.7 Right to Other International Agreements.這似乎說明，注重投資保護的傳統(tǒng)歐洲BIT體系，與促進投資自由的FTA相互獨立，各自在不同層面促進國際投資市場發(fā)展。

此外，中國也締結此類投資章節(jié)。不同于EFTA做法，它們通常援引已經(jīng)締結的投資協(xié)議，保持它們與章節(jié)的協(xié)調與聯(lián)系。例如，2009年《中國—新加坡FTA》就直接援引中國與東盟簽訂的FTA投資章節(jié)。*《China- Singapore FTA》, Chapter 7.2012年《中國—哥斯達黎加FTA》第9章第1部分“投資”僅規(guī)定一條，重申2007年《中國—哥斯達黎加BIT》中雙方做出的承諾。*《China-Costa Rica FTA》, Chapter 9, Section A, Article 89: Investment.而被援引投資協(xié)議通常僅規(guī)定投資保護條款，不涉及投資自由化問題。在此基礎上，《中國—哥斯達黎加FTA》第9章，在剩下兩個部分規(guī)定服務貿易與商務人員臨時入境問題。其中對服務貿易商業(yè)存在的市場準入、國民待遇，*《China-Costa Rica FTA》, Chapter 9, Section B, Article 92: National Treatment, Article 93: Market Access.以及商務人員入境便利化等規(guī)定，*《China-Costa Rica FTA》, Chapter 9, Section C, Temporary Entry of Business Persons.與EFTA促進投資自由的做法類似。因此，中國締結的投資章節(jié)依托于已有投資協(xié)議體系，在其基礎上開放市場不會帶來適用沖突。

不完整投資章節(jié)首要目的在于促進投資自由，不規(guī)定征收補償、投資仲裁等傳統(tǒng)投資保護條款。它們在已有投資保護體系基礎上，關注與貿易等領域相關的自由化問題。雖然適用主體可能與部分BIT重合，但條款內容很難產(chǎn)生直接沖突。它們促進投資法體系功能完善，不會產(chǎn)生較大的結構性影響。

(三)完整投資章節(jié)

此類投資章節(jié)，尤以近年新出現(xiàn)的超級區(qū)域協(xié)定為典型。就規(guī)則內容而言，其具體條款包涵幾乎所有BIT傳統(tǒng)規(guī)則，甚至更加細化、完善、全面。它們在推進國際投資法體系全面發(fā)展的同時，也產(chǎn)生最顯著的結構性影響。

1. 締約主體的類別

首先，它們可能作為替代BIT的經(jīng)濟安排。以美國為例，將BIT范本納入FTA框架并進行推廣，以發(fā)展對外經(jīng)濟關系。例如，其與韓國、哥倫比亞、秘魯?shù)鹊腇TA投資章節(jié)。此情形下，投資章節(jié)不會與已有BIT沖突，反而拓寬投資法體系覆蓋范圍。其次，它們可能對原有BIT進行更新。例如，加拿大與巴拿馬曾于1996年締結BIT，而2010年兩國簽訂FTA的投資章節(jié)內容更加完整、全面：前者僅允諾準入后國民待遇、最惠國待遇，*《Canada-Panama BIT》, Article III: Most-Favoured-Nation Treatment after Establishment and Exceptions to MFN, Article IV: National Treatment after Establishment and Exceptions to National Treatment.后者則規(guī)定更自由的準入前國民待遇、最惠國待遇；*《Canada-Panama FTA》, Chapter 9, Article 9.04: National Treatment, Article 9.05: Most-Favoured-Nation Treatment.不僅如此，后者還關注健康、安全、環(huán)境、企業(yè)責任等問題，促進可持續(xù)發(fā)展。*《Canada-Panama FTA》, Chapter 9, Article 9.16: Health, Safety and Environmental Measures, Article 9.17: Corporate Social Responsibility.不過，《加拿大—巴拿馬共和國FTA》并沒有規(guī)定其與之前BIT的關系。最后，它們可能由許多國家共同參與。在此情形下，尤其當主要經(jīng)濟體參與時，投資章節(jié)將與許多BIT產(chǎn)生重疊。這將增加國際投資法體系結構的復雜性，但也同時為體系內部合并提供了機會。例如，歐盟收歸投資協(xié)議締結權后，成員國與第三國締結的大量BIT將逐漸被歐盟與該國統(tǒng)一締結的投資協(xié)議取代。*Regulation 1219/2012, Article 3.這將極大簡化國際投資法臃腫且龐大的體系。但更多情況下，F(xiàn)TA投資章節(jié)就其與BIT關系問題規(guī)定不一：有的明確承認已有BIT效力，有的重申已締結的BIT，有的則不做專門規(guī)定。*UNCTAD,World Investment Report: Global Value Chains: Investment and Trade for development, 2013, p.106。這將導致大量投資章節(jié)與BIT處于并行重疊的無序狀態(tài)。

2.投資協(xié)議的競爭性

不過，相互重疊的投資協(xié)議具有競爭性。即使沒有規(guī)定彼此的適用關系，更完善的制度安排將在爭端方不斷選擇適用中占領高地。FTA投資章節(jié)，尤其是超級區(qū)域協(xié)議中的投資章節(jié)，在制度競爭中具有優(yōu)勢。

首先，它們明確核心投資條款的內涵。以泄露的TPP與《加拿大—巴拿馬共和國FTA》為例：定義“投資”時，排除因商事買賣合同產(chǎn)生的財產(chǎn)權利，強調投資在東道國國內市場的存續(xù)性，區(qū)分投資與貿易性質；*《Canada-Panama FTA》, Article 9.01: Definitions. 類似條款如TPP, Article 12.2: Definitions.對“公平公正”“間接征收”等解釋自由度較高的措辭進一步限定。其次，它們對新出現(xiàn)的問題進行回應。例如，對國有企業(yè)債權與主權財富基金能否被納入投資范圍，如何促進締約方間的管理合作等問題進行規(guī)定。*UNCTAD, World Investment Report: Investing in the SDGs: An Action Plan, 2014, p.120。最后，它們更注重平衡投資保護與其他公益，促進可持續(xù)發(fā)展。例如，在TTIP締結過程中發(fā)布的《歐洲與美國就國際投資的原則共識聲明》第6點，強調政府應當鼓勵跨國企業(yè)承擔社會責任，并努力促進《OECD跨國公司指南》的實施。*Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/april/tradoc_149331.pdf, 2015年2月10日。又如，泄露的CETA投資章節(jié)第10條規(guī)定，本章不禁止締約方為環(huán)境需要采取正當?shù)耐顿Y措施，為促進投資放松對健康、安全或環(huán)境的要求不恰當。*CETA, Article 8.10: Investment and Environment.該章第16條規(guī)定，締約方應鼓勵企業(yè)將國際認可的企業(yè)責任標準嵌入其內部準則，包括勞工、環(huán)境、人權、集體關系以及反腐敗等內容。*CETA, Article 8.16: Corporate Social Responsibility.泄露的TPP投資章節(jié)第15條也有類似條款。*TPP, Article 12.15: Investment and Environment, [Health Safety and Labor], [Health Safety and Environmental Measures], Article 12.15 bis: Corporate Social Responsibility.因此，全面的投資章節(jié)同時兼顧投資、主權、發(fā)展等問題，反映國際投資領域最新發(fā)展趨勢，推動已有投資協(xié)議的修改與完善。

FTA投資章節(jié)的擴散沒有給投資法結構帶來想象中的困難。只有多國參與、投資條款完善的投資章節(jié)，才能產(chǎn)生較強的結構性影響。并且，這種影響不一定是消極的。通過明確適用規(guī)則合并已有BIT，或者在制度競爭中獲得優(yōu)勢，投資章節(jié)能夠簡化現(xiàn)有投資法龐大的體系。此類FTA投資章節(jié)可能成為未來國際投資法碎片化結構的重要組成部分。

二、FTA投資章節(jié)自由化功能的影響

FTA投資章節(jié)注重投資自由化的功能，可能從實質上改變投資法的碎片化特征。

(一)投資自由化規(guī)則

促進投資自由的規(guī)則發(fā)源于《北美自由貿易協(xié)定》(NAFTA)投資章節(jié)，并逐漸為各國實踐吸收，成為投資協(xié)議的重要組成部分。

1. 北美模式的產(chǎn)生

發(fā)源于歐洲的傳統(tǒng)BIT不以促進投資自由為主要目標。然而，為促進美國、加拿大、墨西哥間投資市場融合，1994年NAFTA將國民待遇、最惠國待遇以及業(yè)績要求條款適用于投資設立階段，要求締約國開放投資市場。*NAFTA, Chapter Eleven, Article 1102, Article 1103, Article 1106.同時，為確保東道國管理國內重要行業(yè)、領域的必要權力，第1108條就以上條款規(guī)定保留與例外，允許締約國設立負面清單。清單分為兩類：一類涉及締約時締約國國內立法中不符合條約規(guī)定的措施；另一類涉及締約國對特定行業(yè)、領域采取的措施。*NAFTA, Chapter Eleven, Article 1108.由此，促進投資自由的北美模式，即準入前國民待遇加負面清單的規(guī)定方法開始形成。

2. 締約實踐狀況

隨著國際投資市場進一步融合，近年來，F(xiàn)TA尤其是超級區(qū)域協(xié)定廣泛采用此條款。就美國而言，其BIT與FTA投資章節(jié)一直延續(xù)此模式。TPP談判在美國主導下進行，已經(jīng)泄露的投資章節(jié)也同樣采用“準入前待遇”“不符合措施”“負面清單”三者結合的自由化規(guī)則。就歐盟而言，近年逐漸吸收北美模式。在《里斯本條約》之前，由于締結投資協(xié)議的權力仍然由成員國保留，F(xiàn)TA沒有專門的投資章節(jié)。然而以《歐盟—韓國FTA》為例，序言仍然強調通過建立有利規(guī)則、減少或取消壁壘以促進投資自由。*《EU-Korea FTA》, Preamble.目前，歐盟與加拿大正在締結CETA。它不僅是歐盟在取得投資問題締約權后的首要實踐，還反映北美與歐盟兩大經(jīng)濟實體的政策博弈。其中，泄露的條款同樣采用“準入前待遇”加“負面清單”的北美模式，似乎說明歐盟就此問題對北美范本的接受。不僅如此，關于投資準入的規(guī)定更加細化：專門將“投資設立”作為一節(jié)；第4條“投資準入”明確禁止締約國采取措施對投資設立過程中設立形式、外資參與比例等問題進行限制；*CETA, Article 4 Market Access.關于重要行業(yè)負面清單的規(guī)定越來越詳細，加拿大在NAFTA中的清單僅列舉通訊、金融、運輸?shù)?1項領域，在CETA中卻分聯(lián)邦與省列舉長達百頁的事項。*CETA Services and Investment Reservations, Canada Federal Annex II; CETA Services and Investment Reservations, Canada Provincial and Territorial Annex II.

就中國而言，投資準入是我國長期保留的事項。以2009年《中國—東盟FTA》與2012年《中日韓投資保護協(xié)議》為例，皆采用準入后國民待遇條款。*《中國-東盟FTA》第4條，《中日韓投資保護協(xié)議》第3條。然而隨著參與國際投資市場程度的深入，我國關于投資準入的規(guī)定正逐漸轉型為北美模式。在締結《中國—加拿大BIT》過程中，締約雙方投資者對彼此國內行業(yè)領域的投資興趣是締約環(huán)境評估的重點之一。*Final Environmental Assessment of the Canada-China Foreign Investment Protection Agreement , http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/china-chine/finalEA-china-chine-EEfinale.aspx?lang=eng, 2015年2月6日。其第6條國民待遇適用于投資擴張，投資設立后可以按照國內行業(yè)指南等的規(guī)定向其他行業(yè)發(fā)展，大大提升自由度；*《中國-加拿大BIT》第6條。第8條例外條款，允許雙方按照附件B.8規(guī)定的方式對國民待遇條款進行保留。*《中國-加拿大BIT》第8條第3款。在中美BIT談判中，是否采用負面清單模式、負面清單具體內容，也成為談判實質與核心。更值得注意的是，于2015年1月發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法》(草案征求意見稿)：在總則第7條規(guī)定促進投資便利化；在第三章“準入管理”第二節(jié)“準入許可”中，簡化準入審查程序；在總則第6條規(guī)定國民待遇，并以第23條“目錄制定程序”所制定的外國投資特別管理措施目錄為例外。*參見《中華人民共和國外國投資法》(草案征求意見稿)第6條、第7條、第23條至第26條，以及第27條至第32條。這些都展現(xiàn)出我國越來越開放的投資政策，外國投資特別管理措施目錄也為我國后續(xù)負面清單的制定提供了制度基礎。

(二)投資自由功能的價值

投資自由條款對于FTA投資章節(jié)十分重要，反映其核心功能。投資自由化是協(xié)調投資、貿易規(guī)則時不得不關注的問題，并為兩個領域制度融合提供新的契機。

首先，貿易與投資規(guī)則就自由化問題適用范圍重疊，F(xiàn)TA需要予以協(xié)調。以《服務貿易總協(xié)定》(GATS)為例，服務貿易的第3種形式“商業(yè)存在”，是典型的直接投資。*“商業(yè)存在”，指來自締約一方的服務提供者到締約另一方設立的任何一種商事實體，包括法人、分支機構或代表處。參見GATS, Article I:2(c), Article XXVIII(d)。在此基礎上，GATS在促進服務貿易自由的過程中，將直接限制締約國對海外投資開放服務領域市場的措施。不僅如此，GATS就服務貿易自由化的規(guī)定與投資協(xié)議規(guī)則十分相似。前者規(guī)定締約方應當按照其清單承諾的領域與條件，給予服務提供者市場準入，*GATS, Article XVI.并且就可能影響服務提供的措施給予國民待遇；*GATS, Article XVII.后者則采取“準入前國民待遇”加“負面清單”模式。不僅如此，許多WTO成員方甚至在制作市場準入清單時，直接參照國內投資準入規(guī)定。*Mary E. Footer, “International Investment Law and Trade: the Relationship that never went away”, in Freya Baetens (eds.), Investment Law within International Law, Integrationist Perspectives, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p.274.因此，投資與貿易領域在開放市場時面臨同樣的問題，成為FTA不能忽視的重點。即使在僅以促進貿易自由為目標的FTA中，不完整的投資章節(jié)也不得不按照貿易規(guī)則對投資自由條款進行調整，避免兩者產(chǎn)生沖突。

其次，自由化為投資、貿易制度再一次融合提供契機。起初，投資與貿易作為國家間主要民間經(jīng)濟來往，統(tǒng)一適用保護外國人等習慣國際法規(guī)則。在此基礎上，《友好通商航海條約》(FCN)規(guī)定公平正義、財產(chǎn)保護等原則，為友好、穩(wěn)定的投資貿易環(huán)境提供基本標準。*Herman Walker, “Modern Treaties of Friendship, Commerce and Navigation”, Minnesota Law Review, vol.42, 1957, p.810.投資、貿易制度的融合，一直持續(xù)到第二次世界大戰(zhàn)后世界貿易組織前。1948年，大幅關稅減讓協(xié)商完成，《關稅貿易協(xié)定》(GATT)生效；《哈瓦那憲章》中的投資條款卻因為保護標準過低而不被接受。以此為契機，貿易與投資規(guī)則開始獨立成為兩個領域：前者關注關稅減讓、貿易保護等措施，構建以WTO為核心的多邊體制；后者關注投資者利益與國家主權平衡，通過投資協(xié)議擴散成為碎片化體系。鑒于兩個領域規(guī)則與理念的差異，后來許多構建綜合多邊體制的嘗試皆未成功。然而，投資與貿易制度的融合卻碎片化地擴散。為建立更自由、內部聯(lián)系更緊密的市場，各國在已有貿易、投資規(guī)則基礎上締結FTA。隨FTA數(shù)量越來越多，該體系逐漸成為國際經(jīng)濟秩序中構建于投資、貿易體系之上的“第三架馬車”。在這個過程中，自由化始終是促使主權國家締結FTA的核心動因。投資章節(jié)雖然仍以傳統(tǒng)投資保護條款為主體，自由化功能卻是其作為FTA有機組成部分的基石。

最初，F(xiàn)TA只是國家在WTO基礎上構建的更自由貿易安排，并逐漸向更多領域擴張。*Henrik Horn et al., “EU and U.S. Preferential Trade Agreements: Deepening or Widening of WTO Commitments”, in Kyle W. Bagwell and Petros C. Mavroidis (eds.), Preferential Trade Agreements: A Law and Economic Analysis, Cambridge: Cambridge University Press, 2011, pp.150～156.投資是貿易領域以外另一核心問題。在FTA不斷將投資規(guī)則納入其框架的過程中，投資章節(jié)從最初僅協(xié)調投資與貿易自由化規(guī)則，逐漸成為以促進投資自由為目標的全面安排。投資自由化，始終是FTA投資章節(jié)的核心價值之一。

(三)投資自由功能對投資法體系的影響

FTA投資章節(jié)的自由化功能對投資法體系產(chǎn)生實質性影響。就內容而言，它促使投資協(xié)議功能重新整合；就結構而言，它改變投資法碎片化結構的特征。

1. 投資協(xié)議功能

傳統(tǒng)投資協(xié)議具有兩大特征：適用于投資準入后階段；有較高投資保護標準。它們發(fā)源于歐陸，借鑒1962年OECD制定的《外國財產(chǎn)保護公約草案》，以德國、荷蘭等實踐為典型。其中，被稱為“荷蘭黃金標準”的投資范本，為投資保護設立最高標準。*Nikos Lavranos, “In Defence of Member States ’BITs Gold Standard: The Regulation 1219/2012 Establishing a Transitional Regime for Existing Extra-EU BITs - A Member State’s Perspective”, Transnational Dispute Management, vol.10，2013, p.2；Timothy G. Nelson, “Going Dutch - The Many Virtues of the Netherlands Model BIT”, Dispute Resolution of International Law, vol.6，2012, pp.161～162.它給予“投資”寬泛的定義，不指引國際習慣法最低標準，規(guī)定保護傘條款。我國傳統(tǒng)外資法體系也對投資準入進行嚴格管理，卻對設立后的投資給與優(yōu)惠。此模式為投資準入設立較高門檻，一旦進入則提供較高保護。這實際上根源于早期投資協(xié)議單一的投資保護功能。它們主要由發(fā)達國家與發(fā)展中國家締結，前者希望為本國投資者提供獨立于東道國司法體系的保護，后者則通過承諾保護責任以吸引投資。投資自由或對投資引入后的管理，還未成為考慮的重點。

自由化規(guī)則的加入?yún)s反映投資協(xié)議功能的轉變。它們對投資準入設立較低門檻，但嚴格管理投資者在東道國境內的行為。例如，美國BIT范本以及近年超級區(qū)域協(xié)定實踐，在促進自由的同時，兼顧主權、環(huán)境、社會發(fā)展與企業(yè)責任等要求。事實上，只有尊重東道國管理權力與公共利益，才能保證自由投資市場的穩(wěn)定。國際投資環(huán)境需要在更開放的市場以及更健全的法治中實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。隨著母國與東道國身份日益模糊，以及國際投資市場進一步融合，投資協(xié)議應當綜合發(fā)揮投資自由、投資保護以及主權公益三重功能。

2. 投資法結構

碎片化結構，形容法律體系由其內部子體系(即碎片)有機結合的狀態(tài)。其特征取決于兩個因素：促使結構碎片化的多元需求，以及碎片之間的關聯(lián)狀態(tài)。最初，投資法體系基于各國不同的主權需要開始碎片化進程。然而，投資協(xié)議條款具有高度一致性，碎片之間的差異很小。投資自由規(guī)則改變投資協(xié)議功能，也進而對這兩個因素產(chǎn)生影響。

首先，投資法體系的碎片化動因由主權變?yōu)槭袌?。自由化?guī)則賦予投資協(xié)議構建投資市場的功能。通過達成特定負面清單與準入標準，締約國為彼此間投資市場設立專門門檻。更進一步，國家是否參與特定投資協(xié)議，成為該國能否加入特定投資市場的決定性因素。許多發(fā)展中國家積極與美國締結FTA，就是為了不被這個超級市場拋棄。*Taylor, C O’N eal, “The US Approach to Regionalism: Recent Past and Future”, ILSA J. Int’l & Comp. L, vol.15，2008, p.413.尤其對于超級區(qū)域協(xié)議而言，無異于在世界范圍內劃分出幾個巨大且相互獨立的自由市場。如果自由化規(guī)則差異較大，國際投資法體系將變成由不同“市場”組成的碎片化結構。其次，投資協(xié)議之間的孤立性可能被加強。自由化規(guī)則促使投資協(xié)議加強管理投資準入后的行為，詳細規(guī)范投資保護、主權公益等問題，這將進一步強化不同國家間投資安排的差異。例如，在2011年《韓國—秘魯FTA》投資章節(jié)中，專門關注近年發(fā)生的金融危機問題。它有兩個附件：其一規(guī)定締約國在發(fā)生嚴重收支不平衡或金融困難等情形下，可以采取臨時保護措施；另一個則關注公共債務問題。*《Peru-Korea FTA》, Annex 9C, Annex 9D.這充分體現(xiàn)該FTA的特殊性。事實上，F(xiàn)TA體系本來就呈現(xiàn)極高的多元特征。因此，國際投資法體系可能面臨內部一致性降低、孤立性增強的問題。

因此，自由化功能可能使FTA投資章節(jié)成為相對獨立的“市場安排”，加劇國際投資法體系碎片化結構的孤立性。這也為各國參與國際經(jīng)濟秩序制造門檻，不利于國際投資市場進一步融合。鑒于“市場安排”間的獨立與競爭性，如何更好地參與國際市場、發(fā)展國家利益，成為主權國家需要考慮的問題。

三、FTA投資章節(jié)對碎片化路徑的啟示

實際上，碎片的擴散過程也是碎片的競爭過程，彼此在重疊與沖突中相互改變、取代。 FTA投資章節(jié)的擴散加強了這場競爭，主要參與國通過推廣本國范本在自由市場中爭奪話語權。歐洲雖然是投資協(xié)議的發(fā)源地，卻沒有發(fā)展出最具競爭力的范本。在歐盟與加拿大締結的CETA中，投資章節(jié)內容幾乎完全吸收北美模式。通過對比歐盟、美國締結FTA投資章節(jié)的實踐特征，有助于探討如何更有力地參與國際投資法體系的碎片化進程。

(一)有力的推動主體

制定投資協(xié)議范本，需要有力的主體進行推動。

就歐盟而言，締約主體權力受限，直接阻礙其發(fā)展專門的FTA投資章節(jié)。2009年之前，締結投資保護協(xié)議的權力一直歸屬于歐盟成員國。隨后，《里斯本條約》對歐盟組織機構進行改革，《歐盟運作條約》(TFEU)將外國投資管理歸入共同商業(yè)政策，成為歐盟專屬的權力。*《Treaty on the Functioning of the European Union》, Article 206, Article 207, 3(1)(e).然而，這一改革也沒有帶來歐盟政策的統(tǒng)一。歐盟議會作為惟一一個直接代表歐盟選區(qū)的機構，在投資者與公民權利之間傾向于后者，堅持成員國的管理權力；歐盟委員會則關注歐盟成員以外的投資利益，傾向于提高對跨國投資者利益的保護。*Filippo Fontanelli and Giuseppe Bianco, “Converging towards NAFTA: An Analysis of FTA Investment Chapters in the European Union and the United States”, Stanford Journal of International Law, vol.50，2014, pp.216～217.歐盟FTA實踐長期缺乏統(tǒng)一的政策指導，直接阻礙投資章節(jié)范本發(fā)展。這或許能解釋在歐盟收歸締約權力后，CETA仍然很大程度上采用北美模式的原因。

相比之下，美國于1981年建立貿易代表辦公室(USTR)，專門負責貿易條約締結、爭端解決，以及參與全球貿易政策討論等。*https://ustr.gov/about-us，2015年3月19日。無論對于BIT或是FTA投資章節(jié)，它都具有豐富的實踐經(jīng)驗與專門的權力，是美國統(tǒng)一投資政策、完善投資協(xié)議模板的重要力量。

(二)持續(xù)一致的實踐

投資范本的推廣與發(fā)展，則需要持續(xù)的實踐、一致的政策。

就實踐而言，美國BIT范本與BIT、FTA投資章節(jié)實踐一脈相承。20世紀伊始，它就通過FCN發(fā)展投資政策，為投資者提供非歧視待遇與征收保護。*Kenneth J. Vandevelde, “A Brief History of International Investment Agreements”, U.C. DAVIS J. INT’L L.& POL’Y , vol.12，2005, p.158.到70年代，即發(fā)展中國家宣示自然資源主權期間，它加入歐洲BIT陣營，并開始制定自己的投資協(xié)議范本。然而，美國投資政策真正開始成熟，始于1989年其與加拿大簽訂的FTA。該FTA投資章節(jié)被NAFTA吸收、發(fā)展，成為美國后續(xù)BIT與FTA參照的基礎。*Susan G. Esserman, “Proceeding of the Canada-United States Law Institute Conference on Understanding Each Other Across the Largest Undefended Border in History: U.S. Speaker”, CAN.-U.S.L.J., vol.31，2005, p.218.逐漸地，基于NAFTA及其他FTA投資章節(jié)不斷成熟的經(jīng)驗積累，美國總結發(fā)展出一代又一代BIT范本。*Mark Kantor, “Little Has Changed in the New US Model Bilateral Investment Treaty”, ICSID Review, vol.27，2012, pp.340～342.其于2012年發(fā)布的BIT范本，成為后續(xù)磋商FTA投資章節(jié)的最新框架。

就政策而言，美國締結FTA，除為了增加可能的貿易、投資機會，更看重對FTA范本的推廣。在選擇締結FTA的相對國時，除國內環(huán)境、可能帶來的經(jīng)濟利益等因素，USTR著重關注該國對美國提供的條款、范本的接受程度。*Susan G. Esserman, “Proceeding of the Canada-United States Law Institute Conference on Understanding Each Other Across the Largest Undefended Border in History: U.S. Speaker”, CAN.-U.S.L.J., vol.31，2005, p.13.尤其對于締約能力較弱的發(fā)展中國家而言，美國拒絕締結不是基于美式范本的FTA，堅持高度一致的締約政策。*在美國的FTA實踐中，將FTA范本統(tǒng)一適用于所有情形，參見US Government Accountability Office, An Analysis of Free Trade Agreements and Congressional and Private Sector Consultations under Trade Promotion Authority, 2007, http://www.gao.gov/new.items/d0859.pdf, 2015年4月20日。而且，不少締約相對方對此也持積極態(tài)度。以韓國為例，認為用美國推廣的FTA規(guī)則倒逼本國法律，有助于促進國內體制的革新。*Kim Hyun-Chong, Major Challenges for the WTO in the 21st Century 2, 2005, http://www.wto.org/english/news_e/events_e/symp05_e/kim_e.doc, 2015年4月20日。

因此，美國通過持續(xù)的實踐發(fā)展出統(tǒng)一的政策、理念，固定于BIT范本中，并進行強勢推廣，在國際投資秩序中占據(jù)極強的話語權。

(三)較高的參與度

前兩個因素雖然為范本推廣提供保障，但投資協(xié)議的生命力卻根源于內容本身的正當性。完善投資規(guī)則，需要通過長期的投資實踐積累經(jīng)驗。

美國參與國際投資市場的程度很高，需要實際解決投資爭端，能更深入地理解投資條款。首先，1989年其與加拿大締結FTA投資章節(jié)，具有標志性意義。兩國罕見地皆為發(fā)達國家，互相吸收并輸出投資。締約國兼具母國與東道國身份，投資規(guī)則需要兼顧投資與主權利益。其次，美國在NAFTA頻繁被訴，對投資條款的理解更加深刻。實際的案例經(jīng)驗使美國能理性評估風險，全面思考主權與投資利益間的界限。因此，其在公平公正待遇條款指引習慣國際法的最低標準，明確間接征收的定義，并謹慎地規(guī)定例外條款。不僅如此，內涵得到明確、細化后的投資規(guī)范影響力更強。美國率先提供目前最完善的投資范本，覆蓋投資自由、投資保護、國家安全、環(huán)境人權、企業(yè)責任等各方面。暫不論范本是否為了實現(xiàn)美國政策，詳細的規(guī)則就代表不容忽視的締約實力。尤其當締約相對方對規(guī)則可能產(chǎn)生的影響不甚理解時，幾乎沒有討價還價的能力。因此，只有在實際運用中，國家才能積累規(guī)則經(jīng)驗、提高締約能力。不過，參與投資市場的程度也取決于國家本身的經(jīng)濟實力。

在碎片化體系發(fā)展過程中，實力強大的國家在豐富的實踐中總結并完善范本，強勢推廣；弱勢國家為了不被市場拋棄，被動接受并將制度倒逼國內改革；具有競爭意識的國家，則需考察本國利益需要，對強勢體制進行挑戰(zhàn)。在這個靈活、開放的過程中，每個國家都有參與的可能，各個碎片在競爭中相互取代、進步。

四、 結論

FTA投資章節(jié)，以國際投資法體系為母體，在擴散中對整個體系產(chǎn)生影響。首先，它們不會給國際投資法帶來預想的結構性困難。多個經(jīng)濟體共同參與的完整投資章節(jié)甚至可能產(chǎn)生合并作用，簡化投資法目前龐大且復雜的體系。其次，它們的自由化規(guī)則不僅促使投資協(xié)議功能完善，還對國際投資法的碎片化特征產(chǎn)生實質影響。整個體系內部可能被分割為獨立的市場安排。尤其以近年超級區(qū)域協(xié)定為例，其完善制度能夠在國際投資秩序中創(chuàng)造出幾個相互孤立的市場。這將進一步促使國家間進行制度競爭，在投資秩序中爭奪話語權。因此，如何更好地參與日益碎片的投資秩序，成為各國不得不考慮的問題。比較歐盟與美國的條約實踐可以看出，發(fā)展并推廣符合本國利益的完善投資范本十分重要。這需要建立專門實體，在長期參與投資市場的經(jīng)驗基礎上，不斷總結、更新、完善投資規(guī)則，并持續(xù)進行有力且統(tǒng)一的推廣。

(責任編輯廖國強)

作者簡介：①鄭蘊，廈門大學法學院博士研究生 (福建 廈門，361005)。