萬 維

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

公共健康視域下商標使用限制措施的法律爭議
——以煙草平裝措施為例*

萬 維

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

隨著全球貿(mào)易自由化及國際經(jīng)濟一體化的深入發(fā)展，煙草、酒精和肥胖食品等有害于公共健康的商品更易在全球市場上流通。大量消費該類商品引發(fā)的非傳染性疾病引起了國際社會對全球公共健康情勢的關(guān)注，為此國際社會提出了新的全球健康治理理論并付諸實踐，即在各種法律規(guī)范中制定公共健康政策目標并建立有關(guān)公共健康保護的例外規(guī)則，以實現(xiàn)對危害公共健康的產(chǎn)品流通進行嚴格控制。其中，許多國家通過立法推行煙草平裝法案對煙草產(chǎn)品的消費特別是對煙草商標的使用進行限制。此種立法實踐引發(fā)了公共健康治理與商標權(quán)保護之間的法律爭議——公共健康能否成為對商標權(quán)進行限制的理由？對商標權(quán)進行何種程度上的限制才能實現(xiàn)公共健康利益與商標權(quán)人利益之間的平衡？這些都是亟待解決的問題。

公共健康；商標使用限制；煙草平裝

2013年,世界衛(wèi)生組織(以下簡稱“WHO”)發(fā)布《全球煙草流行報告》統(tǒng)計顯示，煙草使用導(dǎo)致在全球范圍內(nèi)死亡的人數(shù)每年約有600萬，且經(jīng)濟損失高達5000多億美元，若不盡早采取煙草控制措施，到2030年因煙草使用死亡的人數(shù)每年將達到800萬*See WHO Report on the Global Tobacco Epidemic, 2011; Warning About the Dangers of Tobacco, Executive Summary, 2011: 1. http://whqlibdoc.who.int/hq/2011/WHQ NMH TFI 11.3 eng.pdf/ last visit: 1st July, 2015.。為消除煙草使用給全球公共健康和經(jīng)濟發(fā)展造成的負面效應(yīng)，WHO提出了一系列煙草控制措施，并于2003年通過了《煙草控制框架公約》(以下簡稱“FCTC”)。許多加入FCTC的成員國先后根據(jù)本國的具體煙草消費及公共健康情勢，已經(jīng)通過或正在推行相關(guān)煙草平裝法案*截止目前，F(xiàn)CTC已有180個成員方，烏拉圭、澳大利亞已通過了煙草平裝法案；2014年6月，愛爾蘭總統(tǒng)簽署了煙草標準化包裝的法案；2015年3月，英國議會下議院通過相關(guān)法案，強制煙草公司出售平裝卷煙，法案將于2016年5月正式生效；歐盟在《煙草產(chǎn)品指令》的修改上試圖引入煙草平裝措施。 See http://www.fctc.org/about-fca/tobacco-control-treaty/latest-ratifications/ last visit: 8 August, 2015.。本文將從商標本身的法律形態(tài)和商標權(quán)的權(quán)利內(nèi)容入手，結(jié)合澳大利亞煙草平裝法案的WTO爭端，分析討論公共健康保護與商標權(quán)保護之間的關(guān)系，并力圖通過提出一種制度協(xié)調(diào)機制以實現(xiàn)公共健康治理與商標權(quán)保護之間的利益平衡。

一、 商標使用限制的界定

對商標和商標權(quán)利內(nèi)容進行法理上的分析是對商標使用限制進行嚴謹界定的前提?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱“TRIPS協(xié)定”)第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁粚嶓w的商品或服務(wù)與其他實體的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標記、或標記組合，均能構(gòu)成商標。這些標記，特別是文字，包括人名、字母、數(shù)字、圖形元素和顏色組合以及任何標記組合，均有資格注冊為商標?！庇纱丝芍?，構(gòu)成有效商標的條件通常包括三個方面：該商標是一種標記、該標記能夠進行有形展示、該標記或標記組合能夠?qū)⒁粚嶓w的商品或服務(wù)與其他實體的商品或服務(wù)區(qū)分開來*See Lionel Bently and Brad Sherman. Intellectual Property Law. New York: Oxford University Press, 2008.805.。通過對商標法律概念的解讀并結(jié)合商標經(jīng)濟學(xué)觀念可知，商標的基本核心經(jīng)濟功能在于識別不同的產(chǎn)品或服務(wù)，并向消費者傳遞商品的基本信息，以減少消費者的搜尋成本，其初始目的在于保護消費者*有學(xué)者從法經(jīng)濟學(xué)的角度，將商標權(quán)的基本經(jīng)濟功能總結(jié)為識別功能和通信功能，識別功能指的是通過減少消費者的搜尋成本以使其能夠快速尋找商品，通信功能則是通過記載商品的品質(zhì)信息使得消費者識別高品質(zhì)商品。由此得出結(jié)論認為，商標經(jīng)濟學(xué)的基本價值目標是消費者保護，商標權(quán)保護是一項消費者導(dǎo)向的權(quán)利保護模式。本文認可此種觀點，且認為，任何其他商標異化功能都必須加以限制甚至消除。。

根據(jù)“知識產(chǎn)權(quán)法定原則”可知，商標權(quán)是一種法律擬制權(quán)利，其權(quán)利內(nèi)容、適用對象和適用范圍均需要通過法律予以明確規(guī)定*鄭勝利.論知識產(chǎn)權(quán)法定主義[A].北大知識產(chǎn)權(quán)評論(第2卷)[C].北京:法律出版社,2004. 57.。TRIPS協(xié)定第16條規(guī)定：“注冊商標的所有者應(yīng)享有阻止任何第三人未經(jīng)其同意即在貿(mào)易中并在與注冊商標相同或相似的商品或服務(wù)上使用相同或相似的標記，該種使用可能會造成一種混淆可能。”據(jù)此，不管在理論界抑或WTO案例法中存在一種主流觀點，認為商標權(quán)是一種消極權(quán)利，其核心權(quán)利內(nèi)容即為“防止第三人未經(jīng)同意在貿(mào)易中使用商標”，換言之，任何第三人未經(jīng)商標權(quán)人的同意在貿(mào)易中使用了商標即構(gòu)成商標侵權(quán)行為。

但是，對于商標權(quán)人應(yīng)當如何積極使用商標或行使商標權(quán)，多數(shù)國家立法均未作明確規(guī)定，只是對“在貿(mào)易中的商標使用”(used in the course of trade)行為進行了列舉：1.將商標附著于商品或者商品包裝之上；2.將商品出售或者進行展示，將印有商標的商品置于市場上或者基于此目的進行儲存；3.進口或出口印有商標的商品；4.在商業(yè)報紙或者廣告中使用商標。一般說來，商標權(quán)人的商標使用應(yīng)當包括上述四點*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文,2014.82.。然而，隨著商業(yè)廣告和品牌造勢運動的發(fā)展，在商業(yè)報紙或廣告中使用商標，尤其是在煙草、酒精和肥胖食品等此類商品廣告中使用商標導(dǎo)致商標功能出現(xiàn)了異化，即此類商品的商業(yè)廣告會對商標進行宣傳性、誘導(dǎo)性及吸引性的利用，誘使消費者過度使用此類產(chǎn)品從而對公共健康造成了威脅。具體到煙草商品領(lǐng)域，煙草生產(chǎn)商及其廣告商通過煙草產(chǎn)品的外包裝形狀、包裝圖案、顏色的分布等多種手段吸引消費者的注意并誘發(fā)其購買欲望，或者通過減少、模糊化健康警示標語，突出煙草商品商標或品牌名稱的顯著性*See CTRS. For Disease Control & Prevention, Reducing Tobacco Use: A Report of The Surgeon General 166 (2000), para 169. www.cdc.gov/tobacco/data statistics/sgr/2000/complete report/pdfs/Chapter5.pdf/ last visit: 5 July, 2015.。為減少直至消除煙草商標異化功能所造成的公共健康威脅，國際公約或國內(nèi)法案規(guī)定的煙草控制措施對煙草商標的使用限制主要集中在三個方面：1.禁止在香煙包裝上印刷商標及標志語；2.煙草公司的品牌名稱必須以統(tǒng)一字體、大小和顏色進行印刷；3.健康警示圖片須占煙草產(chǎn)品包裝的主要部分。

綜上分析可知，對商標使用的限制并不是主張完全禁止所有商品的商標在商品包裝上展示，而只是在特定的商業(yè)領(lǐng)域阻止那些帶有吸引性的非文字商標展示于商品包裝上，文字商標和品牌名稱依然可以展示在商品包裝上。由此推斷，煙草控制措施并非對煙草商標的全盤否定，也并非剝奪了煙草商標權(quán)人排除他人未經(jīng)許可使用其商標的權(quán)利，而只是對煙草產(chǎn)品商標的使用方式和展示環(huán)境進行了嚴格的規(guī)定。因此，筆者認為，應(yīng)當將商標使用限制界定為對特定商品商標的使用方式和展示環(huán)境進行限制，其目的在于消除特定商品商標功能異化所造成的商品過度消費現(xiàn)象，在不剝奪商標基本核心功能的基礎(chǔ)上實現(xiàn)維護公共健康的政策目標。

二、煙草商標使用限制引起的WTO法律爭端

FCTC通過之后，圍繞煙草商標使用限制展開的控?zé)熜袆哟笥邢砣蛑畡荨Ｌ貏e是2011年，澳大利亞頒布了《煙草平裝法案》(Tobacco Plain Packaging)及其實施細則，執(zhí)行比FCTC更為嚴厲的煙草控制措施。該法案第20條規(guī)定，禁止任何商標、標識出現(xiàn)在零售煙草商品的包裝上，但煙草商品的品牌名稱、企業(yè)名稱則可以出現(xiàn)在包裝上。法案第21條、第22條以及實施細則第2.4.1條則具體規(guī)定了品牌名稱、企業(yè)名稱在煙草包裝以及在單根卷煙上的展示環(huán)境限制和字體大小、顏色*See https://en.wikipedia.org/wiki/Plain_tobacco_packaging/ last visit: 29 June, 2015. Section 20 (1): No trade mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products,...。澳大利亞的煙草產(chǎn)品商標使用限制措施觸及了煙草公司的經(jīng)濟利益，眾煙草公司為維護自身商標聲譽和全球貿(mào)易價值，積極游說世界主要煙草生產(chǎn)國向WTO就澳大利亞的法案提起爭端解決程序*除WTO爭端之外，烏拉圭煙草平裝法案與澳大利亞煙草平裝也引發(fā)了國內(nèi)訴訟及國際投資仲裁。參見肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文,2014.10-24.。2012年至2013年，烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞先后就澳大利亞《煙草平裝法案》向WTO爭端解決機構(gòu)提起磋商請求。2014年5月5日，WTO爭端解決機構(gòu)已成立專家組將圍繞法案對該系列案件*Australia-Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, DS434/DS435/DS441/DS458/DS467.進行審理，阿根廷、巴西、加拿大、中國、智利等諸多成員國宣布以第三方身份參與該爭端。根據(jù)申訴方的訴求，澳大利亞煙草平裝案主要涉及TRIPS協(xié)定的諸多條款，本文將結(jié)合理論界的不同觀點，討論上述煙草商標使用限制措施是否具備TRIPS協(xié)定上的合法性。

(一) 煙草商標使用限制措施不構(gòu)成對商標注冊的剝奪

要確定煙草商標使用限制措施是否構(gòu)成對商標注冊的剝奪，關(guān)鍵在于厘清“商標使用”與“商標注冊”的關(guān)系。TRIPS協(xié)定第15條第4款規(guī)定：“商標所適用的商品或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下都不得形成對商標注冊的障礙?！鄙暝V方認為，“商標使用”與“商標注冊”密不可分，后者本身就暗含了前者。澳大利亞煙草平裝法案對已注冊的煙草商標使用進行嚴格的限制，實質(zhì)上使得商標注冊變得無效和空洞，因而法案中對煙草商標的使用限制侵犯了商標權(quán)。煙草平裝法案的支持者則認為，“商標注冊”并不暗含“商標使用”，煙草平裝法并未阻止任何新商標的注冊，也不會撤銷任何已注冊商標或使其歸于無效*See Andrew Mitchell. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and its WTO Compatibility [J]. Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy. 2010(5):405.。然而，申訴方又認為，TRIPS第15條第4款與《巴黎公約》第7條的表述相同，事實上確立了“產(chǎn)品中立”原則，即產(chǎn)品性質(zhì)不應(yīng)被作為拒絕商標注冊和保護的理由。而澳大利亞《煙草平裝法案》基于香煙本身的有害性而限制煙草商標的使用，構(gòu)成了對煙草商標保護的歧視，違反了“產(chǎn)品中立”原則。因為，煙草產(chǎn)品雖然是一種帶有“原罪”的商品，但與國內(nèi)法或國際公約禁止且不具有可交易性的武器、有害廢棄物質(zhì)相比，其仍然是一項合法貿(mào)易產(chǎn)品。況且不予保護商標應(yīng)源于商標本身產(chǎn)生的危害，倘若政府不禁止吸煙而僅禁止對煙草商標的注冊和保護，吸煙所帶來的危害非但不會減輕，反而可能因為煙草產(chǎn)品的非法貿(mào)易而加重。

筆者認為，從上文對商標使用限制進行界定時的分析可知，“商標注冊”與“商標使用”具有完全不同的內(nèi)涵，屬于兩種獨立商標權(quán)，其中“商標注冊”關(guān)系到商標保護，而“商標使用”關(guān)系到侵權(quán)行為的判定與救濟。而且，TRIPS協(xié)定第15條也并未明確規(guī)定商標注冊應(yīng)當以商標的在先使用為前提。因此不能籠統(tǒng)地界定條文中“商標注冊”是否包括“商標使用”，更不能武斷地認為對“商標使用”進行限制是對“商標注冊”的阻礙。具體到澳大利亞煙草平裝案中，申訴方不應(yīng)夸大法案對煙草商標使用限制措施的不良影響，因為該法案并未對煙草商已注冊的商標進行撤銷，也未明令禁止煙草商今后的商標注冊申請，煙草商仍然可以根據(jù)自身利益和法律要求注冊使用商標，只是商標的使用受到了法案的限制。因此，對煙草商標使用進行限制并不會構(gòu)成對商標注冊的剝奪。

(二)煙草商標使用限制措施并未構(gòu)成對注冊商標所有權(quán)人商標權(quán)的剝奪

注冊商標所有權(quán)人所享有的商標權(quán)性質(zhì)如何是判定該問題的關(guān)鍵所在。根據(jù)前文對TRIPS協(xié)定第16條的分析可知，存在一種共識認為商標權(quán)是一種排除他人使用的消極權(quán)利，而非商標權(quán)人使用注冊商標的積極權(quán)利*World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization[R/OL][2014-12-20]. See http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_epidemic/en/. Last visit: 20 July, 2015.。該觀點在WTO“歐共體農(nóng)產(chǎn)品和食品案”和“歐共體商標和地理標記案”得到了專家組的肯定解釋——“TRIPS協(xié)定并沒有授予一項積極權(quán)利以使用該特定的主題事項，而是授予了一項消極權(quán)利以防止該特定行為”*See Carlos M. Correa. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement. New York: Oxford University Press, 2007: 186, Footnote 57.，“TRIPS協(xié)定總體上并不要求成員方授予利用或使用特定對象的積極權(quán)利，而是設(shè)定了禁止從事特定行為的否定性權(quán)利?！?See EC-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agriculture Products and Foodstuffs. WT/DS 174/R. para. 7, 120.據(jù)此，煙草平裝法案所規(guī)定的煙草商標使用限制措施并沒有剝奪煙草商標權(quán)人的此種“消極阻止權(quán)”，煙草商標權(quán)人依然可以阻止其他煙草商或其他類似產(chǎn)品的生產(chǎn)者及銷售者在相同或類似煙草商品上使用與其商標相同或類似的標志。

在現(xiàn)有的商標法體系中，商標權(quán)的限制主要包括合理使用、商標在先使用、商標權(quán)利窮竭與商標平行進口*劉明江.商標權(quán)效力及其限制研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010.159.。商標權(quán)的限制建立在利益平衡的法理基礎(chǔ)之上，具體而言，商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)之一種，往往受到公共領(lǐng)域保留、權(quán)力行使限制、禁止權(quán)力濫用等限制*吳漢東.試論知識產(chǎn)權(quán)限制的法理基礎(chǔ)[J].法學(xué)雜志,2012,(6).。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的基本法理精神，TRIPS協(xié)定第17條確立了商標權(quán)的限制與例外制度，該條規(guī)定：“締約方可以對商標項下的權(quán)利規(guī)定有限的例外，例如對描述性術(shù)語的合理使用，其條件是這樣的例外應(yīng)當考慮商標權(quán)人的合法利益和第三方的合法利益?！睋?jù)此，眾煙草商認為，煙草平裝措施的實施造成了非法卷煙貿(mào)易的橫行，這不僅會大大減少煙草商的經(jīng)濟利益，也會導(dǎo)致政府方面消費稅稅收的損失，同時煙草平裝措施致使假冒煙草產(chǎn)品激增，對于煙草商品消費者的健康無疑構(gòu)成了更大的威脅，這無疑違背了商標權(quán)限制與例外制度的基本精神，因此煙草平裝措施并不符合商標權(quán)例外的“有限性”原則*Mitchell. Andrew D. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and Its WTO Compatibility . Asian Journal of WTO and Internal Health Law and Policy, 2010,5(2):405-426.，亦忽視了煙草商標權(quán)人與第三方的合法利益。

然而，WTO實踐中針對商標權(quán)限制措施“有限例外”的解釋幾乎為空白，此類解釋較多集中于與專利有關(guān)的WTO案例。例如在“加拿大藥品專利案”中，專家組認為“例外”隱含著“有限的減損，這種減損并不對其規(guī)則整體造成顛覆……因此，‘有限例外’這一術(shù)語應(yīng)當是一種狹窄的例外，這種例外僅會很小地縮減其所對應(yīng)的權(quán)利。”*See WTO Panel Report, Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R, para 7.30.由此可見，WTO專家組對“有限例外”進行了狹義解釋，適用于本案中的商標權(quán)限制的“有限例外”，僅僅只要求法案的商標使用限制措施沒有減損商標權(quán)人行使“防止第三人未經(jīng)同意使用其商標”這一消極權(quán)利即可。而在上文的論述中，筆者已強調(diào)法案所規(guī)定的煙草商標使用限制措施并沒有剝奪煙草商標權(quán)人的此種“消極阻止權(quán)”，而只是對煙草商標的使用方式和展示環(huán)境進行了限制，符合“有限例外”的規(guī)定。

相比之下，對“商標權(quán)人的合法利益”的解釋無論是在WTO專家組實踐中抑或在學(xué)界都有較為統(tǒng)一權(quán)威的認定。WTO專家組在“歐共體農(nóng)產(chǎn)品商標案”中認為，“每一商標所有者都擁有在維持商標顯著性，或維持商標區(qū)分功能上的合法利益，也包括在商品或服務(wù)上使用商標的利益?？紤]到這些合法利益也就意味著考慮到了商標權(quán)人在使用商標形成的商譽而帶來的經(jīng)濟利益?！?See WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174R, para 147. 參見肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文,2014.99.學(xué)界將“商標權(quán)人的合法利益”限定為“商標在正常的法律保護之下給商標權(quán)人帶來的且為商標法律目的認可的法律利益”*See Tania Voon and Andrew Mitchell, Implications of WTO Lawfor Plain Packaging of Tobacco Products, Melbourne Legal Studies Research Paper, No. 554.。這就為煙草商標使用限制措施提供了合法性依據(jù)，因為這些措施只是減損了煙草商標作為煙草廣告的媒介所產(chǎn)生的異化功能以及異化功能所帶來的的經(jīng)濟利益*通過分析四大跨國煙草公司(菲莫煙草、英美煙草、日本煙草和帝國煙草)2014年持續(xù)發(fā)布的煙草銷量下降報告可知，卷煙銷售總量下降的根本原因是國際煙草行業(yè)采取的所謂“溢價化”戰(zhàn)略。，而煙草商標的異化功能并不受法律保護甚至是為相關(guān)法律所禁止的，煙草商標通過發(fā)揮其合法識別功能與通信功能給煙草商帶來的合法權(quán)利利益和經(jīng)濟利益并未遭受剝奪。此外，筆者認為應(yīng)當對TRIPS協(xié)定規(guī)定的“第三方合法利益”作寬泛解釋，其不僅包括煙草消費者根據(jù)煙草商標自由選擇產(chǎn)品的權(quán)利，也應(yīng)當包括受“二手煙”影響的非煙草商品消費者的普通公眾的健康利益。根據(jù)人類權(quán)利體系價值序列理論，當屬于健康權(quán)這一基本人權(quán)與商標權(quán)這一擬制私權(quán)的實現(xiàn)方式發(fā)生沖突時，需要讓渡一部分商標權(quán)利益來達到維護公共健康福祉的目的。換言之，當公共健康這項福祉因為商標權(quán)利擴張而遭受損害時，對該種權(quán)利擴張進行限制是十分必要的。

綜上分析，筆者認為任何一種權(quán)利的行使必然要受到法律的約束，對煙草商標權(quán)使用的限制并不必然導(dǎo)致對煙草商標權(quán)的全盤剝奪，更沒有使得煙草商標完全喪失其在法律上存在的意義。煙草商標使用限制措施符合TRIPS協(xié)定中商標例外制度的精神，具備法理上的正當性與合法性。

(三) 煙草商標使用限制措施不構(gòu)成對商標使用的不合理妨礙

煙草平裝法案爭端中最具辯駁性的條款是TRIPS協(xié)定第20條，WTO專家組對這一條的解釋將會影響本案的最終走向*孫益武.TRIPS協(xié)定視角下澳大利亞煙草制品包裝措施爭端研究[J].國際商務(wù)研究,2014,35(196):48.。該條規(guī)定：“在貿(mào)易過程中的商標使用不應(yīng)受到特殊要求的不合理妨礙，比如要求與另一商標同時使用，以特殊形式使用，或以不利于將企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)相區(qū)別的方式使用?！痹摋l的目的在于防止貿(mào)易過程中商標被不合理地施加特殊要求，由此可推斷，在貿(mào)易過程中的商標使用限制措施即使對商標使用造成了一定程度的妨礙，但只要這種妨礙具備“合理性”，即可獲得TRIPS協(xié)定賦予的“合法性”。

然而，截至今日，WTO專家組仍未對何為“合理妨礙”或“非合理妨礙”一詞進行官方的解讀或界定。筆者認為，TRIPS協(xié)定第20條并非一項獨立存在的條款，專家組在對其進行解讀時，應(yīng)當采用通常所說的“整體方式”(Holistic Approach)，即不能在單一的語境中解讀第20條，而是應(yīng)當在對TRIPS協(xié)定第7條、第8條、第15條、第16條、第17條等其他相關(guān)條文文義的綜合考慮下探尋最適合第20條的解釋*[美]杰夫·M·塞繆爾斯.蔡元臻議.美國馳名商標法則、TRIPS協(xié)議與香煙平裝立法[J].科技與法律,2014,(3):545.。鑒于上文已對TRIPS第15條、第16條和第17條作了較為深入的探討，故筆者在下文將圍繞TRIPS協(xié)定第7條(目標)和第8條(原則)對“不合理妨礙”進行解讀*根據(jù)《維也納條約解釋法公約》第31條的規(guī)定，對條款的解釋應(yīng)當結(jié)合條約制定的目標和原則進行。 TRIPS協(xié)定第7條確定了“目標”，第8條確定了“原則”，因此結(jié)合此兩項條款對第20條進行解釋符合國際公約的規(guī)定。。TRIPS協(xié)定第7條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)當有助于促進技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于維護技術(shù)知識創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟福利以及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！盩RIPS協(xié)定第8條規(guī)定：“1.成員國在制定或修改其法律和法規(guī)時，可采用對保護公共健康和營養(yǎng)、促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必須的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致；2.成員國應(yīng)當采取必要措施防止權(quán)利所有者對知識產(chǎn)權(quán)的濫用，防止濫用行為對貿(mào)易造成不合理的限制或反過來影響技術(shù)的國際轉(zhuǎn)移，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致?！眹@這兩條規(guī)定來判斷煙草商標使用限制措施是否構(gòu)成“合理的障礙”有兩個關(guān)鍵點，一是證明這些措施是維護公共健康的“必要措施”，二是這些必要措施與TRIPS協(xié)定的其他規(guī)定相一致，即需要運用國際法上的條約解釋方法對煙草商標使用限制措施的“必要性”與“一致性”進行法理上的論證。

1. 對“必要性”的認定

縱觀WTO案例法，專家組或上訴機構(gòu)在實踐中對TRIPS協(xié)定第8條中“必要性”的適用與解釋并不多見，而GATT第20條所規(guī)定的“必要性”在WTO案例中經(jīng)常得到適用和解釋，并形成了一定程度上的共識性檢驗標準。因此，可以結(jié)合GATT第20條的運用對TRIPS協(xié)定第8條中的“必要性”進行認定。雖然GATT第20條中的公共健康措施必要性檢驗標準因案而異，但其主要考察內(nèi)容至少包括三個方面，即措施目標是否具體化、措施是否有效以及是否存在替代性措施。

首先，一國在自主確定本國公共健康情勢基礎(chǔ)上制定或修改政策法律時通常會設(shè)立目標條款以明確其政策目標或希望達到的公共健康保護水平。一旦卷入WTO爭端，專家小組和上訴機構(gòu)就對該目標條款解釋具有相當大的自由裁量權(quán)*WTO案例法在解釋GATT第20條上達成一項前提共識，即專家組和上訴機構(gòu)一般只對成員方已經(jīng)明確的政策目標和政策措施進行必要性檢驗，而不對一國國內(nèi)的公共健康保護水平和公共健康危險情勢進行具體判斷。。從眾多援引GATT第20條公共健康例外條款的案件可知，如果一國將一項政策措施的法律目標設(shè)計為“保護人類健康”此類籠統(tǒng)、抽象、通用式的表達，則很難確定該政策措施是一種必要性措施。因此，明確且特定的政策措施目標更易受專家組和上訴機構(gòu)的青睞且最終得到必要性的肯定。以澳大利亞《煙草平裝法案》為例，該法案第3條明確規(guī)定，其目的在于：通過防止人們吸煙或使用煙草產(chǎn)品，鼓勵人們戒煙以及停止使用煙草產(chǎn)品，降低人們暴露于煙草產(chǎn)品導(dǎo)致的煙霧環(huán)境可能性來改善公共健康，履行作為煙草控制框架公約締約方的義務(wù)；通過管制煙草產(chǎn)品的零售包裝及外觀，以降低煙草產(chǎn)品對消費者的吸引性、增強零售煙草產(chǎn)品包裝上健康警示性以及減少零售煙草產(chǎn)品包裝誤導(dǎo)消費者吸煙或使用煙草產(chǎn)品危害性。由此可知，對煙草商標使用限制的措施具備特定而明確的政策法律目標。

其次，對商標使用限制措施實施的必要性進行檢驗的第二個內(nèi)容是該措施是否能夠有效地實現(xiàn)其政策目標。在巴西輪胎案中，上訴機構(gòu)對措施是否有效進行了解釋——“政策措施必須為目標的實現(xiàn)帶來實質(zhì)性的貢獻”*〔27〕See WTO Appellate Body Report, Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para, 151.145.，即“在追求目標和采取措施所體現(xiàn)的結(jié)果和方法之間存在一種真實的關(guān)系”〔27〕。由此可知，WTO專家組和上訴機構(gòu)基于舉證責(zé)任和雙方的科學(xué)證據(jù)對措施的有效性進行綜合判斷，并不要求政策措施已經(jīng)完全實現(xiàn)了其政策目標。換言之，如果已經(jīng)實施的相關(guān)措施有助于實現(xiàn)政策目標即具備有效性。以煙草平裝措施為例，澳大利亞《煙草平裝法案》實施后一年，政府部門、市場調(diào)查機構(gòu)和專家學(xué)者就已通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析、問卷調(diào)查等多種方法從不同角度對煙草商標使用限制措施的實施效果進行了調(diào)查與評估，結(jié)果顯示該時期內(nèi)煙草商標使用限制措施在主要評估指標上呈現(xiàn)積極效應(yīng)。

最后，對一項公共健康政策措施的必要性進行檢驗需要對其有無可替代措施以及可替代措施的效果進行考察。事實上，在長久的控?zé)熯\動過程中存在許多煙草控制措施，比如提高煙草稅、實施煙草廣告禁令、公共場所嚴禁吸煙、健康警示等。FCTC作為一個系統(tǒng)的煙草控制框架協(xié)議，對煙草消費形成了一種新型的規(guī)制模式體系，即其規(guī)定的各類控?zé)煷胧┦窍嗷オ毩?、相互作用、相互支持的，其中任何一項措施都不能解釋為其他措施的“替代性措施”。特別是煙草平裝法案直接對煙草商標使用進行了限制，具有特定且具體的政策目標，這是其他控?zé)煷胧o法取代的。如果將FCTC體系下的每一項政策措施都解釋為是其他各項措施的替代性措施，將會嚴重阻礙合法控?zé)煷胧┑膶嵤?，從而威脅FCTC體系的整體有效性，甚至?xí)煵菘刂企w系造成毀滅性的的影響*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文,2014.96.。因此，筆者認為，WTO專家組在判斷煙草商標使用限制措施是否存在可替代性措施時，應(yīng)當結(jié)合澳大利亞提供的科學(xué)證據(jù)并結(jié)合實施該措施所達到的實際效果進行分析，認定煙草商標使用限制措施存在的“必要性”。

2. 對“一致性”的認定

“一致性”指的是WTO成員國采取的政策措施應(yīng)當與TRIPS協(xié)定相一致。但是，在WTO實踐中，專家組或上訴機構(gòu)均未對如何解釋和適用“一致性”給出明確的規(guī)定或指引。一種觀點認為，TRIPS第7條和第8條均為政策性表述*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and Analysis. London: Sweet & Maxwell, 2003:2.84.，并不具備實質(zhì)性內(nèi)容。因此，“一致性”要求只是對基于公共健康保護的權(quán)利限制要求的一種聲明，具體的權(quán)利限制制度如TRIPS第13條(著作權(quán)權(quán)利限制)、第17條(商標權(quán)權(quán)利限制)、第30條(專利權(quán)權(quán)利限制)只需在各知識產(chǎn)權(quán)項下單獨解釋和適用即可*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and AnaIysis. London: Sweet & Maxwell, 2003: 2.84; Blakeney M. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement. London: Sweet & Maxwell, 1996: 3.09.。筆者認為，TRIPS協(xié)定第7條目標條款與第8條原則條款對整個協(xié)定的其他條款的解釋和適用具有重要的輔助和指引作用，根本目的在于防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護范圍的不斷擴大而阻礙公共利益和社會福祉的增加，賦予了成員國在確定其公共健康政策目標和制定政策措施時較大的靈活性。由此可推斷，煙草商標使用限制措施是否符合TRIPS協(xié)定的各項條款，特別是第20條的規(guī)定，WTO專家組應(yīng)當按照靈活性解釋原則，以“支持成員方有權(quán)保護公共健康”的方式進行解釋和適用*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文,2014.142.，使之具備知識產(chǎn)權(quán)法上的合法性。

事實上，目前大部分學(xué)者都認可煙草商標使用限制措施屬于TRIPS協(xié)定第20條規(guī)定的“合理妨礙”，其應(yīng)當具備相當?shù)暮戏ㄐ浴Ｕ缰虡朔ㄑ芯繉W(xué)者Carvaiho教授認為：“第20條允許某些合理的特殊要求，即便會對某些商標的經(jīng)濟價值造成損失——如煙草商標。”*See Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Trademarks and Designs. The Hague: Kluwer,2011:429.綜上，存在充分的法理依據(jù)可判定煙草商標使用限制措施并不構(gòu)成對商標使用的不合理妨礙。但如何在制度設(shè)計上謹慎把握“合理妨礙”的限度仍需進一步探究。

三、 煙草商標使用限制措施的國際法協(xié)調(diào)

通過上文對煙草商標使用限制引起的WTO爭端進行分析可知，國際知識產(chǎn)權(quán)法體系中的商標法規(guī)則與煙草控制運動中的煙草平裝措施之間存在沖突，其實質(zhì)是以TRIPS協(xié)定為代表的WTO規(guī)則與以FCTC為主導(dǎo)的WHO全球健康治理規(guī)則之間的沖突。在國際法規(guī)范層面如何對這兩種規(guī)則進行協(xié)調(diào)是一個亟待解決的重要問題。

(一)《維也納條約法公約》的沖突解決規(guī)則

FCTC第2條“本公約與其他協(xié)定和法律文書的關(guān)系”規(guī)定：“1.為了更好地保護人類健康，鼓勵各締約方實施本公約及其議定書要求之外的其他措施，這些文書不應(yīng)阻礙締約方實行符合其規(guī)定并符合國際法的更加嚴格的要求。2.本公約及其議定書的各項規(guī)定不影響各締約方就與本公約及其議定書的事項或本公約及其議定書之外的其他事項達成雙邊或多邊協(xié)定，包括區(qū)域或次區(qū)域協(xié)定的權(quán)利，只要此類協(xié)定與本公約及其議定書所規(guī)定的義務(wù)相一致。有關(guān)締約方應(yīng)通過秘書處將此類協(xié)定通報締約方會議?！庇纱丝芍?，F(xiàn)CTC只是要求之后締結(jié)的條約應(yīng)當與FCTC的規(guī)定相一致，而對FCTC與已經(jīng)存在的國際公約如TRIPS協(xié)定之間的關(guān)系及處理方法并未明確規(guī)定。對此有學(xué)者認為，應(yīng)當按照《維也納條約法公約》第30條第2款規(guī)定的條約沖突法規(guī)則解決，該款規(guī)定，“遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第五十九條終止或停止實行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內(nèi)適用”，此所謂“后法優(yōu)先于前法中的不同規(guī)定”*See Finalized by Martii Koskenniemi. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group ofthe International Law Commission, International Law Commission, Fifty-eighth Session, Geneva, 1 May-9 June and 3 July-11 August 2006, A/CN.4/L.682, 13 April 2006,para 223-266.。因此，F(xiàn)CTC作為后簽訂的條約，其對煙草產(chǎn)品商標使用限制的規(guī)定應(yīng)當優(yōu)先于TRIPS協(xié)定中的商標權(quán)保護條款。

(二)促進WTO與WHO的機構(gòu)協(xié)調(diào)與規(guī)則協(xié)調(diào)

除通過條約解釋法解決措施之外，筆者認為，還可以通過機構(gòu)協(xié)調(diào)與規(guī)則協(xié)調(diào)來解決FCTC與TRIPS協(xié)定之間就商標使用限制措施產(chǎn)生的沖突。

目前，作為全球健康治理的主要機構(gòu)，WHO應(yīng)當與聯(lián)合國及其專門機構(gòu)、政府衛(wèi)生部門、專業(yè)團體以及其他的相關(guān)組織建立和維持有效的合作*See WHO Constitution Art. 2(b).，以實現(xiàn)其“為全體人類獲得最高水平健康”的目標。WTO作為最重要的國際貿(mào)易機制，以其他國際機制無法相比的規(guī)范能力對全球公共衛(wèi)生治理產(chǎn)生了重要影響, 極大地改變了全球公共衛(wèi)生治理的架構(gòu)，正在成為全球公共衛(wèi)生治理中單一的最重要的國際機制*O. Williams, The WTO, Trade Rules and Global Health Security, in A. Ingram ( ed. ), Health, Foreign Policy & Security: Towards a Conceptual Framework for Research and Policy, London: The Nuffield Trust, 2005, pp. 7387.。因此，在煙草商標使用限制措施引發(fā)的健康治理與知識產(chǎn)權(quán)保護機制爭端方面，WHO與WTO應(yīng)當進一步加強機構(gòu)聯(lián)系和協(xié)調(diào)，并通過簽訂正式的合作協(xié)議建立合作關(guān)系，為將來互相交流知識產(chǎn)權(quán)和公共健康關(guān)系的意見以及進行新問題的討論或新公約的制定提供對話場所。在有效溝通與交流的基礎(chǔ)上，可以指定有關(guān)商標使用限制的實施標準，以軟法形式在國際社會達成共識，實現(xiàn)商標保護與公共健康之間的有效平衡。

長期以來，國際法學(xué)界對全球公共健康問題的研究主要集中在醫(yī)藥專利保護和公共健康危機這一主題上。TRIPS協(xié)定在處理專利權(quán)和公共健康之間關(guān)系的問題上已經(jīng)積累了一定的制度協(xié)調(diào)經(jīng)驗，并達成了《多哈宣言》等法律解決方案。宣言聲明，TRIPS協(xié)定能夠也應(yīng)當以一種支持WTO成員保護公共健康特別是促進藥品獲得權(quán)利的方式進行解釋和實施，每一成員都享有實施強制許可的權(quán)利和決定何種情況下實施強制許可的自由。宣言還特別指出，每一成員有權(quán)決定何種情形構(gòu)成國家緊急狀態(tài)和其他極端緊急情況，與艾滋病、肺結(jié)核、瘧疾和其他流行疾病相關(guān)的公共健康危機能夠構(gòu)成國家緊急狀態(tài)或其他極端緊急情況*See The Doha Declaration. para 4-5.。由此可知，WTO在應(yīng)對藥品專利強制許可和藥品獲得性難題時，采取了一種以WTO成員放棄TRIPS條款義務(wù)的方式進行解決。商標使用限制作為TRIPS協(xié)定下涉及公共健康保護的新問題，與專利權(quán)限制所涉及的公共健康問題在本質(zhì)上是一樣的，都提出了如何在保護國際知識產(chǎn)權(quán)與維護公共健康治理之間尋求一種制度平衡的新課題。因此，在處理商標使用限制和公共健康保護之間關(guān)系的問題時，可以積極利用WTO和TRIPS理事會在專利權(quán)限制上已經(jīng)達成的某些談判成果和規(guī)則共識，對現(xiàn)有的商標保護規(guī)則制度進行相應(yīng)的調(diào)整。

四、 結(jié)語

煙草商標使用限制措施在全球引發(fā)的爭端從國內(nèi)訴訟到國際投資仲裁再到WTO國際貿(mào)易爭端，在全球掀起了討論如何協(xié)調(diào)商標權(quán)保護與公共健康治理的熱潮。然而，如何在國際法層面妥善解決二者之間的沖突尚待WTO專家組的判定。但可以預(yù)知的是，隨著全球公共健康情勢的變更以及國際社會對公共健康福祉的追求，商標使用限制措施將從煙草行業(yè)擴展至其他同樣帶有“原罪”的商品，如酒精、肥胖食品、化妝品等。在未來的幾年內(nèi)，WTO專家組做出的決定將會為目前對實施煙草平裝法案持觀望態(tài)度的國家提供重要參考。

我國是一個吸煙大國，成年吸煙人數(shù)超過3億，男性吸煙率達52.9%，青少年吸煙率達11.5%，吸煙和二手煙暴露導(dǎo)致癌癥、心血管疾病和呼吸系統(tǒng)疾病等大量發(fā)生，每年死于吸煙相關(guān)疾病的人數(shù)超過100萬，吸煙產(chǎn)生的醫(yī)療費用不斷增加，煙草消費導(dǎo)致公共健康情勢日益嚴峻。同時，我國作為WHO與FCTC成員國，有義務(wù)履行相關(guān)的煙草控制義務(wù)。但從《中國煙草控制規(guī)劃(2012—2015年)》確定的控?zé)熯M程來看，中國的控?zé)煷胧┥型Ａ粼诮】到逃?、禁止煙草廣告、促銷和贊助及完善煙草危害警示內(nèi)容和形式的層面，尚未著手制定煙草平裝法案對煙草商標使用進行限制。我國應(yīng)該認清煙草消費給公共健康造成的威脅，時刻關(guān)注國際社會對煙草商標限制措施引發(fā)的爭端解決進程，適時引進煙草平裝措施。

Legal Disputes about Trademark Use Restriction in Perspective of Public Health—Exampled by Tobacco Plain Packaging

WAN Wei

(WuhanUniversityLawSchool,Wuhan,Hubei430072,China)

The in-depth development of global trade liberalization and International Economic Integration offers great access for commodities which may jeopardize public health to the market of the other country. Non-communicable diseases caused by mass consumption of the commodities such as tobacco products, alcohol beverage and fat diet have drawn great attention to the global public health situation in international community. Therefor, new theories of global health governance, such as setting public health as a policy objective and establishing limitation and exception system in the law, have been proposed and put into practice. Especially some countries have passed the Tobacco Plain Packaging Act which is characterized by strict restrictions on tobacco trademark use. This legislation practice ignites legal controversy between public health governance and trademark protection—whether there is a justification of the trademark use limitation for public health protection, and to what extend the restrictions on trademark right should be made so as to realize the balancing of interests between public health and trademark right.

public health; trademark use restriction; tobacco plain packaging

2015-09-20

萬維，女，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生, 主要研究方向: 國際經(jīng)濟法。

DF523.3

A

1672-769X(2016)01-0073-08