夏璐（澳門科技大學法學院　澳門）

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中國內地涉港澳民商事訴訟證據公證證明制度之初探——以廣東省法院的實踐創(chuàng)新為基礎

夏璐
（澳門科技大學法學院澳門）

【內容摘要】隨著我國內地人民法院審理涉港澳民商事案件量日趨增加，我國區(qū)際司法沖突日益明顯，其中域外證據公證證明制度在實踐中存在一定爭議。本文旨在通過討論民商事訴訟域外證據公證證明制度的合理性因素，對人民法院適用域外證據公證證明制度的實踐創(chuàng)新作出學理探討。

【關鍵詞】涉港澳民商事訴訟域外證據證據公證證明制度

香港、澳門回歸祖國已逾十五年，“一國兩制”制度的深入實行使我國逐漸形成了復合型法域的格局。隨著內地與港澳民商事活動來往日趨頻繁，區(qū)際司法協(xié)助的工作日漸重要，區(qū)際司法實踐中的沖突和問題也越來越明顯。其中，涉港澳民商事訴訟案件域外證據公證證明制度的適用所反映出的問題和爭議值得探討與反思。在涉港澳民商事訴訟實踐中，部分法官認為對域外證據履行法定證明手續(xù)除了滿足證據自身要求的“合法性”之外，對法院是否可以采信該證據其實并沒有實質幫助，多數(shù)情況下只能起到證明復印件和原件無異的作用，而法院同樣需要通過組織雙方當事人質證核實證據的客觀真實性以及與案件的關聯(lián)性，從而才能確定對公證證據的采信，也有學者認為域外證據公證證明制度設置的意義不大。①但是，部分法院通過長期實踐認為在符合民事訴訟法規(guī)定的前提下，可以進一步細化涉港澳民商事訴訟案件中域外證據公證證明制度的適用，區(qū)分不同證據辦理公證的必要性，使域外證據公證證明制度得到進一步的完善。

一、中國民商事訴訟域外證據公證證明制度之證據法理論分析

我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《民訴證據規(guī)定》）第11條第1款規(guī)定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！痹摋l規(guī)定系主要針對民商事訴訟雙方當事人提供的域外證據而制定，立法目的在于“消除法院司法權地域限制給證據認定帶來的阻礙，從而方便法院對證據本身的認定，因而需要對域外證據附加一個特別的證明程序，以證明該證據的真實性”。[1]雖然域外證據證明制度的初衷是為了彌補司法權地域性限制的缺陷，但是由于該項規(guī)定較為籠統(tǒng)，仍然受到了許多學者的質疑，并且在涉外或涉港澳民商事案件審判過程中的適用也較為困難。該條規(guī)定雖的確存在不完善之處，但在實踐中也并未對法院根據當事人提供的證據認定法律事實、做出判決結果產生實質性的影響。

首先，從民事證據的一般理論來看，其實不論是域外證據還是域內證據，核心問題是其是否具有證明能力即是否具有可以被采用為證明案件事實的資格。[2]證據的證明能力反映在證據的客觀性、關聯(lián)性和合法性三大特征之上，[3](P5)因此即使是域外證據須履行公證證明程序，最終也要符合證據證明能力的三大性質即具有證明資格之后，法官才能將其作為認定案件事實的依據。那么，判斷一項域外證據是否具有證據三大性質就成為了是否能夠采納該項域外證據的關鍵。作為一個有機的理論體系，證據的三大性質往往不能簡單地、一一對應地予以認定。在英美證據法中，證據的可采納性首先是判斷證據是否具備其應當具備的法律要件即合法性，其次才是考慮證據的客觀真實性和與案件事實是否存在關聯(lián)，因為“一個與爭議點相關聯(lián)的證據，可能會由于證據法上的排除規(guī)則的作用而不被采納”。[3](P57)英美證據法關于證據三大性質內在邏輯聯(lián)系的理論向我們揭示了證據三性并非處在一個同等的位階上，只有符合法定種類、形式并且依法定程序收集和認定的證據事實，才能作為定案的根據。眾所周知，域外證據的獲取有法院根據司法協(xié)助條約或相關公約進行域外取證和當事人提供證據兩種途徑。我國人民法院域外取證在程序上有諸多公約、條約和協(xié)定加以規(guī)范，所以取得的證據合法性體現(xiàn)得較為明顯。而《民訴證據規(guī)定》中的域外證據公證證明制度則為當事人提供域外證據的合法性提出了制度上的要求，所以當事人提供的域外證據須經過公證證明的法定程序即是符合證據的合法性要求。因此《民訴證據規(guī)定》域外證據公證證明制度的存在本身具有合理性，而并非完全沒有存在的價值，甚至阻礙了當事人提供證據。②只是由于我國域外證據公證證明制度在規(guī)則設計上的不完善，導致適用上的困難。

其次，當事人提供證據到法院審查證據，再到對證據進行評價從而做出審判是一個動態(tài)的過程。對證據的審查過程中，質證是一項必經環(huán)節(jié)。質證是當事人的一項重要訴訟權利，也是法院審查、認定證據效力的必要前提。[4](P195)《民訴證據規(guī)定》第47條明確規(guī)定“證據應當在法庭上出示，由當事人質證”，“未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”。我國雖承認經公證證明的法律事實和文書的證明力大于其他非經公證的證據，但經公證證明的證據仍然需要進行質證，法院并非只要是公證證據就無一例外地進行采納，這一點同樣適用于域內公證證據和域外公證證據。如果經當事人質證有相反證據足以推翻公證證明的，法院仍然不能采納。[5]由此可見，域外證據公證證明制度對當事人質證和法官評價證據的意義不大這一觀點在邏輯上欠妥，其并未厘清域外證據公證證明制度和當事人質證、法院評價證據之間的關系。第一，域外證據公證證明制度主要是為證據本身而設定，質證制度則是為了保障當事人的訴訟權利，目的在于通過質證以供審判人員形成“內心確信”，[4](P194)其更多的是涉及到證明標準的問題。域外證據公證證明制度為證據提供了形式上的合法性要件，而證據最終采納與否仍然要通過當事人雙方對證據進行說明、辯駁等方式而確定。第二，域外證據公證證明制度雖為法官在判斷證據合法性上提供了一定的幫助，但這并不能說明由于域外證據公證證明制度的存在，就無需對案件事實及證據進行質證而直接將公證的域外證據采信為定案的根據。質證是民事訴訟當事人不可剝奪的一項權利，質證環(huán)節(jié)中的主體應是訴訟的當事人及其訴訟代理人，法官并非質證的主體。[4](P194)也就是說，法官組織當事人質證是其應當履行的職責，并且法官應當主要以當事人的質證結果為前提對證據進行判斷。所以，域外證據履行公證證明手續(xù)并不必然地就導致法官采納該項證據。但這并不能說明域外證據公證證明制度就沒有存在的價值，因其首先保證了證據的合法性。

最后，如前所述，我國民事訴法明確了經法定程序公證證明的法律事實和文書即公證證據的證明力大于其他非經公證證明證據的證明力，而證明力大小往往又涉及到證明標準的問題。那么，域外證據公證證明制度與證明標準之間存在著怎樣的內在聯(lián)系呢？民事訴訟的證明標準為證據的高度蓋然性，即判斷哪一方當事人提供的證據更具有“證據優(yōu)勢”。[4](P249)學界一種合理的觀點認為證據優(yōu)勢的含義應從三個方面進行理解：（1）從證據的證明效力來看，一方當事人所提供的證據比對方的更具有說服力或更令人相信；（2）從舉證效果來看，力量對比明顯懸殊，一方當事人處于優(yōu)勢，而對方處于劣勢；（3）證據優(yōu)勢是一項質量標準而非數(shù)量標準，反映的是證據的可信度和說服力。[4](P250)從上述觀點可知，對證據的采納標準的關鍵在于一方證據比另一方的證據從法官的角度看來更具說服力，更能反映案件事實真相，因此證據的認定標準最終還是回歸到了對證據的三大性質的認定之上。公證證據經公證機關證明之后，由于政府公信力的作用使證據具備合法性特征，使法院可以對公證證據的合法性直接予以認定，從而起到了加強證據證明力的作用。

綜上所述，域外證據公證證明制度其本身具有證據法理論上的價值，而在實踐中適用的困難，可能是由于其制度設計較不完善的原因造成的，需要法官在審理涉外民商事案件的過程中結合具體案件事實加以細化，以確定當事人需提交的公證域外證據的范圍和種類。

二、涉港澳民商事訴訟證據公證證明制度的現(xiàn)狀及可能存在的問題

《民訴證據規(guī)定》域外證據公證證明制度同樣適用在當事人提供的證據形成在香港或澳門地區(qū)的情況之下。對于當事人提供的在港澳形成的證據須經公證證明的法律規(guī)則依據除《民訴證據規(guī)定》第11條以外，目前內地與港澳地區(qū)就民商事訴訟域外證據公證證明手續(xù)并未達成相關的安排。由于我國域外證據公證證明制度規(guī)定得較為籠統(tǒng)，所以在適用上仍然存在著諸多困難。例如，許多當事人尤其是當內地居民作為原告時因其承擔著主張自己訴訟請求的證明責任，如果其提供的證據形成在香港或是澳門地區(qū)，就必須在當?shù)貙υ撟C據辦理公證，但由于內地當事人對港澳公證制度不熟悉，很多當事人并不清楚該如何辦理，同時也在無形中增加了當事人的訴訟成本，降低了訴訟效率。實踐中，有部分當事人因無法對關鍵的域外證據進行公證證明，加上舉證期限的約束，最終不得不撤訴。

因此，從制度層面上看，《民訴證據規(guī)定》第11條的域外證據公證證明制度至少有以下幾個問題需要進一步明確：第一，域外證據公證證明的證據范圍及種類；第二，域外證據公證證明的證明機關；第三，域外證據公證證明的程序。

首先，雖然《民訴證據規(guī)定》域外證據公證證明制度并未對當事人提供域外證據起到明確的指引性作用，但根據一般證據理論，涉港澳民商事訴訟中需提供證據證明的范圍主要包括起訴條件、授權委托事項和案件實體事實。[6]相比而言，案件的起訴條件及授權委托事項較之于案件的實體事實更容易提供證據，且對該類證據的評價也相對簡單。案件實體事實所涉及的證據，因不同法域所規(guī)定的證據種類不盡相同，③實體證據形成的過程也有可能同時涉及域內和域外，所以其公證證明的復雜程度較高，實踐中更多地是給予當事人自由選擇辦理域外證據公證的權利，更主要通過雙方當事人質證對案件實體證據加以認定。2005年最高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）就對域外證據進行了區(qū)分對待：（1）對證明訴訟主體資格的證明，應當履行相關的公證、認證或者其他證明手續(xù)；（2）對其他證據，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續(xù)，但是人民法院認為確需辦理的除外。[7]該《紀要》對《民訴證據規(guī)定》域外證據公證證明制度進行了一定的修正和補充，以關鍵性程序證據和案件實體證據為劃分，明確了不同域外證據公證手續(xù)的必要性?？梢?，《民訴證據規(guī)定》第11條存在著非強制適用的空間，并非所有域外證據都必須履行法定的證明程序。

其次，內地當事人對港澳地區(qū)公證機關及公證制度較為陌生，這也許是限制當事人對域外證據履行公證手續(xù)最主要的障礙之一。對于香港，內地一直實施的是委托公證人制度，即具備一定條件的香港律師，可接受司法部的委托，應當事人申請，對發(fā)生在香港的法律行為、有法律意義的事實和文書，依照法定程序對其合法性、真實性予以證明。[8]而作為傳統(tǒng)大陸法系地區(qū)，澳門有專門的《公證法典》，設置了公共公證員制度和私人公證員制度，兩者均屬于具有公證職能的專門機關。[9]顯而易見，香港和澳門的公證制度有著較大的區(qū)別，但從區(qū)際司法協(xié)助的角度來看，隨著今后內地與港澳民商事訴訟來往頻繁，對域外公證證明制度的確應進一步作出較為明確統(tǒng)一的雙邊安排，方便當事人履行域外證據公證證明的手續(xù)。

最后，在程序方面，經公證證明的域外證據還需履行域內認證手續(xù)后方可向內地人民法院提供。基于司法主權，同域外形成的判決書一樣，域外形成的公證文書或者公文書若要在內國具有公證文書或公文書的證據效力，應當辦理域內認證手續(xù)，否則其效力只能等同于一般證據。[10](P192)目前而言，對涉外民商事訴訟域外證據公證文書的認證主體主要包括司法部和駐外使領館，但港澳屬于我國主權范圍內不同法域地區(qū)，自然不能通過上述認證方式，而涉港澳域外證據公證文書的認證，在內地現(xiàn)在還沒有相關的具體規(guī)定，其認定更多地需要依靠法院自身的判斷。

內地涉港澳民商事訴訟域外證據公證證明制度的確還存在著需要進一步細化規(guī)定的問題，通過上述論證可知，其存在也具有一定的理論意義。目前，域外證據公證證明制度已經有了一定細化的意見，實踐中也總結出了涉港澳民商事域外證據公證證明的經驗。這些實踐經驗不僅符合民事訴訟法的規(guī)定，同時也為當事人提供涉港澳域外證據履行公證手續(xù)作出了明確的指引。

三、涉港澳民商事訴訟公證證明制度的實踐創(chuàng)新探討

如前所述，域外證據公證證明制度在實踐中其實并未如部分學者所認為的那樣對當事人提供域外證據和法院根據域外證據認定法律事實、做出判決結果產生阻礙性影響，廣東省法院關于域外證據認定的實踐創(chuàng)新就值得討論和借鑒。因廣東省毗鄰港澳地區(qū)，并且其經濟具有外向性特征，與港澳經濟活動、民商事活動來往較為頻繁，所以廣東省法院每年審理的涉港澳民商事訴訟案件占全國的80%。通過長期的實踐總結，廣東省法院對當事人提供的在港澳地區(qū)形成的證據材料一般會根據不同情況分別作出不同處理：第一，對證明訴訟主體資格的證據材料，應履行相關的證明手續(xù)，但在港澳地區(qū)的自然人能夠提供身份證明原件的除外；第二，對港澳地區(qū)形成的其他證據材料，由提供證據的一方當事人選擇是否辦理相關的證明手續(xù)，但廣東省法院認為確須辦理的，當事人應辦理相關證明手續(xù)；第三，對未辦理相關證明手續(xù)的在港澳地區(qū)形成的證據，對方當事人認可的，廣東法院通常直接認定相關證據的證明力，不必要求當事人辦理相關的公證手續(xù)；第四，在港澳地區(qū)形成的已辦理證明手續(xù)或者沒有辦理證明手續(xù)的證據材料，廣東法院均要組織當事人進行質證，并結合當事人的質證意見進行審核認定。

筆者認為，廣東省法院對港澳證據的公證證明實踐做法比較科學且合法、合理。其在《民訴證據規(guī)定》和《紀要》的范圍內作出了進一步細化，首先對訴訟主體資格以應當履行證明手續(xù)為原則，以自然人提供身份證明原件而無需公證為例外，區(qū)分了法人和自然人履行公證手續(xù)的義務，簡化了訴訟主體證明程序，減輕了當事人的證明負擔，而且當事人提供身份證明原件更有助于法院審查證據的客觀真實性和關聯(lián)性。其次，因涉港澳民商事訴訟歸根結底屬于平等民事主體之間的私權處分，所以在域外證據履行公證證明手續(xù)方面更多地體現(xiàn)了當事人處分權的行使，通過民事訴訟中的自認制度對認定域外證據進行靈活處理，提高了法院審判案件的效率。最后，法院對經公證的域外證據和未經公證的域外證據同樣組織當事人質證的做法，既保障了當事人的訴訟權利和實體權利，同時也更加明確了法院以證據優(yōu)勢即證據三性為最終的證明標準，符合民事訴訟法的規(guī)定和證據理論。

當然，涉港澳民商事訴訟域外證據公證證明制度還需要在實踐中進一步完善，需要更多實踐經驗的積累，同時也需要理論界對域外證據公證制度重新進行反思，為建構更加完善的域外證據公證制度提供理論支持。

注釋：

①根據對廣東省高級人民法院審理涉港澳民商事訴訟實踐的調查研究以及珠海市法院關于審理涉澳商事案件的調研報告，許多法官反映在審理涉港澳民商事案件中，對域外證據的公證手續(xù)的實踐意義不大，而且還會影響訴訟效率，增加當事人的訴訟成本。

②莫遠鋒，《我國民事訴訟中的域外證據公證證明制度初探》，《經濟與社會發(fā)展》，2003年9月，第1卷第9期，第79頁：“我國現(xiàn)行的域外證據公證證明制度的存在理由和方式尚值得研究。事實上，無論從法理還是從法律根據看都很難找到其應該存在的正當理由。這個制度在實踐中也極具不可行性?！毙嫌駚?，《淺析我國領域外證據的特別證明程序——對<民訴證據規(guī)定>第11條第1款的解讀與反思》，《淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版）》，2008年4月，第29卷第2期，第55頁：“在域外證據真實性能夠得到證明的情形下，僅僅因為沒有履行公證認證程序就排除其證據能力，實際上是對域外證據的不公正限制。”

③根據我國2012年修訂的《民事訴訟法》規(guī)定，我國法定證據種類包括當事人的稱述，書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據，證人證言，鑒定意見，勘驗筆錄等八種證據形式；但我國香港地區(qū)的某些法定證據種類如書證的外延范圍和我國大陸地區(qū)的書證具有相當大的區(qū)別。

參考文獻：

［1］邢玉侖.淺析我國領域外證據的特別證明程序——對《民訴證據規(guī)定》第11條第1款的解讀與反思［J］.淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版），2008（2）：53.

［2］湯維建主編.民事訴訟法學［M］.北京：北京大學出版社，2008：241.轉引自武文舉.民事訴訟證據制度研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2012：15.

［3］葉自強.民事證據研究［M］.北京：法律出版社，1999.

［4］武文舉.民事訴訟證據制度研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2012.

［5］《中華人民共和國民事訴訟法》第69條.

［6］李繼.涉外民事訴訟中域外證據的范圍和法律適用［J］.政法學刊，2004（2）：51.

［7］謝有成.專利案件中域外證據的公證認證之探析［J］.中國發(fā)明與專利，2012（11）：69.

［8］陳九波.涉港澳民商事案件中證據的公正問題謅議——兼談對涉港上市案中證據公證制度的反思.

［9］《澳門公證法典》第2條.

［10］呂伯濤主編.涉港澳商事審判熱點問題探析［M］.北京：法律出版社，2006.

*作者簡介：夏璐（1987—），女，澳門科技大學法學院在讀博士，研究方向為經濟法方向。

中圖分類號：D925.113

文獻標識碼：A

文章編號：1007- 9106（2016）01- 0067- 05