鐘朝陽

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§法學(xué)研究§

刑法中的“可能明知”

鐘朝陽

摘要：“可能明知”作為明知的一種特殊形態(tài)，意味著降低證明標準，因此它具有特定的內(nèi)涵、對象和適用范圍，其理論基礎(chǔ)包括刑法的嚴格責(zé)任、傳統(tǒng)故意理論的“認識說”和“明知”的層次性內(nèi)涵?！翱赡苊髦币呀?jīng)在侵害未成年幼女的犯罪中被“兩高”的司法解釋所確認。應(yīng)當(dāng)結(jié)合實體法中證明責(zé)任分配的刑事政策、證據(jù)距離、公平、效率等因素，擴大“可能明知”的適用范圍。

關(guān)鍵詞：明知；可能明知；刑事政策；證明標準；證明責(zé)任

“明知”是訴訟證明的難點。我國司法解釋向來把明知解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，表明控方對明知的證明標準很高，行為人一旦辯稱“不知”，控方往往陷入證明困境，最終不得不依賴口供。為了緩解明知的證明困境并貫徹特定的刑事政策，近年來“兩高”通過司法解釋在性侵未成年人案件中罕見地以“可能明知”入罪。由此引出這樣的問題：“可能明知”入罪的理論依據(jù)何在？證明標準的降低是否侵犯了無罪推定原則？等等，這些問題學(xué)界尚未關(guān)注。為進一步規(guī)范“可能明知”在司法實務(wù)中的適用，本文擬對有關(guān)問題展開分析。

一、“可能明知”的刑法界定

刑法典里并無“可能明知”的表述，司法解釋里也比較罕見。但筆者認為，“可能明知”是刑法法理與刑事政策的邏輯結(jié)果，它不但存在于明確以明知為構(gòu)成要件的個罪中，還存在于雖然沒有明確規(guī)定、但理解上卻必須以明知為要件的個罪中。如拐賣兒童罪，刑法典并無明確規(guī)定但理解上卻必須以明知受害人為不滿14周歲的兒童為要件。因此，“可能明知”在刑法典里是客觀存在的。但“可能明知”不能任意擴大，它有特定的內(nèi)涵、對象和范圍。刑法的“可能明知”有三個特定性：

第一，內(nèi)涵特定?！翱赡苊髦眳^(qū)別于知道或者應(yīng)當(dāng)知道，在知的程度上低于后者，是明知的一種特殊形態(tài)。從語義上解釋，“可能明知”是指“可能知道”“大概知道”“基本知道”等，是一種低蓋然性的知，即行為人不知的可能性要大于知的可能性。但即便如此，法律仍然基于某種特殊的刑事政策把可能明知入罪，其目的是為了更好地保護該特殊法益受到不法侵害。這與刑法的嚴格責(zé)任相類似，但“可能明知”入罪不等于嚴格責(zé)任，即使行為人不知的可能性要大于知的可能性，但“可能明知”仍然排除不知，如果行為人確實不知，則不構(gòu)成犯罪，故“可能明知”不能等同于嚴格責(zé)任。

第二，范圍特定。刑法總、分則里明知的內(nèi)涵不盡相同。“可能明知”僅是指刑法分則里對特定對象的明知，而不包括總則的明知。因為總則明知是對行為違法性和危害后果的明知，屬于另一個理論話題，總則明知也叫“第二明知”，不在本文討論之列。本文所述的“可能明知”僅限于對特定對象的明知，有學(xué)者稱之為“第一次明知”。①臺灣學(xué)者鄭健才認為：“刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系作為基本主觀要件之一種基礎(chǔ)；后者則系一種特定主觀要件。刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。”參見張明楷：《如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的“明知”》，《法學(xué)評論》1997年第2期。

第三，對象特定?！翱赡苊髦币膊⒎侵阜謩t里所有特定對象的明知，而僅限于那些體現(xiàn)特殊利益、需要刑法以特殊政策予以保護的少數(shù)法益，如在針對公共安全、環(huán)境衛(wèi)生、食品藥品、風(fēng)俗道德、未成年人等領(lǐng)域內(nèi)的犯罪。這類犯罪客體深受民眾關(guān)切，危害后果嚴重又往往難以被證明，故應(yīng)當(dāng)通過“可能明知”來降低證明標準和入罪門檻，貫徹刑事政策，從而加大刑法的保護力度。

因此，“可能明知”只是“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的一種特殊形態(tài)，它并非要全面降低明知的證明標準，只是在特殊犯罪、特殊客體中為了貫徹特殊的刑事政策而對主觀要件的證明標準的降低，其內(nèi)涵、范圍和對象均有嚴格的限定性。

二、“可能明知”入罪的曲折歷程

“可能明知”入罪經(jīng)歷了一段曲折歷程。在2001年之前，刑法和司法解釋都沒有“可能明知”之說，但自2001年6月起，“可能明知”陸續(xù)在有關(guān)幼女保護的司法解釋里出現(xiàn)，但過程并不順利。

(一)2013年之前“兩高”對嫖宿幼女罪中是否以“可能明知”入罪存在分歧

2001年6月4日，最高人民檢察院(以下簡稱最高檢)頒布《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》【高檢發(fā)釋字[2001]3號】明確規(guī)定“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第2款規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任?！弊源?，“可能明知”首次由最高檢以司法解釋的方式提出。

但最高檢的意見并未得到最高人民法院(以下簡稱最高法)的積極響應(yīng)，相反，最高法于2003年1月17日在回復(fù)遼寧高院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關(guān)系，是否構(gòu)成強奸罪問題的請示》【法釋[2003]4號】時，明確答復(fù)“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪?！彪m然最高法把“確實不知”排除在外，貌似尊重法理，但最高法堅持只有“知”和“不知”之分，沒有“可能明知”之說，表明了最高法不贊成以“可能明知”入罪的態(tài)度?？梢?，“兩高”在“可能明知”入罪問題上是存在分歧的。

(二)從2003年至2013年的十年間，社會各界不斷呼吁法律給予未成年幼女以特殊保護，促使“可能明知”入罪逐步成為司法界共識

一是嫖宿幼女罪本身令學(xué)界和民眾越來越難以接受。不少人認為刑法第359條第2款的嫖宿幼女罪本身應(yīng)當(dāng)廢除，因為該罪的處罰輕于強奸罪，不利于保護未成年幼女，“重罪輕判”，特別是2009年發(fā)生在貴州習(xí)水的5名公職人員“嫖宿幼女案”，最后法院以嫖宿幼女罪而不是以強奸罪對5名公職人員定罪量刑，此案更是令全社會對嫖宿幼女罪的反感。

二是嫖宿幼女罪入罪門檻高，導(dǎo)致實踐中時不時發(fā)生行為人因嫖宿幼女而逃避法律制裁的案例。如就在最高檢于2001年頒布以“可能明知”入罪的解釋后，2002年仍然有人以“不知道對象是幼女”為由而逃避法律的制裁。*2000年2、3月間，被告人周某、張某因多次嫖宿幼女劉某被湖南省常德市武陵區(qū)人民法院以嫖宿幼女罪判處有期徒刑5年和3年，兩人以“不知道劉某是不滿14周歲的幼女，其行為不構(gòu)成嫖宿幼女罪”為由提起上訴，二審維持原判。被告人以相同理由繼續(xù)申訴，2002年8月6日常德市中級人民法院再審撤銷(2001)常刑終字第72號刑事裁定和武陵區(qū)人民法院(2001)武刑初字第53號刑事判決，改判周某、張某無罪。參見熊選國：《組織 強迫 引誘 容留 介紹賣淫罪——刑法罪名適用指南》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007年，第50頁。事實上貴州習(xí)水的嫖宿幼女案，如果不是引起了全國關(guān)注，這5名公職人員很可能同樣以“不明知”為由逃避法律制裁，能否構(gòu)成嫖宿幼女罪都是未知數(shù)。原因在于：嫖宿幼女罪中對幼女年齡的明知，通常理解為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，由此加大了控方的證明難度。

三是最高法不承認“可能明知”的解釋受到學(xué)者和社會各界的批評。如針對上述司法解釋有知名學(xué)者發(fā)表批評性文章，認為“這一解釋是錯誤的，不僅這一解釋理論違背法理，而且違背保護14歲以下少女這一相對弱勢群體的基本公共政策?！?蘇力：“一個不公正的司法解釋”，2007年5月22日，http:∥www.chinalawedu.com/news/16900/176/2004/2/zh443187341212400239728_83126.htm，2015年3月20日。此文在學(xué)界引起較大反響，也促進了學(xué)界和司法界對明知內(nèi)涵的反思。

四是面對社會各界要求給予未成年幼女以特殊保護的呼聲，最高院開始作出積極回應(yīng)。如全國人大代表孫曉梅從2010年開始持續(xù)提出取消嫖宿幼女罪的建議，至2013年7月30日，最高院在《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復(fù)》中表示，完全贊成孫曉梅代表提出的廢除嫖宿幼女罪的建議，并表示希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名，最高法個別領(lǐng)導(dǎo)還表示“無論從法理上，還是從未成年人保護層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由?！?邱偉：“最高法表態(tài)：贊成廢除嫖宿幼女罪”，2013年12月8日，http:∥news.xinhuanet.com/legal/2013-12/08/c_118466865.htm，2015年3月18日。

五是嫖宿幼女罪被全國人大常委會正式廢除。2015年3月，全國人大常委會副委員長沈躍躍和多名委員紛紛提出取消嫖宿幼女罪的建議。*人民網(wǎng)：“人大常委呼吁取消嫖宿幼女罪刑法修正稿未采納”，2015年7月9日，http:∥news.china.com/domestic/945/20150718/20035893.html,2015年7月20日。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第16次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(九)》，其中第四十三條正式廢除嫖宿幼女罪。

嫖宿幼女罪成為眾矢之的并被成功廢除的背后，是普通民眾、學(xué)者、民意代表等社會各界對幼女身心健康的特殊關(guān)切。這股主要來自民間的法益訴求，是推動“可能明知”入罪的強大動力。

(三)2013年10月最高法等機關(guān)正式頒布司法解釋，確認所有性侵未成年人的犯罪均適用“可能明知”

就在最高法向全國人大作出上述《答復(fù)》后不到兩個月，2013年10月13日最高法、最高檢、公安部、司法部頒布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，其中第19條第3款規(guī)定：“對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人‘明知’對方是幼女”，第1條則規(guī)定，“本意見所稱性侵害未成年人犯罪，包括強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪”。

該司法解釋有兩個核心內(nèi)容：一是正式確認對未成年幼女年齡的明知，僅需達到“可能明知”的程度，二是“可能明知”的適用范圍不限于已廢除的嫖宿幼女罪，所有性侵未成年人的犯罪均適用。顯然，該解釋的適用范圍比十年前最高檢只適用于嫖宿幼女罪的解釋范圍更寬，從而回應(yīng)了近十年來社會各界要求對未成年人予以特別保護的呼聲，這也是“可能明知”入罪的社會基礎(chǔ)和時代背景。

三、“可能明知”存在的理論基礎(chǔ)

通過司法解釋，“可能明知”解決了被承認的問題，但“兩高兩部”提出“可能明知”的解釋正確嗎？符合刑法的內(nèi)在精神嗎？可見，還需要解決“可能明知”存在的正當(dāng)性問題。筆者認為，“可能明知”的正當(dāng)性來自其理論基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在三個方面：

(一)刑法的嚴格責(zé)任理論

嚴格責(zé)任理論來源于英美刑法，最早可以追溯到19世紀英國的工業(yè)革命，先是在特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域出現(xiàn)絕對責(zé)任或無過錯責(zé)任，規(guī)定行為人無論故意或過失，都要負賠償責(zé)任，隨著工業(yè)革命時期社會風(fēng)險和危害后果的增加，無過錯責(zé)任蔓延至刑法領(lǐng)域。早期英美刑法的嚴格責(zé)任實行的是絕對責(zé)任，隨著社會的進步，嚴格責(zé)任由絕對責(zé)任向相對責(zé)任轉(zhuǎn)變。由于嚴格責(zé)任的舉證責(zé)任由公訴方轉(zhuǎn)移到被告方，即實行舉證責(zé)任倒置，故我國學(xué)者認為英美法的嚴格責(zé)任是一種推定責(zé)任。*劉仁文：《刑法中的嚴格責(zé)任研究》，《比較法研究》2001年第1期；李恩慈：《刑法中的推定責(zé)任制度》，《法學(xué)研究》2004年第4期。

目前，英國成文法中有大量規(guī)定被告人承擔(dān)證明責(zé)任的立法，這些成文法主要針對公共福利犯罪、道德犯罪、環(huán)境污染犯罪等等，如《1861年侵犯人身權(quán)法》第55條規(guī)定誘拐不滿16周歲的女孩脫離父母的監(jiān)管構(gòu)成誘拐少女罪。*根據(jù)《1861年侵犯人身權(quán)法》，1875年普林斯(Prince)被指控誘拐不滿16歲的女孩脫離父母監(jiān)管，該女孩名叫安妮·菲利浦斯，自稱18歲，相貌也象16歲以上，但女孩的父親證明其未滿18歲。根據(jù)該法規(guī)定，該罪為絕對禁止之罪，被告人即使有合理根據(jù)相信他誘拐的女孩在16周歲以上，也不能成為抗辯理由。因此，陪審團以15：1的多數(shù)裁定被告人普林斯有罪。又如《1953年預(yù)防犯罪法》第1條規(guī)定，如果在公共場合攜帶武器一旦被證明，被告人有責(zé)任以蓋然性平衡的證明標準證明自己獲得合法授權(quán)或具有可信的免責(zé)理由。*Davis v Alexander (1970) 54 Cr App R 398.(“……if possession in a public place is proved, the onus is on the accused to prove on a balance of probabilities lawful authority or reasonable excuse for the possession.” )再如《1956年的性犯罪法》第30條規(guī)定一個男人故意以婦女賣淫收入作為全部或部分生活來源的，構(gòu)成控制妓女賣淫罪等。這樣的成文法還有《1875年的公共健康法》《1916年防止腐敗法》《1953年預(yù)防犯罪法》等等，都規(guī)定了被告人的說服責(zé)任。據(jù)統(tǒng)計，目前英國至少制定了約29部有關(guān)控方證明責(zé)任例外的法律，此類犯罪有三個特點：一是危害不特定的多數(shù)人，二是主觀要件的證明標準降低，三是實行證明責(zé)任倒置。

美國刑法典也有專門一節(jié)規(guī)定“損害道德罪”，規(guī)定了通奸罪和私奸罪，亂倫罪和誘奸罪等等適用相對嚴格責(zé)任。*儲槐植：《美國刑法》, 北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第220-231頁。再如日本《兒童福利法》第60條第3款規(guī)定關(guān)于不知道兒童年齡方面的無過失也適用嚴格責(zé)任。*田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，北京：法律出版社，2001年，第227頁。可見公共福利犯罪、道德犯罪等領(lǐng)域，適用相對的嚴格責(zé)任和舉證責(zé)任倒置，是目前法治國家的普遍做法。

“可能明知”雖然與嚴格責(zé)任并不完全相同，但嚴格責(zé)任理論中實行舉證責(zé)任倒置、緩解控方對行為人主觀方面的證明壓力的本意，正好與“可能明知”的精神實質(zhì)相一致。因此，刑法的嚴格責(zé)任理論構(gòu)成“可能明知”的理論基礎(chǔ)之一。

(二)刑法故意理論的“認識說”

關(guān)于犯罪故意的構(gòu)成要素，大陸法刑法理論先后有“意欲說”“認識說”以及“容認說”等理論。*馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2002年，第238-242頁。在德國，一百多年來一直存在認識論與意欲論兩種故意理論的爭鳴，20世紀中葉以前，德國的古典刑法理論一直以意志因素作為故意的核心。但自20世紀下半葉以來，“認識說”逐漸取代“意志說”成為故意內(nèi)涵的核心。*許玉秀：《客觀的故意概念？——評德國的間接故意理論》，《政大法學(xué)評論》(臺北)第48期，第51-54頁。

德國故意理論的重大轉(zhuǎn)變，與其證明制度的轉(zhuǎn)變有深刻聯(lián)系。自二戰(zhàn)后，隨著糾問式訴訟模式逐步讓位于現(xiàn)代職權(quán)主義，一系列有關(guān)人權(quán)保障和程序公正的訴訟原則與制度，如無罪推定、沉默權(quán)、辯護權(quán)等得以確立，口供中心主義逐漸從德國刑事訴訟中隱退，從而增加了主觀要件的證明難度。在此情形下，德國古典刑法理論發(fā)生重大調(diào)整，傳統(tǒng)的“意欲說”這種強調(diào)行為人內(nèi)心意欲、主觀要件難以證明的理論，逐漸被強調(diào)客觀外在表現(xiàn)的“認識說”所取代，如德國學(xué)者福利許(Frisch)認為：“具有對法所不能容忍的風(fēng)險的認識，即有故意，不必要有意欲?！?許玉秀：《主觀與客觀之間——主客觀理論與客觀歸責(zé)》，北京：法律出版社，2008年，第52頁。德國的“認識說”有三個特點：一是強調(diào)行為人對不法后果發(fā)生之可能性的認識(“知”)；二是承認“知”的程度存在差異性，其故意類型分為間接故意、不確定故意和未必的故意等等；*許玉秀：《主觀與客觀之間——主客觀理論與客觀歸責(zé)》，第38頁。三是有利于擺脫口供中心主義，更貼近訴訟證明。

再從日本刑法理論看，由于戰(zhàn)后從英美法中吸收了大量的對抗制元素，又受德國刑法理論變革的影響，故“認識說”逐漸成為日本故意理論的主流，其中又進一步分為可能性說和蓋然性說。可能性說認為，為了成立故意，只要認識構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的可能性就足夠。蓋然性說則是對可能性說的進一步修正，認為為了故意的成立，僅僅認識結(jié)果發(fā)生的可能性是不夠的，認識它的蓋然性是必要的。根據(jù)結(jié)果發(fā)生蓋然性的高低，以此來區(qū)別間接故意和有認識的過失。*馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，第242頁。

德、日故意理論從“意志說”向“認識說”的轉(zhuǎn)變，使明知取代意欲成為大陸法故意理論的核心，而“可能明知”正好相當(dāng)于日本明知理論中的可能性說和蓋然性說?？梢姡翱赡苊髦鲍@得了大陸法故意理論的支持。

(三)“明知”內(nèi)涵的層次性理論

隨著明知成為英美法和主要大陸法國家構(gòu)成要件的核心，明知的內(nèi)涵也成為故意的核心。為何“明知”？“明知”需要“知”到什么程度？這些問題，催生了明知內(nèi)涵的層次性理論。

明知內(nèi)涵的層次性理論最早是英美學(xué)者提出的。由于英美對抗制訴訟構(gòu)造向來不依賴口供定罪，其“雙層構(gòu)造”理論對明知的要求近似于今天大陸法的“認識說”，為方便明知的證明，英美法最早提出明知的分層理論，如美國學(xué)者珀金斯通過一個案例來闡釋明知的不同程度：假設(shè)A以虛假陳述誘使B購買了一處不動產(chǎn)，對于A的陳述，B的心態(tài)有5種：(1)他意識到A的陳述可能是假的；(2)他也許相信A的陳述是假的；(3)他不能確定A的陳述是真的還是假的；(4)他也許相信A的陳述是真的，但理由不充分；(5)他相信A的陳述是真的，并且有合理理由。*羅林·M·珀金斯：《犯罪意圖的理論基礎(chǔ)》，孫瀟潔、劉仁文譯，《哈佛法律評論》，劉仁文、王桂萍編譯，北京：法律出版社，2005年，第52頁。這段描述充分體現(xiàn)了英美學(xué)者在明知問題上的層次性思維。

明知的分層理論與美國刑法的明知理論又是一脈相承的。據(jù)儲槐植教授介紹，美國刑法的“知”分為兩類：一是有認識，二是無認識；其中有認識又分為三個亞類：即必然性認識、較大可能性認識和較小可能性認識。*儲槐植：《美國刑法》，北京：北京大學(xué)出版社，1996年，第76頁?？梢姡拜^小可能性認識”顯然正是“可能明知”。由此表明，我國司法解釋剛剛被確認的“可能明知”，正是美國刑法理論關(guān)于明知的三種法定形態(tài)之一。

受英美法明知的層次性理論所啟發(fā)，我國刑法學(xué)者也開始以層次性理論分析我國刑法中的明知，如有學(xué)者認為：“主觀上的認識因素，存在‘確知’(肯定知道)和‘確實不知’兩極。在這兩者之間，根據(jù)認識程度的由強到弱，還分別存在‘實知’(事實上知道)、‘或知’(可能知道)、‘應(yīng)知(應(yīng)當(dāng)知道)3種類型”。*周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期。還有人認為，他人對行為人主觀認識的判斷包括：“(1)肯定知道，(2)很可能知道，(3)可能知道也可能不知道，(4)很可能不知道，(5)不可能知道”等五個層級。*張少林：《刑法中的“明知”“應(yīng)知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》2009年第3期。無論對明知如何分層，“可能明知”都是其中的組成部分。這次“兩高”司法解釋對“可能明知”的認可，正是明知的層次性理論向司法實踐的轉(zhuǎn)化。

綜上，“可能明知”并非無源之水，也不是我國最高司法機關(guān)的“獨創(chuàng)”，而是刑法發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，它的存在具有理論正當(dāng)性和實踐必要性。事實上，相比于法治發(fā)達國家，我國承認“可能明知”已經(jīng)太晚了，為此已放縱了許多狡辯“不知”的犯罪分子。盡管由于我國至今沒有確立沉默權(quán)，偵查機關(guān)仍然可以較為輕易地獲取嫌疑人的認罪口供，故明知的證明問題可能尚未達到使訴訟證明難以為繼的程度。但是，隨著人權(quán)保護呼聲的高漲，口供越來越難以獲取，承認“可能明知”、降低主觀要件的證明標準，也是大勢所趨。

四、“可能明知”的證據(jù)法內(nèi)涵

明知作為主觀要件，其證明標準可以低于其他客觀構(gòu)成要件，這一點在證據(jù)法學(xué)界已取得共識。而“可能明知”作為明知的特殊形態(tài)，其證明標準更低，控方僅需證明至“可能”“大概”的低蓋然性程度，即可滿足定罪證明標準。相反，被告人如果要否認明知，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己“不知”的證明責(zé)任?？梢?，“可能明知”對控方而言意味著轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低證明標準。由此引出一個重大問題：“可能明知”是否侵犯了無罪推定原則？是否不當(dāng)加重了被告人的證明責(zé)任？

為了澄清這個問題，需要全面檢視我國證明責(zé)任理論、審視證明責(zé)任與實體法的關(guān)系、并考察證明責(zé)任在實體法里的表現(xiàn)方式。

(一)“可能明知”豐富了訴訟法視角下的證明責(zé)任理論

我國訴訟法學(xué)界存在一個認識誤區(qū)，以為證明責(zé)任理論是訴訟法學(xué)的專屬“領(lǐng)地”，故在討論證明責(zé)任問題時，難以跳出訴訟法視角來考察證明責(zé)任問題。而訴訟法視角往往就是無罪推定的單一視角。如刑訴法教科書普遍認為，被告人基于無罪推定原則“一般不承擔(dān)證明責(zé)任，僅在法律有特殊規(guī)定的例外情況下承擔(dān)證明責(zé)任”，*卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第448頁；樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，北京：法律出版社，2005年，第282頁?；蛘哒J為“控方要對犯罪構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任，被告人無需對否認犯罪構(gòu)成要件的消極抗辯承擔(dān)證明責(zé)任，但需要對積極抗辯事由承擔(dān)證明責(zé)任?！?縱博：《刑事被告人的證明責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。等等。

這種平面的、單一視角的證明責(zé)任理論，往往很容易否認“可能明知”的存在，并輕易地給“可能明知”貼上侵犯無罪推定原則的標簽。

但該證明責(zé)任理論存在這樣的局限性：一是該理論僅僅是無罪推定原則的邏輯延伸，體現(xiàn)的是證明責(zé)任分配的總體性和原則性要求，故大多數(shù)情況下它難以具體指導(dǎo)個案的證明責(zé)任分配；二是該理論僅僅是在訴訟法的范疇內(nèi)討論證明責(zé)任分配，忽視刑事實體法中蘊含的大量證明責(zé)任分配的內(nèi)容；三是在司法實務(wù)上，該證明責(zé)任理論往往不當(dāng)加重控方的證明責(zé)任，不利于打擊犯罪。

事實上，我國刑事司法難以擺脫口供中心主義，與我國證明責(zé)任理論長期與刑事實體法和司法實務(wù)嚴重脫節(jié)密切相關(guān)。由于證明責(zé)任理論的不發(fā)達甚至對實務(wù)的誤導(dǎo)，導(dǎo)致我國刑事司法長期不得不依靠口供，使庭審流于形式，這也是對抗制庭審目標在96年刑訴法修改后難以實現(xiàn)的原因之一。因此，雖然研究證明責(zé)任理論的文章汗牛充棟，但現(xiàn)行證明責(zé)任理論確實存在局限性，難以具體指導(dǎo)司法實踐中的證明責(zé)任分配，需要在新的視角下重構(gòu)。

而“可能明知”深刻反映了刑事政策，更加貼近司法實務(wù)，其減輕和降低控方證明責(zé)任和證明標準的內(nèi)涵，是對現(xiàn)行平面視角的證明責(zé)任理論的重要補充。

(二)“可能明知”促使證明責(zé)任理論轉(zhuǎn)向刑事實體法

無罪推定只是規(guī)定證明責(zé)任分配的原則，而具體的證明責(zé)任分配的內(nèi)容，則存在于刑事實體法之中，立法者也是通過證明責(zé)任在實體法中的具體表現(xiàn)來貫徹其意旨。因此，單一的無罪推定視角難以窺視證明責(zé)任分配的全貌，因為證明責(zé)任分配除了基于無罪推定原則外，還有其他因素諸如公平、政策、證據(jù)距離、訴訟效率等訴訟價值需要考量。雖然并非所有刑法分則條文都需要考量這些訴訟價值，但這些價值的存在確實使刑法規(guī)范中的證明責(zé)任分配不盡相同。刑法具體條文一旦考慮了這些價值中的一種或多種，對控方而言就意味著轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、降低證明標準，也就是通常所說的證明責(zé)任“倒置”。

可見，“可能明知”中證明責(zé)任的倒置現(xiàn)象，是刑事實體法固有的規(guī)范技術(shù)，它本來就存在，與無罪推定無關(guān)，它甚至根本不考慮后者。如果從無罪推定的單一視角責(zé)難“可能明知”的證明責(zé)任倒置，反而是脫離實體法的本末倒置。因為包括無罪推定在內(nèi)的整個證明責(zé)任理論的內(nèi)涵，都要以刑事實體法的規(guī)范為前提。只有當(dāng)刑法條文不需要考量上述訴訟價值時，才是無罪推定發(fā)揮作用的空間。

從某種意義上說，不存在先于實體法的證明責(zé)任分配，所謂的證明責(zé)任分配，其實就是對實體法的理解和適用。脫離實體法講證明責(zé)任分配，既與證明責(zé)任理論的淵源不符，也與司法實務(wù)脫節(jié)。正如羅森貝克所言：“證明責(zé)任理論是法律適用理論的一部分，不僅僅證明責(zé)任分配原則源自于法律適用的方式，而且證明責(zé)任的具體分配同樣源自于法律適用的方式。”*萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，北京：中國法制出版社，2003年，第12頁?？梢娮C明責(zé)任分配在本質(zhì)上就是準確適用刑法。

雖然刑事證明責(zé)任與民事證明責(zé)任不盡相同，前者受無罪推定原則等多元訴訟價值所制約，但在尊重這些訴訟價值的基礎(chǔ)上，并不妨礙刑事證明責(zé)任由刑事實體法來作出規(guī)范，這一點與民事證明責(zé)任的“規(guī)范說”在本質(zhì)上是一致的。

也正是在實體法層面上，證明責(zé)任理論才會顯得紛繁復(fù)雜，責(zé)任分配的標準難以統(tǒng)一，如李學(xué)燈先生所言：“證明負擔(dān)之分配……公平僅為重要理由之一，此外尚有其他法則上及政策上之原因。至于其如何分配，依各地之法律、及各家之學(xué)說，至為復(fù)雜紛紜。權(quán)威學(xué)者如維格摩爾等人，亦謂無統(tǒng)一不變之標準，且不能執(zhí)一簡單之法則以解決一切之案件?！?李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，臺灣：五南圖書出版公司，1992年，第364頁。此話才深諳證明責(zé)任分配的真諦，可見，證明責(zé)任分配主要由刑事實體法作出規(guī)范。

(三)“可能明知”是刑事實體法里證明責(zé)任的暗示性轉(zhuǎn)移

訴訟法學(xué)界對證明責(zé)任的另一個重大誤解，就是僅承認實體法中法律明確規(guī)定的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置，即所謂的法律推定。如有學(xué)者認為，“在無罪推定和控方承擔(dān)證明有罪責(zé)任的原則之下，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)。只有法律明確規(guī)定被告人承擔(dān)證明責(zé)任時，才出現(xiàn)責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移的情況。”*龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期。據(jù)此，認為我國刑法典里明確轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的法律推定只有兩條，分別是刑法第282條非法持有絕密、機密文件資料物品罪和第395條巨額財產(chǎn)來源不明罪。

筆者認為，這種對推定和證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的理解是不全面的。如果推定僅指法律推定，那么推定理論的復(fù)雜性與罕見罪名之間的反差也太大了，推定的研究性文章同樣不計其數(shù)，如果僅有這兩個罪名才是真正的推定，那整個學(xué)術(shù)界也未免小題大做。事實上，除了法律以明示方式轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的法律推定之外，實體法中還大量存在暗示性(by implication)轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的規(guī)范。理由如下：

首先，證明責(zé)任理論本身蘊含了被告人承擔(dān)證明責(zé)任的內(nèi)涵。如英美權(quán)威證據(jù)法學(xué)者彼得·墨菲(Peter Murphy)提出了這樣一組概念，他認為：“證明責(zé)任(burden of proof)有兩種基本分類，一種是‘法定性負擔(dān)’(the legal burden)，另一種是‘證據(jù)性負擔(dān)’(the evidential burden)。法定性負擔(dān)也就是證明責(zé)任，這種責(zé)任要求一方提出與爭議事項有關(guān)的一個事實或一組事實。在一些案件中，與案件有關(guān)的一部分事實的法定性負擔(dān)由一方承擔(dān)，而另一部分事實的法定性負擔(dān)則由另一方承擔(dān)?！?Peter Murphy, editor-in-chief; His Hnour, consultant editor, Criminal Practice, Oxford UniversityPress, 2005, p.2165.(“There are two principal kinds of burden, the legal burden and the evdential burden. The legal burden is a burden of proof, that is a burden imposed on a party to prove a fact or facts in issue. In some case the legal burden in relation to some of the facts in issue will be on one party, and the legal burden in relation to anther (or other) will be on the other party.” )可見，墨菲認為證明責(zé)任是雙方的、雙向的，被告人有時對“另一部分事實”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證據(jù)性負擔(dān)，即被告人并非受無罪推定的無條件保護，而是需要根據(jù)不同情況，不僅承擔(dān)行為意義的舉證責(zé)任，還包括承擔(dān)結(jié)果意義上的風(fēng)險責(zé)任。

其次，英美證據(jù)法學(xué)者認為，英美法中存在一種證明責(zé)任的立法暗示(legislation implication)。如墨菲教授還認為：“成文法不但以明確地方式還以暗示性方式(by implication)把法定的證明責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)?！?Peter Murphy, editor-in-chief; His Hnour, consultant editor, Criminal Practice, Oxford UniversityPress, 2005, p.2165.(“A statute can place the legal burden of proof on the accused not only expressly but also by implication”).

澳大利亞學(xué)者安德魯(Andrew)也認為：“在刑事指控和民事訴求中的舉證負擔(dān)的分配，最終都是由立法機關(guān)頒布的成文法所決定的?！щy在于：首先，立法并無舉證責(zé)任分配的明確規(guī)定，審理法官在決定舉證責(zé)任分配時，需要考慮是否存在暗示性(be implied)的證明責(zé)任分配的規(guī)定；其次，即使表達了分配的意旨，它也是模棱兩可或者不徹底的，審理法官必須決定何種分配效果是分配意旨中所要表達的”。*Andrew Ligertwod, Australian Evidence (4th edition), Lexis Butterworths,Austria, 2004,p.417.(“the allocation of the burdens of proof in criminal charges and civil claims brought under statute is ultimately a matter for the legislature .……difficulties arise, first, where there is no express reference to the allocation, in which case courts must determine whether any allocation may be implied from it is drafted; and second,where there is express reference to the allocation but this is ambiguous or incomplete,in which case the courts must decide what effect that express reference has upon the allocation.”)這段話包含三層含義：一是證明責(zé)任分配的內(nèi)容最終是由成文法規(guī)定的。二是證明責(zé)任分配往往以暗示性的方式作出規(guī)定，而且是模棱兩可和不徹底的。三是法官在考慮證明責(zé)任分配時，需要考慮成文法中的立法意旨。

再次，英美法的法官也承認證明責(zé)任的暗示性轉(zhuǎn)移。如英國上議院和高等法院就鼓勵并支持下級法院對立法意圖中暗示性轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的解讀。如據(jù)墨菲教授介紹，雖然權(quán)威的觀點仍然是愛德華茲案(Edwards)*Edwards [1975] QB.27;[1975]3W.L.R.285.和漢特案(Hunt)*Hunt [1987] AC 352;[1986]3W.L.R.1115.的規(guī)則，但包括上議院首席大法官威斯康特勛爵在內(nèi)的高等法院和上議院法官均支持“明示和暗示(either expressly or by implication)地把法定證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人的成文法例外”。*Peter Murphy, editor-in-chief; His Hnour, consultant editor, Criminal Practice, Oxford UniversityPress, 2005, p.2165.

安德魯教授同樣介紹了上議院法官的相同態(tài)度：“(法院)還推定(assumed)說服責(zé)任也暗示性地轉(zhuǎn)由被告人承擔(dān)，而且上議院也認為這種推定符合伍爾明頓規(guī)則(Woolminton rule)。因此，存在通過立法暗示的方式把提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任同時轉(zhuǎn)移給被告人承擔(dān)的可能性”。*Andrew Ligertwod, Australian Evidence (4th edition), Lexis Butterworths,Austria, 2004,p.417. (“……it is assumed that the persuasive burden can be impliedly placed upon an accused, and the House of Lords decide that this assumption was consistent with the Woolmindon rule. It is therefore possible for either the evidential or the persuasive burden to be placed upon the accused by legislation implication”).“是否存在由被告人承擔(dān)證明責(zé)任的立法性暗示，這是解釋成文法的問題，上議院和高等法院也強調(diào)，決定把何種證明負擔(dān)轉(zhuǎn)由被告人承擔(dān)需要根據(jù)立法的意圖，使之在審議立法意圖后綜合考慮其文字含義和政策內(nèi)容?！?Andrew Ligertwod, Australian Evidence (4th edition), Lexis Butterworths,Austria, 2004,p.417. (“Whether a burden is placed upon an accused by implication is a matter of statutory interpretation, and both the House of Lords and the High Court emphasis the whether any burden is placed upon the accused depends upon the intention under consideration .” )

證明責(zé)任的暗示性轉(zhuǎn)移理論說明，英美法的證明責(zé)任理論已經(jīng)不僅僅把目光集中于程序法，而是轉(zhuǎn)而把研究目光轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法，并從實體法中重新發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任分配。這對我國證明責(zé)任的理論研究具有重要啟發(fā)意義，相信證明責(zé)任的暗示性轉(zhuǎn)移理論在我國學(xué)界的影響會越來越大。

(四)“可能明知”在刑法中的表現(xiàn)

“可能明知”以及證明責(zé)任的暗示性轉(zhuǎn)移在實體法中如何表現(xiàn)、如何識別，可以以重婚罪和破壞軍婚罪中“明知”的證明問題為例。

——重婚罪：刑法258條規(guī)定“有配偶而重婚的，明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處兩年以下有期徒刑或者拘役”。

——破壞軍婚罪：第259條規(guī)定“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑”。

從法理看，兩罪存在三個不同：一是侵害的客體不同，重婚罪僅破壞一夫一妻的家庭婚姻關(guān)系，破壞軍婚罪則侵害現(xiàn)役軍人的婚姻關(guān)系；二是客觀方面不同，重婚罪不包括同居，而破壞軍婚罪除了與現(xiàn)役軍人配偶結(jié)婚外，還包括同居；三是量刑不同，重婚罪處兩年以下有期徒刑或拘役，破壞軍婚罪處三年以下有期徒刑。

可見，重婚罪和破壞軍婚罪雖然同為破壞婚姻家庭的犯罪，但兩罪所體現(xiàn)的刑事政策和立法意旨是不同的，對軍婚的保護力度明顯要大于對一般婚姻關(guān)系的保護力度。因此在“明知”的證明標準和證明責(zé)任分配上，兩罪必然存在差異，其差異性在于：

重婚罪中的“明知”，控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部證明責(zé)任且必須達到“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的程度，即提高入罪門檻，否則就違反無罪推定原則，也會擴大打擊面，或與偏遠地區(qū)的社會風(fēng)俗相沖突。

而破壞軍婚罪的“明知”，則應(yīng)當(dāng)降低入罪門檻。筆者認為應(yīng)當(dāng)與性侵未成年幼女的保護力度一樣，即僅需達到“可能明知”的程度即可入罪。否則，破壞軍婚的犯罪分子都會輕易地以“不知”為由逃避法律制裁，不能充分體現(xiàn)刑法對現(xiàn)役軍人的婚姻關(guān)系予以特殊保護的刑事政策。也就是說，行為人如果辯稱“不知”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

可見，在破壞軍婚罪中，雖然并無明確規(guī)定轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，但其背后隱含的刑事政策，卻暗示性地要求法官在適用證明責(zé)任分配時，考慮該政策并向被告人分配其“不知”的證明責(zé)任。如果否認這一點，就沒必要單獨設(shè)立破壞軍婚罪而以重婚罪替代即可。

五、應(yīng)當(dāng)擴大“可能明知”的適用范圍

通過對“可能明知”法理正當(dāng)性及實踐必要性的分析，筆者認為“可能明知”的適用范圍不應(yīng)僅僅局限于保護未成年幼女的身心健康，而應(yīng)當(dāng)把“可能明知”的適用范圍擴大至如下犯罪類型之中：

(一)所有體現(xiàn)特殊刑事政策的犯罪

除未成年幼女的身心健康外，刑法典里的很多罪名，都蘊含了刑法對特殊客體和特殊利益優(yōu)先保護的刑事政策，為貫徹這些刑事政策，就需要降低入罪門檻、降低主觀要件之證明責(zé)任和證明標準。

1.公共安全類犯罪。如在第138條校舍及教育教學(xué)設(shè)施重大事故罪中，控方僅需證明責(zé)任人對校舍及教育教學(xué)設(shè)施存在安全風(fēng)險的“可能明知”，而責(zé)任人如表示“不知”，則應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。

2.食品、藥品安全類犯罪。如在第141、142、143、144、145條銷售假藥劣藥、有毒有害食品、醫(yī)療器械等罪名中，控方僅需證明行為人對偽劣商品的“可能明知”，而被告人主張“不知”應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。有人甚至建議“行為人只要實施了上述生產(chǎn)、銷售特定商品的行為，就可以推定其具有主觀的故意”*李恩慈：《刑法中的推定責(zé)任制度》，《法學(xué)研究》2004年第4期。這種嚴格責(zé)任并非我國刑法的歸責(zé)原則，還是應(yīng)當(dāng)允許行為人舉證和抗辯，把“確實不知”排除在外。

3.所有針對未成年人及幼女的犯罪。如在第236條強奸罪、第237條猥褻兒童罪、第262條拐騙未成年人罪、第358條強迫幼女賣淫罪、第359條引誘幼女賣淫罪等等，如被告人主張對未成年人或幼女的年齡“不知”應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。

4.危害其他特殊利益的犯罪。如第259條破壞軍婚罪，行為人主張對軍人配偶的“不知”要承擔(dān)證明責(zé)任。

(二)行為人與證據(jù)距離更近的犯罪

刑法里的有些罪名，由于行為人與證據(jù)的距離更近，舉證能力比控方更強，故可以向行為人轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，且不會動搖無罪推定原則。主要有如下幾類犯罪：

1.持有型犯罪。第171條運輸假幣罪，第172條持有、使用假幣罪，第177條持有、運輸偽造的信用卡罪，第312條掩飾隱瞞犯罪所得的贓物罪，第348條非法持有毒品罪，等等，控方僅需證明行為人“可能明知”，而行為人應(yīng)當(dāng)對持有對象的“不知”承擔(dān)證明責(zé)任。*張斌：《論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。

持有型犯罪在有的國家被直接規(guī)定為法律推定，如加拿大刑法典第82條規(guī)定：“任何人，如不能證明有合法理由而占有、保管或控制爆炸物品，則構(gòu)成可訴罪，處5年以下監(jiān)禁”。法國1810年刑法典第278條規(guī)定“乞丐、游民持有價值超過1法郎之物品而未能證實其來源者，處第276條之刑”。英國《1971年濫用藥品法》第28條第2款規(guī)定，“如果被告人可以證明他沒有理由懷疑其占有的物品是受管制的藥品，他就應(yīng)當(dāng)被宣告無罪?！笨梢娫诔钟行头缸镏修D(zhuǎn)移證明責(zé)任是各國通行做法。

2.腐敗型犯罪。如對刑法第382條貪污罪對公共財物的明知，第396條私分國有資產(chǎn)罪中對國有資產(chǎn)的明知，等等，控方僅需證明行為人“可能明知”，行為人需承擔(dān)“不知”的證明責(zé)任。

3.侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪。如刑法第213條假冒注冊商標罪，第214條銷售假冒注冊商標商品罪，第216條假冒專利罪，第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，第219條侵犯商業(yè)秘密，等等，行為人對侵權(quán)對象的“不知”要承擔(dān)證明責(zé)任。

4.其他被告人證據(jù)距離更近的犯罪。如第152條走私淫穢物品罪、第153條走私普通貨物物品罪、第360條傳播性病罪、第363條第2款制作出版淫穢書刊罪、第350條第2款制造毒品罪(共犯)等等，行為人需對“不知”承擔(dān)證明責(zé)任。

從域外法看，基于證據(jù)距離而成立推定的做法也很常見。如德國刑事特別法《反有組織犯罪法》規(guī)定，在對販毒者家中查出的與其收入不相稱的大量財產(chǎn)可以成立來源非法的推定?！堵?lián)合國禁止毒品公約》第18條規(guī)定從事毒品非法進口等行為的行為人非法取得巨額財產(chǎn)的，該巨額財產(chǎn)被推定為“非法收益”。

香港地區(qū)《危險物品條例》第47條第1款規(guī)定，“任何人被證明實質(zhì)藏有下列物品，除非能舉出相反的證據(jù)，否則應(yīng)當(dāng)被推定為持有毒品：(1)如何裝載毒品的物品；(2)任何裝載毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁櫥、保險儲藏柜及其他類似容器的鑰匙。該條例第41條第2款規(guī)定：如果一個人被證實或者推定持有毒品，除非能提出相反證據(jù)，否則將被定為已經(jīng)知道該毒品的性質(zhì)。”

《美國法典》第18篇第27章規(guī)定，下列行為都是犯罪，“……4、以欺騙美國的目的故意把應(yīng)該開具貨單而沒有貨單的貨物、商品走私或秘密帶進美國；或者以欺騙美國的目的故意開簽貨單或者故意使虛假的或偽造的貨單或其他文件通過海關(guān)；……被告人持有這種貨物的證據(jù)，除非能解釋得使陪審團滿意，否則就是定罪證據(jù)?！?/p>

可見，在持有型犯罪中，各國(地區(qū))出于證據(jù)距離的考慮均設(shè)置了(法律)推定，向被告人轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。我國由于立法技術(shù)和文字表述的原因，明確的法律推定比較少，但基于事實推定同樣可以向行為人轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。

(三)基于訴訟效率而需要降低明知的證明標準的犯罪

1.環(huán)境及公害犯罪。如第338條重大環(huán)境污染事故罪，第339條非法處置進口的固體廢物罪，其構(gòu)成要件或加重情節(jié)中有“嚴重污染環(huán)境”“造成重大環(huán)境污染事故”，此類犯罪的主觀方面和因果關(guān)系均難以證明，或?qū)?dǎo)致訴訟的極大延誤，因此可以通過降低“明知”及因果關(guān)系的證明標準來避免刑事訴訟的過分延誤。

例如日本的《公害犯罪法犯罪制裁法》第5條規(guī)定，“如果某人由于工廠或者企業(yè)的業(yè)務(wù)活動排放了有害于人體健康的物質(zhì)，致使公眾的生命和健康受到嚴重危害，并且認為在發(fā)生嚴重危害的地域內(nèi)正在發(fā)生由于該物質(zhì)的排放所造成的對公眾的生命和健康的嚴重危害，此時便可推定此種危害系該排放者所排放的那種有害物質(zhì)所致。”

2.高科技及智能化的新型犯罪。此類犯罪不局限于某一類犯罪，其共同特點是犯罪手段采用了高科技或智能化工具，比如利用電信和網(wǎng)絡(luò)實施的金融詐騙、電信詐騙或利用電商平臺實施的制假售假、詐騙等行為，由于此類犯罪地域跨度廣、作案過程迅速、隱蔽性強，偵查機關(guān)面臨取證難、證據(jù)固定更難的窘境，再加上受有限的偵查資源制約，故打擊此類犯罪相對困難。因此，可以通過在證明責(zé)任和證明標準上適當(dāng)降低控方的難度，才能有效打擊類此犯罪。這正如“911”后美國通過“愛國者法”降低恐怖主義犯罪的證明標準的道理是一樣的。

從域外法看，此類犯罪偵查難、指控難、定罪難是世界性問題。在德國，隨著科技進步、犯罪手段的日益智能化，導(dǎo)致偵查難度的不斷加大；追訴犯罪的困難性不斷加劇。以至從20世紀下半葉以來，德國在司法實務(wù)中被迫引入了美國式的“辯訴協(xié)商”制度，以應(yīng)對在經(jīng)濟、稅務(wù)、環(huán)境、毒品犯罪中“被告人保持沉默”的案件。*孫長永：《探索正當(dāng)程序——比較刑事訴訟法專論》，北京：中國法制出版社，2005年，第526頁。而“辯訴協(xié)商”其實也是證明標準的降低，故筆者認為，基于訴訟效率而降低主觀要件的證明標準是平衡控辯力量對比的方法之一。

(四)基于訴訟公平而需要降低明知的證明標準的犯罪

刑法中有一些犯罪，根據(jù)客觀情況，如果全部證明責(zé)任由控方承擔(dān)不利于訴訟公平，而賦予行為人適當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任則更有利于實現(xiàn)訴訟公平。

如第191條洗錢罪，行為人需要對自己“不知”是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益履行證明責(zé)任；第310條窩藏罪，行為人需要對自己“不知”對方是犯罪嫌疑人履行證明責(zé)任。由于這些犯罪本身具有隱秘性，由行為人來證明其是否明知，更符合訴訟公平。

當(dāng)然，訴訟公平是一個比刑事政策、證據(jù)距離、訴訟效率更為抽象的考慮因素，在具體指導(dǎo)證明責(zé)任分配時，應(yīng)當(dāng)注意不可濫用，否則會不當(dāng)加重被告人的證明責(zé)任。

(責(zé)任編輯: 魏萍)

作者簡介：鐘朝陽，廣東司法警官職業(yè)學(xué)院講師(廣州510520)

中圖分類號：DF613,DF713

文獻標志碼：A

文章編號：1006-0766(2016)04-0150-11

The “Probable Knowing” in Criminal Law

Zhong Chaoyang

Abstract:“Probable knowing” as a special type of knowing means descending the standard of proving. So its meaning, object and scope are special too, and its theory ground includes the strict duty, the “knowledge view”of traditional theory of intent and the layer meaning of knowing. “Probable knowing” has been admitted by the justice interpretation of the “Two-Supreme”. Considering the policy of the allocation in substance criminal law, the distance of evidence, the justice, the efficiency, and so on, the “probable knowing” would be enlarged in application.

Key words:knowing, probable knowing, criminal policy, the standard of proving, the duty to prove