柳硯濤　劉赫喆

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南　250100)

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·法學(xué)研究·

行政機關(guān)法律風(fēng)險防控對策分析

——以行政訴訟為背景

柳硯濤劉赫喆

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南250100)

當(dāng)下行政機關(guān)涉訴、敗訴案件增多，主要源于我國行政法律風(fēng)險防控體系尚未建立，預(yù)防、評估環(huán)節(jié)非常薄弱。通過健全行政法律制度體系，強化執(zhí)法人員專業(yè)素質(zhì)，加強執(zhí)法行為監(jiān)管，密切部門間的溝通協(xié)調(diào)，妥善運用聽證、和解等手段，并充分發(fā)揮法律顧問的作用進行訴前風(fēng)險防控。從受案范圍、訴訟主體、應(yīng)訴方法等方面對應(yīng)訴策略進行總結(jié)探討，并完善訴后梳理權(quán)力運行規(guī)程、案例匯編、追責(zé)問責(zé)的評估體系，從而形成預(yù)防、控制、評估三位一體的循環(huán)式行政訴訟法律風(fēng)險防控機制。

行政機關(guān)；法律風(fēng)險；對策；行政訴訟

當(dāng)下行政機關(guān)法律風(fēng)險防控機制的建立還處于起步階段，特別是與依法行政密切相關(guān)的行政法律風(fēng)險，尚沒有形成完整的防控體系。行政機關(guān)風(fēng)險防控，針對的是與其處于不平等地位的行政相對人，如何規(guī)范、約束權(quán)力的運行，是行政訴訟法律風(fēng)險防控的要點。怎樣建立一個評估精準(zhǔn)、反應(yīng)迅速、溝通順暢的行政訴訟法律風(fēng)險防控機制，有待于理論上給予明確解釋答復(fù)。

一、行政法律風(fēng)險應(yīng)對現(xiàn)狀及存在問題

隨著社會各界對行政執(zhí)法的監(jiān)督意識逐步增強，行政領(lǐng)域訴訟案件日益增多，且敗訴率較高，從而引發(fā)一系列行政法律風(fēng)險，給行政機關(guān)帶來負面影響：從行政角度看，行政行為違法導(dǎo)致無效或被撤銷，行政機關(guān)頻繁涉訴，嚴(yán)重影響日常工作的正常開展，降低行政效率；從經(jīng)濟角度看，原本可在訴前避免的法律風(fēng)險進入訴訟階段，造成行政機關(guān)訴訟成本和矯正、賠償帶來的行政成本“雙增”的消極局面；從社會角度看，若行政機關(guān)涉訴頻繁，無論最終是否勝訴，都會降低公眾對行政機關(guān)的認(rèn)同度，損及行政公信力。

我國現(xiàn)階段對于行政法律風(fēng)險的應(yīng)對尚存在許多問題，目前重點在于應(yīng)訴策略的宏觀研究，而忽視了風(fēng)險預(yù)防、評估環(huán)節(jié)的建設(shè)，只有當(dāng)行政機關(guān)涉訴時，才會針對個案尋求解決對策。一是很多案件通過訴前預(yù)警、及時溝通，本可以規(guī)避涉訴風(fēng)險，但由于沒有建立完備的預(yù)防機制，往往多數(shù)案件最終進入到訴訟程序，給行政機關(guān)增加不必要的負擔(dān)。二是事后的評估機制也嚴(yán)重缺失，未能及時歸納總結(jié)，也無法降低類似涉訴案件再發(fā)生的可能性。三是當(dāng)不當(dāng)行政行為引發(fā)行政法律風(fēng)險時，對負有責(zé)任的行政機關(guān)及執(zhí)法人員問責(zé)追責(zé)的機制薄弱，至多是上級訓(xùn)斥，嚴(yán)重者也僅是通報批評，沒有統(tǒng)一的問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，問責(zé)機制泛化、簡單化。責(zé)任處理程序不夠透明，不能使執(zhí)法不當(dāng)?shù)臋C關(guān)及個人引起充分重視?？傮w而言，行政訴訟風(fēng)險防控應(yīng)對策略簡單且環(huán)節(jié)缺失，尚未形成完備體系。

二、訴前預(yù)防對策

行政關(guān)系雙方的爭議在行政復(fù)議或訴訟前預(yù)防和化解，不僅能緩和行政機關(guān)與相對人之間的矛盾，也使其本身的法律風(fēng)險得以降低。因此為保證行政機關(guān)執(zhí)法行為的穩(wěn)定性，預(yù)防可能出現(xiàn)的法律糾紛及行政復(fù)議、訴訟，應(yīng)當(dāng)以制度為依托、以人員培訓(xùn)為根本，以執(zhí)法監(jiān)督為保障，建立行政法律風(fēng)險預(yù)防機制。

(一)行政制度的完善

在我國，由于缺乏法律規(guī)制，各行政機關(guān)及政府部門之間職權(quán)交叉重疊，行政管理層次不清、范圍不當(dāng)?shù)那闆r屢見不鮮，導(dǎo)致行政權(quán)力劃分不明，各部門爭權(quán)、推諉現(xiàn)象時有發(fā)生，從而造成行政越權(quán)或行政不作為。行政行為合法有效的首要前提，就是作出此行為的行政主體必須符合法律法規(guī)授權(quán)，并且實際享有相應(yīng)的行政職權(quán)。在實際執(zhí)法時，行政機關(guān)往往會超越法定權(quán)力限度作出一些不屬于自己行政職權(quán)范圍的行政行為，即行政越權(quán)，這是引起行政訴訟法律風(fēng)險的主要原因之一。以行政處罰為例，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)授權(quán)的幅度與范圍裁量，實施行政處罰必須在法定種類中裁量選擇，一旦超出規(guī)定范圍，即面臨著被復(fù)議或訴訟的風(fēng)險；再比如行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)的解釋答復(fù)不具備對外法律效力，自然不能作為執(zhí)法依據(jù)，若對此作出解釋屬于越權(quán)行為。與此相反，若行政機關(guān)在有作為義務(wù)并且能夠履行該義務(wù)的前提之下卻不作為，拒絕、拖延或不完全履行法定職責(zé)，行政不作為作為一種特殊的行政行為，也是可以被訴的。比如我國最新的《行政訴訟法》第十二條關(guān)于行政訴訟的受案范圍的規(guī)定，均屬于行政不作為的外延。值得注意的是，在2007年《政府信息公開條例》頒布實施之后，以信息不公開為理由產(chǎn)生的行政不作為的訴訟案件數(shù)量逐漸增多，一方面表明政府信息公開工作仍存在諸多問題，另一方面也說明隨著民眾信息意識、法律意識的增強，進一步推動政府信息公開制度的完善，從而也增加了行政機關(guān)的涉訴風(fēng)險。

此外，我國現(xiàn)有的行政法律制度同樣存在諸多問題，主要集中在四個方面，一是現(xiàn)有行政法律法規(guī)少，僅有為數(shù)不多的幾部單行法及法規(guī)、規(guī)章，與龐雜的行政法律行為體系相比，行政法律體系尚不健全，造成許多行政行為無法可依的局面；二是行政法律陳舊，許多行政法規(guī)制定較早，多年未改，早已不適應(yīng)實際需要，缺乏適用價值；三是行政法律效力弱，多以政府文件形式制定，法律位階低，不具有廣泛使用的可行性；四是行政法律規(guī)定較為籠統(tǒng)，賦予行政機關(guān)相應(yīng)的權(quán)力與責(zé)任，但卻沒有制定詳細的操作標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范。正如德國歷史學(xué)家弗里德里?！み~內(nèi)克所指出的，一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。*[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第377頁。行政法律制度的缺失，使行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時遇到大量需要自由裁量的空白點，從某種程度上為自由裁量權(quán)的濫用提供了土壤。

針對以上行政制度不完善帶來的種種法律風(fēng)險，首先應(yīng)科學(xué)設(shè)置行政組織機構(gòu)，明確各部門行政職能，合理劃分行政權(quán)力，做到權(quán)責(zé)一致；并且妥善處理各級行政部門的關(guān)系，彌補分工不明、多頭管理的缺陷。其次，健全的法律規(guī)范體系是保證行政機關(guān)依法行政的前提和依據(jù)，要重視行政立法工作，彌補行政法領(lǐng)域的諸多空白，制定各行政單行法，使各行政行為做到有法可依，從根本上防止行政權(quán)力濫用。在此基礎(chǔ)上，各行政機關(guān)應(yīng)健全行政法制工作制度，對行政執(zhí)法程序，以及法律文書格式進行明確規(guī)范，在制度層面對行政執(zhí)法行為進行監(jiān)督約束。為適應(yīng)各級行政機關(guān)基層執(zhí)法工作要求，可以將近年來制定的執(zhí)法制度、辦法按地域匯編成本行政部門的《行政執(zhí)法業(yè)務(wù)手冊》，便于行政執(zhí)法人員在實際工作中掌握和應(yīng)用，并且要對規(guī)范性文件的制定嚴(yán)格把關(guān)。實際調(diào)查表明，政府部門因出臺眾多規(guī)范性文件，而導(dǎo)致的政府之間、政府與行政相對人之間的矛盾層出不窮，尤其是行政相對人與政府部門因文件的某條規(guī)定理解上有偏差而導(dǎo)致的上訪、復(fù)議和訴訟并不罕見。因此規(guī)范性文件的制定稍有不慎，就會成為行政訴訟的導(dǎo)火索，鑒于規(guī)范性文件的普遍適用性，一旦在訴訟中行政機關(guān)敗訴，那么將產(chǎn)生極大的示范效應(yīng)和社會反響。因此從文件起草到文件的公布實施，都要有嚴(yán)格的程序性要求，同時對于內(nèi)容合法性審查也要有明確的規(guī)定，從源頭上降低涉訴風(fēng)險。

(二)執(zhí)法人員法律素養(yǎng)的提升

行政法律知識不完備，依法執(zhí)政意識相對薄弱，是我國行政執(zhí)法人員存在的普遍問題。現(xiàn)階段各級行政機關(guān)通過開設(shè)行政法律培訓(xùn)講座或普法學(xué)習(xí)班的方式進行法制宣傳教育，但行政執(zhí)法人員的法制培訓(xùn)學(xué)習(xí)屬于軟性要求，往往培訓(xùn)時間短，且流于形式，對行政執(zhí)法人員參與學(xué)習(xí)沒有強制限制，缺乏考核獎懲機制及監(jiān)督機制?；谝陨锨闆r，行政法律知識在行政機關(guān)中仍不普及，難以保證執(zhí)法人員達到應(yīng)有的法律執(zhí)法水平。

行政執(zhí)法人員行政法律知識匱乏，一是會導(dǎo)致實行行政行為時適用法律不當(dāng)，在性質(zhì)、效力、條文等方面不符合法律適用規(guī)則或形式，違背法律規(guī)范沖突適用規(guī)則，如上位法與下位法、特別法與一般法選擇錯誤；或者出現(xiàn)不符合法定要求的情況，如適用法律無效、援引條款不明確、規(guī)范形式不合法等，致使決定無效或被撤銷。例如某區(qū)財政局針對某高中亂收費的情況，依據(jù)財監(jiān)字[1995]29號文件作出行政處罰，但依照《行政處罰法》規(guī)定，除法律、法規(guī)或者規(guī)章之外的規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰，自此法頒布之日起其他規(guī)范性文件設(shè)定的行政處罰一律無效，顯然某區(qū)財政局適用法律錯誤，作出的行政處罰無效。*參見文新三主編：《財政涉法案例精選與評析》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2008年版，第225-226頁。二是容易導(dǎo)致行政程序適用錯誤，我國行政執(zhí)法人員普遍存在“重實體，輕程序”的錯誤觀念，若不按照法定步驟在法定期限內(nèi)作出具體行政行為，不僅侵犯了相對人的程序權(quán)利，也會導(dǎo)致實體權(quán)利損害，行政機關(guān)同樣將面臨不利的法律后果。在實際操作中，因程序違法引起的行政訴訟所占比例較大，是行政法律風(fēng)險點之一。三是由于行政關(guān)系中行政雙方并不處于完全平等的地位，行政機關(guān)明顯處于強勢一方，許多行政執(zhí)法人員缺乏正確的執(zhí)法理念，無法正確把握法律規(guī)范的目的及原意，在解釋不確定的法律概念時，任意擴大或縮小解釋，甚至違背已有規(guī)范性文件所作出的政策性解釋，濫用自由裁量權(quán)。

行政法律風(fēng)險防控制度的貫徹落實需要一大批法律基礎(chǔ)素質(zhì)扎實、政治素質(zhì)過硬的行政執(zhí)法工作人員，若想避免行政人員法律素質(zhì)缺乏引起的法律風(fēng)險，一方面要對即將走上執(zhí)法崗位的行政執(zhí)法人員進行行政法制培訓(xùn)及專業(yè)考試，只有通過專業(yè)培訓(xùn)并考試合格的學(xué)員，才能取得行政執(zhí)法的資格。如太原市檔案局在2012年制定了上崗法律知識培訓(xùn)考核制度，崗前培訓(xùn)考試達到80分方可上崗。另一方面每年都要通過集中的內(nèi)部培訓(xùn)對新頒布的本部門相關(guān)行政法律法規(guī)進行學(xué)習(xí)，將其作為日常量化考核的一部分，有關(guān)執(zhí)法人員必須參加，以此推動行政執(zhí)法人員的法律素質(zhì)與時俱進。再如南京市2007年曾面向全市行政執(zhí)法人員進行統(tǒng)一行政法律培訓(xùn)，并以考核通過作為換取新行政執(zhí)法證件的條件。為了保證行政法律培訓(xùn)的質(zhì)量與效果，應(yīng)定期組織人員考核，并與行政人員獎懲制度掛鉤，督促執(zhí)法人員提高自身法律素質(zhì)與遵紀(jì)守法意識，杜絕濫用自由裁量權(quán)等違法執(zhí)法行為。

(三)厘清合法行政的基本要求

現(xiàn)階段行政法律風(fēng)險的產(chǎn)生主要是由行政執(zhí)法行為不規(guī)范所導(dǎo)致，存在執(zhí)法權(quán)限模糊，程序混亂，監(jiān)督審查泛化等現(xiàn)實問題。原本立法、司法機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部以及社會各界均應(yīng)享有對監(jiān)督行政行為實行的權(quán)利，但實際操作中立法機關(guān)的監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，各級人大雖有法律明文規(guī)定的監(jiān)督權(quán)，卻從未真正行使。而行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督形式化，無法實現(xiàn)不當(dāng)行政行為及時糾正的目的，外部又缺乏監(jiān)督反饋的途徑，相對人只能通過復(fù)議、訴訟等手段表達意愿。

針對以上問題，必須嚴(yán)格規(guī)范行政執(zhí)法行為，加大執(zhí)法監(jiān)督力度。馬懷德教授將依法行政的要求歸納為職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一、法律優(yōu)先、法律保留、依程序行政、信守承諾、按比例行政及違法者承擔(dān)法律責(zé)任等八個方面。*參見馬懷德：《依法行政的基本要求及熱點問題》，《價格理論與實踐》2003年第3期。在學(xué)界現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上，結(jié)合行政執(zhí)法實踐，將其細化為以下幾個部分：第一，要明確行政執(zhí)法行為的主體與內(nèi)容，依照法定權(quán)限和程序?qū)嵤﹫?zhí)法行為，以此作為公正執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法的保證，從而限制因權(quán)力濫用而引發(fā)的法律風(fēng)險。第二，要細化行政執(zhí)法的流程與環(huán)節(jié)，嚴(yán)格規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，降低執(zhí)法隨意性。例如2011年河北省廊坊市制定出臺《行政處罰程序規(guī)定》，從“三步式”執(zhí)法程序的適用、簡易程序、一般程序、聽證程序、執(zhí)法監(jiān)督等九個方面，對行政處罰程序進行了詳細的規(guī)范與明確，進一步嚴(yán)格規(guī)范行政執(zhí)法行為。*《細化處罰程序強化執(zhí)法監(jiān)督——河北省廊坊市嚴(yán)格規(guī)范行政處罰行為》，載人民網(wǎng)，http://politics.people.com.cn/GB/70731/16035158.html，最后訪問時間2015年11月11日。同時在執(zhí)法過程中，切實保證人大監(jiān)督權(quán)的行使，充分發(fā)揮行政法制部門的審核作用，加強對違法行為的監(jiān)督審查。并建立公眾監(jiān)督反饋的渠道，利用社會輿論合理反映公眾訴求，促使行政機關(guān)審慎用權(quán)。第三，要建立行政處罰的合法性審查機制，根據(jù)各行政機關(guān)內(nèi)的職責(zé)分工，行政處罰做出前，有權(quán)做出行政處罰的相關(guān)業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)向法制部門會簽，相關(guān)法制部門結(jié)合行政處罰認(rèn)定的事實，對于擬定做出的行政處罰進行合法性審查。第四，要嚴(yán)格行政執(zhí)法管理與服務(wù)，聽取當(dāng)事人的合理建議，詳細告知當(dāng)事人違法事實、處罰原因以及法律依據(jù)，盡量避免因執(zhí)法失當(dāng)而導(dǎo)致行政訴訟案件發(fā)生，依法、高效地化解矛盾。

(四)構(gòu)建風(fēng)險化解機制

聽證、和解等提前化解矛盾的糾紛解決方式適用日益廣泛，矛盾化解后相對人撤訴的情形也較為普遍。據(jù)統(tǒng)計，英美法系國家的行政案件，真正進入到訴訟程序的只占10%左右，90%的行政糾紛通過非正式的裁決程序得以消化。*江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學(xué)》2013年第1期。尤其是聽證程序，為政府部門與行政相對人搭建了一個能夠充分溝通和交流的平臺，使法律風(fēng)險在進入訴訟程序前得以化解。但現(xiàn)實中部分行政機關(guān)存在教條主義思想，適用聽證等風(fēng)險化解手段缺乏靈活性，無法使其發(fā)揮最大效用。例如當(dāng)事人由于不可抗力等特殊原因而無法在規(guī)定期限內(nèi)提出聽證要求，又不想放棄聽證權(quán)利的情況，《行政處罰法》中并沒有明確規(guī)定。如果不考慮此種特殊情況，而是按照法律條文現(xiàn)有規(guī)定籠統(tǒng)處理，勢必會造成個案處理不合理不公平。若當(dāng)事人在此之后再提出行政復(fù)議或訴訟維護自身權(quán)利，不僅會給當(dāng)事人造成極大不便，還會造成行政資源的浪費，對行政雙方主體而言都是百害而無一利。所以從行政處罰實踐操作的角度，在并未作出正式的處罰決定，且當(dāng)事人有證據(jù)證明存在特殊原因及其消除時間的情況下，應(yīng)當(dāng)延長申請時間。聽證程序的設(shè)立，本質(zhì)上是為當(dāng)事人提供陳述主張的機會，所以在遇到特殊原因且法律規(guī)定不明的情況下，應(yīng)當(dāng)積極適用，這是合理運用行政資源的要求，也是維護行政相對人合法權(quán)益的體現(xiàn)，有利于行政糾紛的有效化解。

(五)部門聯(lián)動協(xié)作規(guī)避風(fēng)險

行政部門在應(yīng)對法律風(fēng)險時普遍存在“單打獨斗”的現(xiàn)象，沒有充分利用行政系統(tǒng)內(nèi)部的有效資源，導(dǎo)致近年來行政涉訴案件數(shù)量增加。因此，行政機關(guān)對于擬定做出的重大行政行為或行政處罰，認(rèn)為存有疑慮或者難以作出決定的，可以首先征求上級行政部門或者本級人民政府的法制機構(gòu)意見，依托相關(guān)部門的意見進一步作出決定，從復(fù)議的角度將法律風(fēng)險降到最低點。在征求相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，還可以通過與法院、檢察院、政法委建立聯(lián)席會議制度，探討相關(guān)處理情況是否有引發(fā)訴訟的可能性，一旦引發(fā)訴訟，依據(jù)是否扎實、充分等一系列相關(guān)問題，對訴訟風(fēng)險進行精準(zhǔn)、到位地評估與預(yù)測。以山東省為例，青島市率先建立起法院與政府部門的聯(lián)席會議制度，其他地市借鑒其經(jīng)驗，根據(jù)自身實際先后建立此項制度，有效降低行政執(zhí)法風(fēng)險。與此同時，在行政法律風(fēng)險發(fā)生之前，根據(jù)風(fēng)險發(fā)生的可能性前兆，通過法院、復(fù)議機關(guān)提前告知可能涉訴的情況，與行政相對人及時溝通，力爭提早化解訴訟風(fēng)險，以免在不知情或準(zhǔn)備不足的情況下處理不當(dāng)，從而最大程度上減輕風(fēng)險引發(fā)的不利影響。

(六)法律顧問制度功能拓展

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求，應(yīng)當(dāng)積極推行法律顧問制度，建立以政府法制機構(gòu)人員為主體，同時吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，確保法律顧問在制定重要行政決策、推進依法行政的工作進程中發(fā)揮積極的作用。為更好地貫徹落實這一決定，使法律顧問制度的功能最大化，首先要充分發(fā)揮法律專家?guī)斓膬r值，以山東省為例，省政府法律顧問有以下五方面要求:“一要遵守憲法和法律，擁護黨的路線、方針和政策，具有良好的職業(yè)操守和道德修養(yǎng)；二要受過系統(tǒng)的法律及其他領(lǐng)域?qū)I(yè)教育，具有較高的專業(yè)理論水平和豐富的實務(wù)工作經(jīng)驗；三要具有教授、研究員等高級職稱或者獲得省級以上優(yōu)秀律師榮譽稱號，從事法律教學(xué)、研究或者法律實務(wù)工作10年以上；四要在所從事的專業(yè)領(lǐng)域享有較高的社會知名度和影響力；五要熟悉省情、社情、民情和政府工作規(guī)則，熱心社會公共事業(yè)?！?《山東省人民政府法律顧問工作規(guī)則》第5條。與山東省的明確要求相比，雖然近年來各省市為推進依法行政工作相繼建立了法律專家?guī)欤?guī)定籠統(tǒng)且要求模糊，現(xiàn)有體制尚存在諸多漏洞，一是專家?guī)烊藬?shù)不足，各領(lǐng)域分配不均，不能滿足所有行政機關(guān)的需要；二是部分專家缺乏實踐經(jīng)驗，對行政機關(guān)工作了解不充分，給予的指導(dǎo)建議僅停留在理論層面，不具有可行性；三是缺少監(jiān)管機制，個別專家有名無實，甚少參與行政機關(guān)的工作指導(dǎo)，專家對決策的產(chǎn)生往往具有舉足輕重的作用，卻無須為所作決策承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，顯然會給公正指導(dǎo)帶來隱患。因此，應(yīng)當(dāng)完善法律專家?guī)熘贫龋浞挚紤]專家整體的領(lǐng)域構(gòu)成，使其結(jié)構(gòu)合理化；并建立監(jiān)督管理制度，促使專家保質(zhì)保量完成咨詢指導(dǎo)工作，做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。其次，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)與業(yè)內(nèi)管理規(guī)范、執(zhí)業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆蓭熓聞?wù)所簽訂常年法律顧問合同，為行政機關(guān)涉法事務(wù)“出謀劃策”，選派律師長期駐行政機關(guān)提供日常法律咨詢及服務(wù)。同時為更好地發(fā)揮法律顧問制度的作用，應(yīng)當(dāng)建立法律顧問參與行政法制工作的制度，如日常涉法事務(wù)咨詢、執(zhí)法文件審查、規(guī)范性文件審核、重大決策決議、行政訴訟案件應(yīng)對均需有法律顧問參與，特別是涉訴案件的處理，充分發(fā)揮法律顧問在風(fēng)險預(yù)防、控制和處置方面的作用。

通過對訴前行政法律風(fēng)險預(yù)防的探究發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)健全行政法律規(guī)范體系，提高行政執(zhí)法工作人員專業(yè)素質(zhì)，對行政執(zhí)法行為從主體、內(nèi)容、流程、審查多角度全方位進行規(guī)范，通過聽證、和解等方式提前化解矛盾，上下級行政部門之間以及與人民政府、法院、檢察院、政法委保持密切溝通協(xié)作，加強法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中的積極作用。訴前法律風(fēng)險預(yù)防是有效規(guī)避涉訴案件的基礎(chǔ)，但作為有效處理涉訴案件的重要主體，訴中應(yīng)對策略也應(yīng)是行政訴訟法律風(fēng)險防控體系中不可或缺的關(guān)鍵組成部分。

三、訴中應(yīng)對策略

作為行政相對人的公民、法人或者其他組織，如果不服行政機關(guān)作出的具體行政行為，或者認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過行政訴訟的方式來解決該法律爭執(zhí)。行政機關(guān)是行政訴訟的恒定被告，這是行政訴訟制度的最顯著的特點，因此應(yīng)對行政訴訟應(yīng)作為行政機關(guān)一項非常重要的工作。行政機關(guān)在應(yīng)對行政訴訟時，應(yīng)重點把握以下幾個方面：

(一)訴訟代理人取長補短

行政訴訟專業(yè)性較強，行政工作人員應(yīng)對行政訴訟案件具有熟悉案件所涉行政業(yè)務(wù)、了解相關(guān)行政專業(yè)法律法規(guī)等優(yōu)點，有助于提出與實際工作相符的應(yīng)對思路和代理意見，但同時存在欠缺訴訟經(jīng)驗、法庭辯論能力不足等問題，在證據(jù)收集、行政訴訟程序等方面也缺乏專業(yè)素養(yǎng)。若僅僅依靠本機關(guān)行政工作人員處理行政應(yīng)訴案件，勢必不能高效化解風(fēng)險，德國《聯(lián)邦行政法院法》第六十七條第一項規(guī)定: “在聯(lián)邦行政法院以及聯(lián)邦高等行政法院，若當(dāng)事人提出申請，其必須委任律師或德國高校之法律教師作為訴訟代理人?！毕啾戎?，專職律師代理行政應(yīng)訴案件具有熟悉訴訟程序、訴訟經(jīng)驗豐富的顯著優(yōu)點，方便和法院溝通，對案件的處理更加專業(yè)化，在發(fā)表代理意見、預(yù)測訴訟結(jié)果、收集證據(jù)、法庭辯論等方面具有非專業(yè)人員所不具備的豐富經(jīng)驗和技巧。但同時可能存在對案件所涉專業(yè)法律法規(guī)規(guī)定不熟悉的缺點，要充分發(fā)揮行政機關(guān)工作人員在應(yīng)對本機關(guān)行政訴訟案件中的專業(yè)優(yōu)勢，確保外聘律師與內(nèi)部人員精誠合作、密切配合。

(二)爭議受理范圍的明確

實踐表明，部分行政機關(guān)對本機關(guān)作出的行政行為是否屬于行政訴訟受案范圍缺乏明確認(rèn)識，對于不同類型行政行為帶來的法律風(fēng)險應(yīng)對針對性不足。從行政訴訟案件應(yīng)訴的角度來看，對不屬于本機關(guān)行政訴訟受案范圍的行政行為，行政機關(guān)可以通過向法院提出異議的方式要求法院駁回此類案件的起訴，從而排除司法權(quán)介入對這類行為的審查，避免人民法院對本機關(guān)作出的行政行為作出否定性判決的可能性。行政機關(guān)也可以有效利用行政案件管轄異議制度，為通過訴訟外方式和平解決行政爭議爭取空間和時間，也有助于將行政爭議交由本機關(guān)住所地解決，為行政機關(guān)與法院就行政業(yè)務(wù)問題進行溝通提供便利。從行政爭議解決的角度來看，對不屬于行政訴訟受案范圍的行政行為，行政機關(guān)可以內(nèi)部消化，如通過行政復(fù)議、行政監(jiān)察中申訴制度等方式解決；對行政機關(guān)內(nèi)部工作人員的獎懲、任免所產(chǎn)生的爭議，可由行政機關(guān)自行處理。行政機關(guān)更要認(rèn)識到此類行政爭議缺少相應(yīng)的司法救濟途徑，當(dāng)相對人對這些行為不滿而無法通過行政訴訟途徑解決時，其可能選擇諸如群體上訪、媒體渲染、網(wǎng)絡(luò)救濟、內(nèi)部反映等途徑表達訴求，與應(yīng)對行政訴訟相比，應(yīng)對此類救濟方式更加棘手，成本更高。江必新認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進一步擴大行政訴訟的受案范圍，將行政糾紛納入到行政訴訟的法律程序，而非單純依靠信訪途徑，更有助于糾紛公平公正解決。*參見江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，《中國法學(xué)》2013年第1期。因此，行政機關(guān)既要努力做到屬于行政訴訟受案范圍的行政行為合法有效，做到程序正確、依據(jù)明確、證據(jù)確鑿；更要保證行政訴訟受案范圍外的行政行為合理合法，對其作出程序、當(dāng)事人參與情況、行為影響、救濟方式等方面的充分認(rèn)知。當(dāng)相對人對這些行為產(chǎn)生不滿時，應(yīng)積極及時解決，避免矛盾激化而引發(fā)其他風(fēng)險。

(三)第三人輔助功能的運用

行政訴訟中的第三人是被行政機關(guān)所忽視的一類訴訟主體，實際上第三人參與行政訴訟，一方面具有維護其自身合法權(quán)益的目的，同時也有協(xié)助法院查明案件事實、正確解決糾紛的客觀作用。以復(fù)議被申請人為例，筆者認(rèn)為，作為復(fù)議被申請人的原具體行政行為作出機關(guān)應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟第三人參加訴訟，當(dāng)下制度設(shè)計已留有空間。*參見柳硯濤：《論行政復(fù)議被申請人作為行政訴訟第三人》，《政法論叢》2014年第2期。《日本行政訴訟法》中也有相關(guān)規(guī)定: “法院認(rèn)為做出處分或裁決的行政機關(guān)以外的行政機關(guān)有必要參加訴訟時，根據(jù)當(dāng)事人或其他行政機關(guān)的申請或者依職權(quán)，可以決定讓該行政機關(guān)參加訴訟。”因此，如果被訴的具體行政行為涉及到除原告之外的第三人，行政機關(guān)應(yīng)訴時應(yīng)考慮該第三人對本行政訴訟案件的影響，如果第三人的訴訟地位和立場與行政機關(guān)一致，其參與到訴訟中來，客觀上有助于本機關(guān)的應(yīng)訴工作，在第三人未被法院列為當(dāng)事人的情況下，行政機關(guān)可告知該第三人申請參加訴訟，或申請法院通知該第三人參加訴訟。第三人的作用發(fā)揮得當(dāng)，行政應(yīng)訴案件可以順利實現(xiàn)應(yīng)訴目標(biāo)，減少行政訴訟對行政機關(guān)的不利影響，且能有效化解行政爭議，乃至行政爭議背后的民事、經(jīng)濟權(quán)益糾紛。

(四)不當(dāng)行政行為主動改正

自《行政訴訟法》頒布實施以來，大量的撤訴案件的背后，是法院、原告、被告三方有效溝通、協(xié)調(diào)的結(jié)果。而其中的大多數(shù)撤訴案件，都是法院主動向原、被告或第三人提出進行“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”，從而實現(xiàn)化解矛盾的目的。當(dāng)然，行政調(diào)解尚未得到法律正式承認(rèn)，黃學(xué)賢提出，行政訴訟如此高的調(diào)解率卻缺乏法律依據(jù),實踐中行政訴訟的調(diào)解也缺乏統(tǒng)一的原則、程序、結(jié)案方式、救濟制度等方面的規(guī)定，對相對人合法權(quán)益的維護以及行政機關(guān)依法行政的監(jiān)督均產(chǎn)生不利影響。首要任務(wù)是從理論上予以梳理,理清紛爭、尋找對策，為行政審判的實踐提供有效的理論指導(dǎo)。*參見黃學(xué)賢：《行政訴訟調(diào)解若干熱點問題探討》，《法學(xué)》2007年第11期。雖然行政訴訟不適用調(diào)解，但這并不代表不能將協(xié)調(diào)作為行政訴訟中化解行政爭議的一種有效方式或步驟。為了構(gòu)建和諧融洽的行政雙方關(guān)系，最大限度節(jié)約司法資源，在行政訴訟中運用“多元化糾紛解決機制”——即通過訴訟協(xié)調(diào)化解法律風(fēng)險的做法日益受到推崇。行政訴訟中的協(xié)調(diào)指的是在行政訴訟的過程中，行政機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)被訴的行政行為在程序或?qū)嶓w上存在明顯的瑕疵，不具備充分的合法性或有效性，司法機關(guān)可能對其作出否定的評價，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)“有錯當(dāng)改”，主動改正被訴具體行政行為，并依此及時與原告溝通，同時法院對原告進行勸解、疏導(dǎo)，取得原告諒解，由其撤訴或改變訴訟請求，從而為行政應(yīng)訴爭取主動地位。

綜上，行政機關(guān)在應(yīng)對行政訴訟時，不但需要以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，還需要進一步提高法律素質(zhì)、深刻認(rèn)識相關(guān)法律規(guī)定并靈活運用，熟練掌握各種應(yīng)訴策略，才可以降低敗訴的風(fēng)險，并且樹立行政機關(guān)依法行政的權(quán)威。同時訴訟中合理運用協(xié)調(diào)、調(diào)解、積極溝通等一系列手段，也是行政機關(guān)息訴止?fàn)?，化解法律風(fēng)險、解決糾紛的重要手段。

四、訴后評估機制

(一)權(quán)力運行體系化的實現(xiàn)

現(xiàn)今我國行政權(quán)力運行體系不健全，缺乏權(quán)力制約規(guī)范，是行政機關(guān)運用行政權(quán)力時普遍存在的弊端，也是法律風(fēng)險產(chǎn)生的導(dǎo)火索，具體表現(xiàn)為權(quán)力界限模糊、監(jiān)督途徑不明、程序錯漏。針對以上現(xiàn)實問題，首先各行政機關(guān)應(yīng)對本系統(tǒng)內(nèi)部署開展權(quán)力梳理、監(jiān)督定位和流程規(guī)范工作，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，對各部門的權(quán)力事項、依據(jù)及流程進行審核、甄別。其次，應(yīng)當(dāng)對每項行政權(quán)力的法律依據(jù)、責(zé)任科組、分管及負責(zé)人員進行落實，并通過設(shè)計工作流程圖等方式實現(xiàn)行政工作的程序化、規(guī)范化操作。通過對運行權(quán)力的甄選和梳理，增強政府工作人員的責(zé)任意識和風(fēng)險意識，使行政監(jiān)督和社會監(jiān)督有的放矢，在提高監(jiān)督工作績效的同時，樹立一道防御法律風(fēng)險的屏障。

(二)指導(dǎo)性案例制度的建立

目前行政機關(guān)應(yīng)對涉訴案件法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一，缺少正確有效的指導(dǎo)。根據(jù)現(xiàn)實情況需要，行政機關(guān)可以參考最高院關(guān)于開展指導(dǎo)性案例工作的實踐經(jīng)驗，建立行政系統(tǒng)的指導(dǎo)性案例制度，進行指導(dǎo)性案例匯編工作，由國務(wù)院統(tǒng)一發(fā)布，選編要求嚴(yán)格規(guī)范，需具有重要指導(dǎo)作用和參照適用效力。根據(jù)各行政機關(guān)的涉訴案件情況，以部門為劃分標(biāo)準(zhǔn)，以處理爭議類別為條目，對以往的涉訴案件定期進行歸納整理，從而選取出極具代表性或存在爭議的案例，對此類案例基本案情進行概括總結(jié)，從引起風(fēng)險的事由、案件處理方法、相關(guān)法律依據(jù)等角度進行評估，對涉及法律風(fēng)險的疑難點問題進行全面分析，同時結(jié)合行政機關(guān)工作實際，提出借鑒啟示和風(fēng)險防范措施，從源頭上降低引起法律風(fēng)險的可能性，為此后處理相似案例提供指導(dǎo)。此外，有學(xué)者提出行政指導(dǎo)性案例制度的建立還需行政決定說明理由的強化,從指導(dǎo)性案例的個案發(fā)布來看,需要選擇那些給出充分說理的執(zhí)法文書，一旦違背先前的指導(dǎo)性案例時,行政機關(guān)必須給出充分的理由說明，這也會間接強化行政決定作出過程中的說明理由制度。*參見胡敏潔：《行政指導(dǎo)性案例的實踐困境與路徑選擇》，《法學(xué)》2012年第1期。

(三)問責(zé)制度的完善

法約爾指出：“責(zé)任是權(quán)力的孿生物，是權(quán)力的當(dāng)然結(jié)果和必要補充，凡權(quán)力行使的地方就有責(zé)任?！?[法]亨利·法約爾：《工業(yè)管理和一般管理》，遲力耕、張璇譯，中國社會科學(xué)出版社1982年版，第24頁。自2003年8月國內(nèi)首個政府行政問責(zé)辦法——《長沙市人民政府行政問責(zé)制暫行辦法》出臺之后，各地陸續(xù)開展行政問責(zé)工作。但是，我國現(xiàn)有行政問責(zé)制法律規(guī)定零散，沒有統(tǒng)一的權(quán)威立法，法律規(guī)定僅停留在規(guī)章制度、政策層面，規(guī)范性、可操作性不強，因此我國應(yīng)盡快完善立法，建立問責(zé)法律體系，使行政人員審慎使用自由裁量權(quán)，從而降低因?qū)嵤┬姓袨椴划?dāng)而帶來的法律風(fēng)險。一是要完善問責(zé)追責(zé)的程序，加強政府的信息公開及政務(wù)透明工作的開展，例如瑞典2003年官員問責(zé)制現(xiàn)狀的報告中強調(diào)政務(wù)公開問責(zé)制才能真正生效。二是要制定統(tǒng)一的問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，明確追責(zé)主體、內(nèi)容，以及重視救濟途徑的完善，克服實踐中忽視問責(zé)客體的弊端。例如法國建立了完備的行政司法體系，既規(guī)定了行政權(quán)力機關(guān)的權(quán)能，也明確了對行政活動的損害后果應(yīng)該承擔(dān)的具體責(zé)任。*參見唐鐵漢：《我國開展行政問責(zé)制的理論與實踐》，載人民網(wǎng)，http://theory.people.com.cn/GB/49150/49152/5269702.html，最后訪問時間為2015年11月13日。三是與政府績效評估相結(jié)合，責(zé)任確定到負有直接或間接領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的行政機關(guān)負責(zé)人及直接責(zé)任人，直接與晉升、獎懲等考核機制掛鉤，避免責(zé)任泛化。對于是否對執(zhí)法人員問責(zé)學(xué)界有所爭議，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)責(zé)任到人，余凌云認(rèn)為，對執(zhí)法人員追責(zé)是回應(yīng)社會壓力的恰當(dāng)方式，而且當(dāng)事人、公眾和媒體不會輕易放過負有直接責(zé)任的執(zhí)法人員的處理問題，應(yīng)當(dāng)予以問責(zé)。*參見余凌云：《對我國行政問責(zé)制度之省思》，《法商研究》2013年第3期。通過以上途徑，最終從根本上提高官員的道德自覺，加強公民的政治參與，形成內(nèi)外雙向監(jiān)督的行政問責(zé)文化，促使行政機關(guān)及執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法，降低法律風(fēng)險。

五、結(jié)語

正如盧梭《社會契約論》中所主張的：“公共權(quán)力的保管人并不是人民的主人，只不過是人民的辦事員罷了?！?[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第71頁。各種法律風(fēng)險的防控策略研究，初衷是便民利民和節(jié)約行政成本，并非是為行政機關(guān)規(guī)避風(fēng)險逃避責(zé)任尋找出路，而是為了維護行政相對人的合法利益。在此意義上說，訴前法律風(fēng)險預(yù)防可能比訴中法律風(fēng)險應(yīng)對更應(yīng)受到重視。當(dāng)前，行政機關(guān)法律風(fēng)險防控環(huán)節(jié)薄弱是較為突出的現(xiàn)實問題，因此各級各類行政機關(guān)建立、健全行政法律風(fēng)險防控機制就顯得更加迫切和重要了。行政法律風(fēng)險防控體系的建立，將使行政主體的行政效率提高，合理行使行政權(quán)力以保障相對人的合法權(quán)益實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起足夠重視。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-06-07

柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向為行政法與行政訴訟法。

劉赫喆，山東大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向為行政法與行政訴訟法。

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1003-4145[2016]09-0145-07