王慶廷

（上海市金山區(qū)人民法院，上海 200540）

道德演進(jìn)的法治干預(yù)

王慶廷

（上海市金山區(qū)人民法院，上海 200540）

雖然總體上而言，道德的生長(zhǎng)方式是自然演進(jìn)的，但不排除在特定時(shí)空或條件下，理性建構(gòu)亦可起到一定作用。以理性建構(gòu)為主導(dǎo)方式的法治，一定程度上可以對(duì)道德演進(jìn)予以理性干預(yù)，改變其演進(jìn)過(guò)程。為提升道德調(diào)控力，道德演進(jìn)的法治干預(yù)可以分為三種類(lèi)型：一是彰顯被遺忘的道德，二是重拾被放逐的道德，三是助力新生長(zhǎng)的道德。

道德演進(jìn)；法治干預(yù)；理性建構(gòu)

依據(jù)主流法理學(xué)觀(guān)點(diǎn)，道德與法律在生成方式上有重大區(qū)別：前者是自然演進(jìn)的，后者是理性建構(gòu)的?！胺ㄓ蓹?quán)威性主體經(jīng)由程序主動(dòng)制定認(rèn)可，且經(jīng)權(quán)威性力量保證，具自覺(jué)性和可建構(gòu)性”；相比而言，“道德是生產(chǎn)生活中自然演進(jìn)生成的，自發(fā)而非建構(gòu)是它的本質(zhì)屬性?！盵1]很多情況下，我們只是被動(dòng)遵循道德，很少詢(xún)問(wèn)個(gè)中緣由。之所以如此，從本源上來(lái)講，我們的道德感大致可以歸屬于本能范疇，“始于一些社會(huì)性本能”。[2]進(jìn)言之，道德屬于自生自發(fā)秩序，組成道德規(guī)范的抽象原則“從來(lái)就不是誰(shuí)發(fā)明的，沒(méi)有哪個(gè)人曾成功地為現(xiàn)存的道德行為系統(tǒng)提供一個(gè)理性的基礎(chǔ)。這些原則是真正的社會(huì)產(chǎn)物，是一個(gè)進(jìn)化和選擇過(guò)程的結(jié)果，是我們本人并不了解的經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶”。[3]盡管如此，在道德自然演進(jìn)過(guò)程中，理性建構(gòu)也并非毫無(wú)用武之地。這是因?yàn)?，其一，道德是一種社會(huì)現(xiàn)象而非自然現(xiàn)象，屬于社會(huì)上層建筑和社會(huì)意識(shí)形態(tài)，來(lái)自人類(lèi)的社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系，是人類(lèi)實(shí)踐活動(dòng)的結(jié)果。人的實(shí)踐活動(dòng)大都是有意識(shí)的理性活動(dòng)，道德的演進(jìn)離不開(kāi)人的理性活動(dòng)。其二，自然演進(jìn)與理性建構(gòu)在現(xiàn)實(shí)中很難存在涇渭分明的截然區(qū)分，往往有一定程度的交叉或混合。就以純粹的自然現(xiàn)象為例，隨著人類(lèi)活動(dòng)的開(kāi)展，也會(huì)產(chǎn)生較大影響。比如降雨、雪崩等都是自然現(xiàn)象，但是可以通過(guò)人類(lèi)的主觀(guān)能動(dòng)性活動(dòng)進(jìn)行人工降雨或提前誘發(fā)雪崩?；谝陨蟽牲c(diǎn)，雖然總體上而言，道德是自然演進(jìn)的，但是不排除在特定時(shí)空或條件下，理性建構(gòu)亦可起到一定作用。“事實(shí)上，雖然道德規(guī)則或傳統(tǒng)不能通過(guò)有意識(shí)的選擇或制定而廢止或改變，但法律的制定或廢止卻可能是某些道德標(biāo)準(zhǔn)或某些道德傳統(tǒng)改變或衰敗的原因之一?！盵4]因此，以理性建構(gòu)為主導(dǎo)方式的法治，一定程度上完全可以對(duì)道德演進(jìn)予以理性干預(yù)，加速或延緩其演進(jìn)過(guò)程，進(jìn)而提升道德調(diào)控力。

一、彰顯被遺忘的道德

伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，特別是改革開(kāi)放以來(lái)，整個(gè)社會(huì)發(fā)生了急劇變化，我們?nèi)找嫔钤谝粋€(gè)陌生人世界，各種風(fēng)險(xiǎn)愈發(fā)加劇。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，很多傳統(tǒng)美德開(kāi)始衰落甚至被遺忘。其中一個(gè)典型例子就是人與人之間相互扶助、見(jiàn)義勇為的現(xiàn)象日漸稀少，見(jiàn)死不救的現(xiàn)象日益增多，人的“血性”越來(lái)越缺乏，面對(duì)危險(xiǎn)大家往往要么無(wú)動(dòng)于衷、冷漠異常，要么圍觀(guān)起哄，“看熱鬧的不嫌事大”?！罢麄€(gè)中國(guó)的法治變革就是因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，人、財(cái)、物、信息流動(dòng)起來(lái)了，社會(huì)秩序有了很多變化，沒(méi)法訴諸傳統(tǒng)的熟人社區(qū)或與之相應(yīng)的機(jī)制，必須由國(guó)家提供法治的保障?！盵5]其中，法治保障的典型途徑之一就是通過(guò)理性建構(gòu)彰顯被遺忘的道德，增強(qiáng)人們的道德認(rèn)同感和道德踐行力。

（一）我國(guó)現(xiàn)行見(jiàn)義勇為立法及其缺陷

我國(guó)法律中有零星的“見(jiàn)義勇為”規(guī)定。比如，《刑法》中有若干“見(jiàn)死不救罪”，其第429條規(guī)定了“拒不救援友鄰部隊(duì)罪”：在戰(zhàn)場(chǎng)上明知友鄰部隊(duì)處境危急請(qǐng)求救援，能救援而不救援，致使友鄰部隊(duì)遭受重大損失的，對(duì)指揮人員，處5年以下有期徒刑；還有，第445條規(guī)定了“戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪”；第416條規(guī)定了“不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪”；第20條也規(guī)定了“正當(dāng)防衛(wèi)”：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡?1條規(guī)定了條文類(lèi)似的“緊急避險(xiǎn)”。再如《人民警察法》第19條規(guī)定“人民警察在非工作時(shí)間，遇有其職責(zé)范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)?！钡沁@些“見(jiàn)義勇為”規(guī)定有若干缺陷：一是行為主體的不廣泛性。絕大部分是特殊主體，要么具有特殊身份，如警察、軍人以及部分國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。見(jiàn)義勇為乃其法定職責(zé)，見(jiàn)死不救則屬失職，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，受到懲罰。要么身處特定時(shí)空，如戰(zhàn)爭(zhēng)期間、緊急狀態(tài)等，亟需特事特辦，賦予道德以法律強(qiáng)制性有其必要性。試想一下，戰(zhàn)爭(zhēng)期間友鄰部隊(duì)明哲保身、見(jiàn)死不救，必將一敗涂地。二是行為性質(zhì)的非義務(wù)性。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，刑法態(tài)度是冷漠而中立，既沒(méi)有將其規(guī)定為一項(xiàng)義務(wù)令行禁止，也沒(méi)有作為一項(xiàng)權(quán)利積極提倡。三是法律支持的不徹底性。即使普通民眾進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，也要時(shí)刻小心，不然很容易陷入防衛(wèi)不當(dāng)或不適時(shí)的危險(xiǎn)境地，進(jìn)而承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）我國(guó)古代和國(guó)外見(jiàn)義勇為立法概觀(guān)

古今中外有很多見(jiàn)義勇為立法可資借鑒?？v觀(guān)古代立法，有很多見(jiàn)死不救罪的法律規(guī)定。如秦朝《法律答問(wèn)》記載：“凡有盜賊在大道上殺傷人，路旁之人在百步以?xún)?nèi)未出手援助的，要依法論罪，罰戰(zhàn)甲二件”。再如《唐律疏議》卷28規(guī)定：“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢(shì)不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論?！碧埔院?，歷朝刑律對(duì)此都有規(guī)定。值得注意的是，除了反面設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，還有正面的見(jiàn)義勇為獎(jiǎng)勵(lì)。如唐開(kāi)元二十五年（737）頒布法令：“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無(wú)財(cái)可征及依法不合征倍贓者，并計(jì)得正贓，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉人。若正贓費(fèi)盡者，官出一分，以賞捉人。”明朝時(shí)更進(jìn)一步，除給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，還試行賞官制。洪武元年（1368）頒布法令：“凡常人捕獲強(qiáng)盜一名、竊賊二名，各賞銀二十兩。強(qiáng)盜五名以上，竊賊十名以上，各與一官”。

橫看外國(guó)立法，也有不少見(jiàn)死不救罪的規(guī)定。比如，《法國(guó)刑法典》第223-7條規(guī)定：“任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災(zāi)難的措施，且該措施對(duì)其本人或第三人均無(wú)危險(xiǎn)的，處2年監(jiān)禁并科20萬(wàn)法郎罰金?！薄兜聡?guó)刑法典》第323條C項(xiàng)規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無(wú)重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”此外，意大利、西班牙、奧地利等國(guó)家也都有見(jiàn)死不救罪立法規(guī)定。

（三）見(jiàn)義勇為的立法設(shè)計(jì)

在今天世風(fēng)日下、道德淪喪、血性衰微的嚴(yán)峻情勢(shì)之下，法律可以被用來(lái)作為強(qiáng)化道德的手段，彰顯被遺忘的道德。有必要借鑒古今中外立法，將見(jiàn)義勇為從倡導(dǎo)性的道德領(lǐng)域遷入強(qiáng)制性的法律領(lǐng)域，設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，重點(diǎn)做好兩項(xiàng)工作：[6]一是明確見(jiàn)義勇為的條件：（1）救援前提：受害人發(fā)出求救信號(hào)，具體包括發(fā)出呼救聲音、做出反抗動(dòng)作等可以被第三人感知的信號(hào)；（2）救援基礎(chǔ)：第三人有能力救助，我們不能奢望一個(gè)癡呆者與殺人犯近身搏斗；（3）救援上限：施救不會(huì)對(duì)第三人造成太大危害。眾生平等，我們不能要求一個(gè)人為了另一個(gè)人而舍棄生命。二是要做好補(bǔ)償工作。第三人在救援過(guò)程中或輕或重會(huì)受到一些傷害，應(yīng)該得到補(bǔ)償（或賠償）。補(bǔ)償可以來(lái)自以下各方：首先，“誰(shuí)施害誰(shuí)付出”，如果期間有施害人，則施害人作為施害方理應(yīng)做出賠償；其次，“誰(shuí)受益誰(shuí)付出”，受害人作為受益者應(yīng)該負(fù)擔(dān)一部分；再次，作為見(jiàn)義勇為的法律制定者，國(guó)家應(yīng)該成立專(zhuān)項(xiàng)救助基金，根據(jù)不同情形予以救助。最后，作為見(jiàn)義勇為的道德倡導(dǎo)者，社會(huì)組織和普通公眾可以通過(guò)設(shè)立“見(jiàn)義勇為基金會(huì)”以及自愿捐助等方式負(fù)擔(dān)一部分。前三者屬于法定負(fù)擔(dān)，最后一種是道義負(fù)擔(dān)，至于負(fù)擔(dān)比例則需視情而定，靈活處理。

二、重拾被放逐的道德

與平穩(wěn)過(guò)渡不同，新中國(guó)政權(quán)是通過(guò)革命方式建立的。無(wú)產(chǎn)階級(jí)的社會(huì)主義革命“不能從過(guò)去，而只能從未來(lái)吸取自己的特性。它在破壞一切對(duì)過(guò)去的迷信以前，是不能開(kāi)始實(shí)現(xiàn)自己的任務(wù)的”。[7]建國(guó)以后，基于馬克思主義的指導(dǎo)以及高漲的革命熱情，新政權(quán)與過(guò)往的意識(shí)形態(tài)采取了徹底決裂的態(tài)度。在法律承繼上，全面廢除以國(guó)民黨六法全書(shū)為代表的資本主義法統(tǒng)；在道德承繼上，全盤(pán)否定帶有封建主義或資本主義標(biāo)簽的舊道德與偽道德，同時(shí)突出強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng)理論對(duì)無(wú)產(chǎn)階級(jí)道德的重塑作用，否認(rèn)超越階級(jí)局限的道德共識(shí)。再加上土地革命、反孔批儒、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、文化大革命等國(guó)家政策和政治運(yùn)動(dòng)的實(shí)施，以大公無(wú)私為核心的社會(huì)主義道德成為主流，“狠斗私字一閃念”，在無(wú)視人性和漠視人權(quán)的基礎(chǔ)上，道德日益呈現(xiàn)出政治化、階級(jí)化、革命化的極端傾向?！昂尬菁盀酢?，在此情勢(shì)下，很多基于人性需求超越階級(jí)局限的道德慘遭放逐，被掃進(jìn)“歷史的垃圾堆”。

（一）親親相隱在建國(guó)后的命運(yùn)

其中一個(gè)典型例子是流傳幾千年的“親親相隱”制度被當(dāng)作封建道德糟粕，徹底廢除，取而代之以無(wú)產(chǎn)階級(jí)道德的大義滅親。特別是文化大革命期間，以政治權(quán)力對(duì)社會(huì)的全方位控制為前提，奉行“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”“無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政下繼續(xù)革命”等理論，大眾傳媒與社會(huì)輿論、特定的政治符號(hào)、學(xué)校教育等都成了政治社會(huì)化的途徑[8]，斗、批、改貫穿于其全部過(guò)程。而家庭則成為社會(huì)政治大環(huán)境影響個(gè)人政治文化觀(guān)念的中間環(huán)節(jié)。諸多家庭氛圍極端政治化，扭曲的政治觀(guān)念與意識(shí)形態(tài)充斥于家庭成員頭腦，階級(jí)感情被置于血緣親情之上，家庭成員或彼此劃清階級(jí)界限，或因株連獲罪，“夫妻決裂，父子異路，成為常見(jiàn)的世態(tài)”。[9]受此影響，在法律上建立了完全相反的大義滅親制度，由歷史上的親親必須（或可以）相隱到了現(xiàn)在的親親不能相隱：在程序上，《刑事訴訟法》（1979年通過(guò)，1996年第一次修正，2012年第二次修正）第60條（2012年第二次修正之前為第48條）規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！睋?jù)此，不管他的身份如何，也不論他與本案及其當(dāng)事人有何關(guān)系，只要知道案情，就有作證義務(wù)。在實(shí)體上，《刑法》（1979年通過(guò)，1997年修正）第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！睋?jù)此，只要行為人實(shí)施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何身份關(guān)系，一律同樣定罪量刑。此外《刑法》第305條、第306條、第307條對(duì)偽證、毀證、妨礙作證罪諸規(guī)定也均不問(wèn)行為人與本犯罪被追訴人有何身份關(guān)系，一律追究刑事責(zé)任。

（二）古代和國(guó)外親親相隱立法

親親相隱，是指親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不告發(fā)和不作證的不論罪，反之要論罪。自先秦至中華民國(guó)，歷朝歷代幾乎都有相關(guān)規(guī)定。先秦時(shí)周襄王曾言：“君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也。”①《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)中》中載：周襄王二十年（前632），衛(wèi)大夫元咺訟其君衛(wèi)成公于當(dāng)時(shí)諸侯各國(guó)的盟主晉文公之庭，周襄王勸阻晉文公受理此案：“夫君臣無(wú)獄。今元咺雖直，不可聽(tīng)也。君臣皆獄，父子將獄，是無(wú)上下也?！睗h朝時(shí)期，宣帝地節(jié)四年詔：“自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！雹凇稘h書(shū)·宣帝本紀(jì)》。唐朝時(shí)期做了系統(tǒng)周密的立法規(guī)定：首先，《名例律》中規(guī)定了容隱制的“總則”：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……其小功以下相隱，減凡人三等。”總則之下，還配套了若干細(xì)化規(guī)定，比如通報(bào)捕攝消息令親屬脫逃者不罰，審問(wèn)官不得逼親屬作證，幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復(fù)捕得送官，不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首，在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者不視為告發(fā)，謀叛以上國(guó)事重罪不得相隱。③以上規(guī)定分別見(jiàn)《唐律》：《名例6》《捕亡》《斷獄上》《斗訟3、4》《名例5》。元朝在沿襲唐宋的基礎(chǔ)上也有擴(kuò)新，主要有兩點(diǎn)：一是發(fā)展了唐宋的“同居相為隱”，雇工對(duì)雇主的罪行也有容隱的義務(wù)（此又被明清兩朝沿襲）；④《至順元年禮部議定條例》中規(guī)定：“諸雇工及受雇之人，雖與奴脾不同，衣食皆仰給于主。除犯惡逆及損侵己身事理聽(tīng)從赴訴，其余事不干己，不許訐告?！倍侨蓦[的罪行也更加開(kāi)放，甚至謀反等十惡重罪也可容隱。⑤《新元史·刑法志》載：元英宗時(shí)，斡魯思、連怯等告訐其父母謀反或他罪，帝大怒，認(rèn)為“非人子所為”，命斬之。從《大清新刑律》到《中華民國(guó)刑法》《中華民國(guó)刑事訴訟法》，則保留了為庇護(hù)親屬而藏匿人犯及湮滅證據(jù)不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而作偽證及誣告免刑、有權(quán)拒絕證明親屬有罪、對(duì)尊親屬不得提起自訴等規(guī)定。通過(guò)上述歷史簡(jiǎn)略回顧，大體上經(jīng)歷了以下變化：一是由單向容隱到了雙向容隱；二是由親親容隱到了同居容隱；三是由容隱義務(wù)到了容隱權(quán)利。

放眼當(dāng)今世界，世界上許多國(guó)家與中華法系不謀而合，也有親親相隱的法律規(guī)定。比如《法國(guó)刑法典》第434-1、6、11條分別規(guī)定：明知親屬犯重罪而不制止或告發(fā)者，向犯重罪之親屬或其共犯提供住所、隱所、生活費(fèi)及逃避偵查之手段者，明知被拘禁或受有罪判決之人有無(wú)罪證據(jù)但為保護(hù)親屬而故意不向官府提出者，均不處罰。[10]《德國(guó)刑事訴訟法典》第52條規(guī)定近親屬（甚至包括訂婚人、前配偶）可以拒絕作證，第55條規(guī)定每個(gè)證人有權(quán)拒絕回答可能使自己或近親屬受刑事追究的問(wèn)題；[11]此外，歐洲大陸法系的意大利、西班牙、奧地利，英美法系的英國(guó)、美國(guó)，亞洲的印度、韓國(guó)、日本，拉丁美洲的巴西、阿根廷，以及前東歐社會(huì)主義國(guó)家民主德國(guó)、捷克斯洛伐克等國(guó)家都有類(lèi)似親親相隱的法律規(guī)定。[12]

（三）親親相隱的價(jià)值分析

大致而言，親親相隱蘊(yùn)含三個(gè)方面的價(jià)值。

1.法律與親情的博弈。一個(gè)人與親屬關(guān)系之所以親密，除了血緣關(guān)系，最重要的就是在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的親情關(guān)系。親屬之愛(ài)，是人類(lèi)一切感情聯(lián)系的基礎(chǔ)。“孩提之童，無(wú)不知愛(ài)其親也；及其長(zhǎng)也，無(wú)不知敬其兄也”，⑥《孟子·盡心上》。這是人之本性，立法時(shí)務(wù)必予以理性對(duì)待?！案笧樽与[，子為父隱，直在其中矣?！雹摺墩撜Z(yǔ)·子路》。親親相隱正體現(xiàn)了對(duì)基于人性的親情維護(hù)，即使冒著一定程度上放縱犯罪的風(fēng)險(xiǎn)：“社會(huì)極端重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)?！盵13]

2.法律不強(qiáng)人所難。法律只要求也只應(yīng)要求人們?yōu)槠淇蔀橹?，而不能期待人們?nèi)ネ瓿伞安豢赡艿娜蝿?wù)”，即“法律不強(qiáng)人所難”，否則法律將沒(méi)有任何現(xiàn)實(shí)可行性，成為一紙具文。因此法律只能是一種中等人的規(guī)范，既不是以“君子”的高尚為標(biāo)準(zhǔn)，也不是以“小人”的卑鄙為標(biāo)準(zhǔn)，而是以“中人”，也即以普通大眾的思想境界為標(biāo)準(zhǔn)。具體到刑法上就是“期待可能性”理論，即“對(duì)于某一行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者能期待不為該犯罪行為，而可為其他適法行為的情形?！盵14]顯然，親親相隱符合“期待可能性”理論，體現(xiàn)了“法律不強(qiáng)人所難”的理念。因?yàn)榫褪|蕓眾生而言，“有誰(shuí)會(huì)欣欣然將多年福禍與共的丈夫或妻子的有罪之軀投入牢獄而不受良心的煎熬？又有誰(shuí)能夠?qū)h(huán)膝兒女置于刑罰的刀俎之上而樂(lè)陶陶？……若果能覓得此種人，恐怕他不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人?！盵15]

3.法律的理性算計(jì)。經(jīng)濟(jì)追求效益，法律追求正義，兩者本無(wú)特別交集。但是自經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)創(chuàng)立以來(lái)，人們開(kāi)始重新審視兩者的關(guān)系：在不與法的根本價(jià)值（如平等、正義、自由）相沖突的前提下，若能以最小的投入獲取最大收益，法律沒(méi)有理由不加以追求。而親親相隱的制度設(shè)計(jì)正體現(xiàn)了法律作為一個(gè)“理性人”對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各類(lèi)效益的理性算計(jì)。從宏觀(guān)上看，親親相隱雖然一定程度上對(duì)懲罰犯罪作出了讓步，但會(huì)帶來(lái)更大的效益——有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定與國(guó)家長(zhǎng)治久安。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，如果家庭得到了精心呵護(hù)，社會(huì)就有了和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)。親親相隱蘊(yùn)含的濃郁親情，增進(jìn)了家庭和睦，進(jìn)而促進(jìn)了國(guó)家安定與社會(huì)和諧。此外，親屬之愛(ài)具有推己及人的特點(diǎn)，可以“舉斯心而加諸彼”“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼。天下可運(yùn)于掌?！雹佟睹献印ち夯萃跎稀贰?/p>

（四）當(dāng)代法治實(shí)踐對(duì)親親相隱的逐步認(rèn)可

值得慶幸的是，隨著情勢(shì)變遷，當(dāng)代法治實(shí)踐對(duì)于親親相隱一定程度上呈現(xiàn)出緩和態(tài)度與認(rèn)可趨勢(shì)，逐步重新拾起這一被政治與法律放逐的道德。

1.立法緩和。以2012年修正的《刑事訴訟法》為例，雖然在證人問(wèn)題上依然不分青紅皂白，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”（第60條）。但是在其他條文上已經(jīng)有所緩和，做出了一定讓步。比如在證人強(qiáng)制出庭制度中對(duì)親屬證人作了例外規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”（第188條）。避免了親屬出庭作證的親情煎熬和尷尬，以及法律對(duì)被告人與親屬之間的過(guò)度傷害。這是《刑事訴訟法》此次修改中新增的條文，表明一定程度上賦予犯罪嫌疑人親屬拒絕出庭作證的權(quán)利，雖然與古代法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn)，但在思想上與“親親相隱”有異曲同工之妙。此外，還有一些“親親相隱”的立法殘痕。比如，刑法中一些親告罪的規(guī)定。親告罪，也即告訴才處理的犯罪，是指刑法明文規(guī)定以告訴權(quán)人的告訴作為追究行為人刑事責(zé)任的條件的犯罪。[16]《刑法》規(guī)定了五類(lèi)親告罪：侮辱罪（第246條）、誹謗罪（第246條）、暴力干涉婚姻自由罪（第257條）、虐待罪（第260條）、侵占罪（第270條）。立法如此規(guī)定，顯然有技術(shù)考慮：當(dāng)發(fā)生在親屬之間時(shí)，避免國(guó)家權(quán)力直接介入引起的尷尬，而是賦予親屬一定的“容隱”權(quán)利，以維護(hù)親情。

2.司法活化。與立法的半遮半掩相比，司法態(tài)度更加明朗。一些司法解釋內(nèi)容可以視為親親相隱的細(xì)化，對(duì)親屬之間的詐騙、盜竊等財(cái)產(chǎn)性犯罪，以及幫助近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等犯罪行為予以從輕或免于處罰，或不作為犯罪處理，都體現(xiàn)了偏重維護(hù)親情的司法價(jià)值取向。比如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，“詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財(cái)物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬?！庇秩?，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條，以及《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條也分別針對(duì)發(fā)生在親屬之間的相應(yīng)犯罪行為做出了輕刑化甚至無(wú)罪化的規(guī)定。

但是，無(wú)論認(rèn)可方式，還是認(rèn)可力度，當(dāng)代法治實(shí)踐仍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要進(jìn)一步借鑒古今中外的立法，明朗親親相隱的態(tài)度，強(qiáng)化親親相隱的力度。唯有如此，方能重拾被政治與法律放逐的道德，使其重新扎根于人心，煥發(fā)生機(jī)，調(diào)控社會(huì)。

三、助力新生長(zhǎng)的道德

與其他事物一樣，道德也有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展、消亡的變化過(guò)程，而隨著社會(huì)發(fā)展，也會(huì)有一些新的道德生長(zhǎng)起來(lái)。根據(jù)新道德與舊道德的關(guān)系，新道德的生長(zhǎng)大致可以分為三類(lèi)情況：一是革命式生長(zhǎng)，即在完全破壞舊道德的基礎(chǔ)上，新道德得以生長(zhǎng)；二是改良式生長(zhǎng)，即在對(duì)舊道德進(jìn)行揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上，新道德得以生長(zhǎng)；三是創(chuàng)造式生長(zhǎng)，即在沒(méi)有舊道德的基礎(chǔ)上，新道德得以生長(zhǎng)。與此對(duì)應(yīng)，法治對(duì)新道德的建構(gòu)也可以分為三類(lèi)。

（一）革命式建構(gòu)

即破舊立新式建構(gòu)，在對(duì)舊道德徹底摧毀的基礎(chǔ)上，建立起與之完全相反的新道德。這是一種激進(jìn)的建構(gòu)方式，對(duì)道德的建構(gòu)力度最大，適合于社會(huì)劇變時(shí)期，可以迅速契合政治需要，起到立竿見(jiàn)影的效果。比如，新中國(guó)成立后，面對(duì)舊社會(huì)遺留下的諸多道德枷鎖和惡習(xí)，特別是舊社會(huì)中“男尊女卑、包辦婚姻、一夫多妻”等婚姻道德嚴(yán)重漠視了婦女人權(quán)，束縛了社會(huì)發(fā)展，壓抑了人性張揚(yáng)。政治上，迫切需要廢除舊道德，建立新道德，需要采取包括法治在內(nèi)的手段向舊道德宣戰(zhàn)，為新道德開(kāi)辟道路，創(chuàng)造條件。為此，配合政治需要，1950年4月13日中央人民政府委員會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了《婚姻法》（1981年1月1日廢止），其中明確規(guī)定：“廢除包辦強(qiáng)迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實(shí)行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度。禁止重婚、納妾。禁止童養(yǎng)媳。禁止干涉寡婦婚姻自由。禁止任何人藉婚姻關(guān)系問(wèn)題索取財(cái)物。”如今，僅僅經(jīng)過(guò)幾十年的時(shí)間，舊社會(huì)流行幾千年的婚姻道德幾乎已經(jīng)失去市場(chǎng)，新社會(huì)的婚姻道德已經(jīng)成為絕對(duì)主導(dǎo)型的社會(huì)觀(guān)念。在如此迅疾的道德變化進(jìn)程中，法治的作用可謂功不可沒(méi)。

（二）改良式建構(gòu)

即在對(duì)舊道德取其精華去其糟粕的基礎(chǔ)上，建立起與之有所關(guān)聯(lián)但又有所不同的新道德。這是一種溫和的建構(gòu)方式，適合于社會(huì)平和時(shí)期，可以因應(yīng)社會(huì)公眾的道德緩慢變化。隨著社會(huì)發(fā)展，很多傳統(tǒng)道德也會(huì)發(fā)生一些悄然變化，這時(shí)法律可以做出一些相應(yīng)調(diào)整。比如復(fù)仇性質(zhì)的“殺人償命”在古代的認(rèn)同度非常之高，認(rèn)為是天經(jīng)地義。而隨著人文精神的滲透和文明社會(huì)的進(jìn)步，現(xiàn)代雖然認(rèn)同度依然很高，但也出現(xiàn)了一定程度的分化。因應(yīng)這種變化，法治實(shí)踐也做出了一些相應(yīng)調(diào)整，比如《刑法》中減少了很多死刑條文，司法實(shí)踐中也建構(gòu)起來(lái)刑事和解制度，并且已經(jīng)正式進(jìn)入《刑事訴訟法》。再如，古代社會(huì)對(duì)于性道德很是嚴(yán)格，現(xiàn)代社會(huì)卻呈現(xiàn)出一定的寬松趨勢(shì)。因應(yīng)這種變化，法律懲治也變得相對(duì)寬松。通奸在古代社會(huì)基本都是犯罪行為，在現(xiàn)代社會(huì)大多不再規(guī)定為犯罪，“從立法角度來(lái)看，對(duì)通奸行為本身的制裁從過(guò)去的刑罰方法轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷路椒ǎ殉蔀槭澜绺鲊?guó)立法改革的普遍趨勢(shì)?！盵17]順應(yīng)歷史潮流，我國(guó)《刑法》中并沒(méi)有規(guī)定“通奸罪”，但在《婚姻法》（1980年通過(guò)，2001年修正）中依然規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的義務(wù)（第4條），并將“重婚、有配偶者與他人同居”等行為列為離婚的法定理由（第32條），以及對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方予以損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危ǖ?6條）。

（三）創(chuàng)造式建構(gòu)

即從無(wú)到有式建構(gòu)，主要是針對(duì)特定群體或特定職業(yè)的出現(xiàn)而建構(gòu)相應(yīng)道德，往往與一般道德有所差異，具有自身特點(diǎn)。適合于社會(huì)轉(zhuǎn)型或變遷時(shí)期，此時(shí)常常出現(xiàn)一般道德供給不足的情形，需要針對(duì)特定群體或職業(yè)建構(gòu)特定道德。比如，就一般人來(lái)說(shuō)，逢年過(guò)節(jié)送禮宴請(qǐng)、禮尚往來(lái)、廣交朋友、聯(lián)絡(luò)感情，符合人情世故，切合道德理念。一般人的人際交往可以有人情化的道德要求，但官員的人際交往卻呈現(xiàn)出與之相反的去人情化趨勢(shì)，而這無(wú)疑是針對(duì)官員職業(yè)特點(diǎn)而進(jìn)行的創(chuàng)造式建構(gòu)。之所以如此，是因?yàn)榧冋饬x上的送禮是基于親情、友情、愛(ài)情等情感，屬于人們之間的情感交流，與收禮人的職務(wù)無(wú)任何關(guān)系。而針對(duì)各級(jí)官員的送禮則大都有利益交換的嫌疑——即使沒(méi)有具體的利益預(yù)期，至少也含有花錢(qián)消災(zāi)、減少日后不必要的麻煩之意。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，一根香煙都可以成為受賄的證據(jù)，正是人情才使問(wèn)題變得復(fù)雜。在當(dāng)前官員腐敗很是嚴(yán)重的情勢(shì)下，在有人情介入的送禮與收禮這團(tuán)亂麻中，中央系列反腐倡廉文件采取了快刀斬亂麻的方式，即國(guó)家工作人員在公務(wù)活動(dòng)中一律不得接受和贈(zèng)送禮品、禮金等各類(lèi)財(cái)物。在司法實(shí)踐中，也是快刀斬亂麻，判決書(shū)中幾乎從不區(qū)分基于人情收受的“禮金”與基于為他人謀取利益而收受的“賄賂”，而是統(tǒng)統(tǒng)歸入賄賂之列。換言之，什么人情不人情，在認(rèn)定的受賄案件中根本不加考慮，凸顯對(duì)公務(wù)人員“公平正直的高尚道德要求”。

此外，為加強(qiáng)法治對(duì)道德的創(chuàng)造式建構(gòu)力度，道德法治化的一個(gè)重要趨勢(shì)就是越來(lái)越多的職業(yè)道德被直接賦予法律身份，由提倡性建議變?yōu)閺?qiáng)制性要求，而這在官員道德中表現(xiàn)得尤為顯著。很多國(guó)家都頒布了以官員職業(yè)道德為主要內(nèi)容的法律規(guī)范，比如英國(guó)的《榮譽(yù)法典》，美國(guó)的《政府行為道德法》，韓國(guó)的《公職人員道德法》，澳大利亞的《國(guó)家公務(wù)員行為方針》，等等。[18]通過(guò)這些職業(yè)道德法律的建構(gòu)，公務(wù)人員的家庭收入溢出個(gè)人隱私的道德范疇，進(jìn)入需要強(qiáng)制公開(kāi)的法律領(lǐng)域，成為一種新生的且有法律保障的強(qiáng)制性道德。相比之下，我國(guó)的職業(yè)道德主要是靠黨紀(jì)、政策、政治運(yùn)動(dòng)、行業(yè)規(guī)范、公眾輿論等方式予以推動(dòng)，缺乏穩(wěn)定性。因此，我國(guó)可以適時(shí)立法對(duì)職業(yè)道德進(jìn)行創(chuàng)造式建構(gòu)，尤其是制定《公務(wù)員道德法》以及醫(yī)療衛(wèi)生、食品生產(chǎn)、旅游服務(wù)、教育培訓(xùn)等領(lǐng)域的《職業(yè)道德法》，助力道德新增長(zhǎng)。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF0-053

A

1001-4225（2016）09-0005-07

2015-11-12

王慶廷（1981-），男，山東臨朐人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士生，上海市金山區(qū)人民法院審判員。

中國(guó)法學(xué)會(huì)“深入研究黨的十八屆四中全會(huì)精神”重點(diǎn)專(zhuān)項(xiàng)課題“法治解決道德領(lǐng)域突出問(wèn)題的作用研究”（CLS（2015）ZDZX20）