文/劉英團(tuán)

尋找“失蹤者”延續(xù)法律的“歷史記憶”
——讀《尋找法律史上的失蹤者》

文/劉英團(tuán)

李鴻章曾言晚清中國(guó)面臨的是“三千年未有之大變局”，這句話同樣適用于當(dāng)時(shí)的法律體系。不同于以往朝代更替、在固有的中華法系律學(xué)傳統(tǒng)之下的法律變革，1902年以后的法律改革乃是中華法系的逐步解體，移植而來(lái)的西方法制與法學(xué)開(kāi)始在中國(guó)生根發(fā)芽，并與國(guó)家、社會(huì)發(fā)生各種互動(dòng)的過(guò)程，所以就有了不同法系之間、法律跟社會(huì)之間的各種“化學(xué)反應(yīng)”的問(wèn)題，在特定的歷史背景下，晚清民國(guó)時(shí)期的法律人群體逐漸形成和發(fā)展起來(lái)。清華大學(xué)教授陳新宇的《尋找法律史上的失蹤者》一書(shū)，通過(guò)清末民初章宗祥、董康、汪榮寶、瞿同祖、徐道隣、潘漢典等10位法律人的故事，以新的視角再現(xiàn)了法治中國(guó)的百年歷程。

由于受到當(dāng)時(shí)動(dòng)蕩的政治形勢(shì)和復(fù)雜的國(guó)際國(guó)內(nèi)環(huán)境等因素的制約，晚清民國(guó)時(shí)期法律人群體的法律思想呈現(xiàn)出開(kāi)放、多元、復(fù)雜的特征，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用西方的法治理論來(lái)改造中國(guó)法制現(xiàn)實(shí)的過(guò)程中，其理論思維開(kāi)始將純粹的西方法治理想與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)。當(dāng)然，也正是這種開(kāi)放性的研究視野和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)法制意識(shí)，法學(xué)家們或著書(shū)立說(shuō)成就一家之言，或投身現(xiàn)實(shí)、矢志司法實(shí)踐，奠定了中國(guó)法制近代化的基礎(chǔ)。

隨著時(shí)代的變遷，以往很多法律人，被我們所忽視所遺忘。但“失蹤者”在未被歷史高光照亮的角落，都曾各自踐行法律人的使命。比如，長(zhǎng)期被稱為“賣(mài)國(guó)賊”的章宗祥，曾就任法律館、法律編纂局等機(jī)構(gòu)，配合沈家本制定《大清新刑律》，在晚清修律中有所作為；又如，曾出使比、瑞、日等國(guó)，在外交界較具影響的汪榮寶，早年曾在憲政編查館任職，后奉派為協(xié)纂憲法大臣，對(duì)于近代憲法史發(fā)展有所貢獻(xiàn)；還如，法學(xué)家徐道隣，曾以“君子復(fù)仇，二十年不晚”，依法為父主持公道而留下一段傳奇佳話。此外，25歲的他在德國(guó)出版的《憲法的變遷》一度令歐洲憲法學(xué)界震驚。一位德國(guó)公法學(xué)者稱贊該書(shū)：“德文措辭精確、曉暢，尤其所援引的文獻(xiàn)特別嚴(yán)謹(jǐn)、廣博，實(shí)在無(wú)法令人相信是出自一位年僅25歲的外國(guó)人之手。”

法律是與政治聯(lián)系最為緊密的學(xué)科。1924年～1936年，軍閥混戰(zhàn)，政府更迭。不少法學(xué)家都積極地參與政治活動(dòng)。比如，近代杰出的法學(xué)家、法律教育家燕樹(shù)棠就在治學(xué)、教學(xué)之余積極參與現(xiàn)實(shí)政治。燕樹(shù)棠認(rèn)為，民國(guó)的根基在民治，而維系民治之根本在于法治。法律是保障個(gè)人生命財(cái)產(chǎn)安全的手段，是維持社會(huì)秩序的工具，是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)尺。從事法律的人實(shí)則構(gòu)成民治的中流砥柱。針對(duì)法治與人治的關(guān)系，燕樹(shù)棠也多有論述。他認(rèn)為，法律秩序只是人類社會(huì)秩序的一個(gè)方面；從社會(huì)實(shí)際情況來(lái)看，絕對(duì)的法治與絕對(duì)的人治都是不可能的；“社會(huì)幼稚時(shí)代多行人治尚可”，但“現(xiàn)代復(fù)雜社會(huì)必須承認(rèn)法治之原則”；“現(xiàn)代社會(huì)不容法外之人治，重要問(wèn)題是如何在法上及立法政策上分配人治與法治之領(lǐng)域，即官吏行使裁量之自由與嚴(yán)格的適用法律”。

在治學(xué)上，燕樹(shù)棠不但引介西學(xué)理論研究中國(guó)問(wèn)題，還對(duì)中國(guó)的法治和法律教育有獨(dú)到的見(jiàn)解和認(rèn)識(shí)，這在他的重要著述——《公道、自由與法》中均有所體現(xiàn)。作為法律人，他認(rèn)為不但要掌握法律專門(mén)知識(shí)，也要養(yǎng)成“法律頭腦”。只有擁有“法律頭腦”，才能變機(jī)械的法律知識(shí)為靈活的法律運(yùn)用，變“死法律”為“活法律”。燕樹(shù)棠的見(jiàn)識(shí)，放眼當(dāng)前的法學(xué)教育改革也不落伍。

法律的歷史是法律不可分割的一部分，甚至是法律根基的部分。正如陳新宇所言，法律是一種歷史的延續(xù)，現(xiàn)行“良法”皆有“歷史根據(jù)”?！坝衅浞ㄕ哂荣F有其人。”法律人是溝通規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之媒介，法治的理念需要法律人身體力行落到實(shí)處。所以，法律人的素質(zhì)是一國(guó)法治成敗的關(guān)鍵。筆者以為，《尋找法律史上的失蹤者》一書(shū)的意義除了記錄法律思想與學(xué)術(shù)的傳承，更多則在于通過(guò)講述被歷史遺忘的法學(xué)大家們的故事，展現(xiàn)了法律人在法治中國(guó)進(jìn)程中的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。

（作者系獨(dú)立書(shū)評(píng)人）