文/徐國棟

將“人前物后”進行到底

文/徐國棟

人身關系解決存在問題，財產關系解決擁有問題，只有先存在才能后擁有，這是自然的語法和邏輯。堅持“人前物后”，在《民法通則》中將人身權規(guī)定于物權之前，是完全的體系重構，而對于屬于德國法族的中國民法學和立法來說，應該是一場革命。

眾所周知，1986年的《民法通則》第2條對于民法的對象采用“物前人后”的表述，即把財產關系作為民法的首要對象，人身關系作為次要對象。2001年及以后，筆者開始批判這樣的表述，其理路是：人身關系解決存在（to be）問題，財產關系解決擁有（to have）問題，必須先存在才能后擁有，這是自然的語法和邏輯，它們體現(xiàn)在任何一種有助動詞的西方語言中，它們哪個不是to be在前to have在后？所以，《民法通則》第2條正確的規(guī)定應當是民法調整人身關系和財產關系。

然而筆者的批判文字發(fā)表后遭到許多同行的批駁，例如“物為人而存，物文主義本質上還是人文主義”。但幾年之后，批駁者開始悄悄地采用筆者的觀點。一采用于《民法總論》教材，試看坊間售賣的幾十種此等教材，有哪種在言說民法對象時不“人前物后”？二采用于層出不窮的私家民法典草案或民法總則草案。試看三大民法典草案（王利明團隊草案、梁慧星團隊草案、徐國棟團隊草案）中兩大非我草案，哪一個草案的民法對象條款不是“人前物后”？

所以，2015年重啟民法典編纂后，短期內上網的中國法學會的民法總則草案、梁慧星教授領銜的民法總則草案、楊立新教授領銜的民法總則草案、龍衛(wèi)球教授領銜的民法總則草案都不約而同地在自己的民法對象條款中采用了“人前物后”的安排。在2015年9月14日到16日人大法工委民法室召集19個來自全國的民法教授舉行的“民法總則立法座談會”上，絕大多數(shù)接受“人前物后”的安排。

通過仔細閱讀這些草案，可以發(fā)現(xiàn)除了對象條款變了，其他一切未變，這不禁讓人思考改為“人前物后”的意義：此改恐怕不僅是一個宣言，而是一個完全的體系重構。對于屬于德國法族的中國民法學和立法來說，應該是一場革命。筆者通過分析在“民法總則立法座談會”上作為19個民法教授之一提供的2015年8月28日的全國人大法工委民法室“室內稿”，為改進立法草案提出自己的意見。

“室內稿”第一個未貫徹“人前物后”宗旨的地方是其第5條規(guī)定的公平原則，其辭曰：“民事主體從事民事活動應當遵循公平原則”。法律人一看便知道這個原則只適用于財產關系法。首先適用于物權法調整的相鄰關系，該法第84條規(guī)定：不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。其次適用于合同法，該法第5條規(guī)定：當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。再次適用于侵權責任關系，盡管侵權責任法無公平原則的明文規(guī)定，但在學理上有所謂公平原則之存在，即在加害和受害雙方都無過錯的情形下，根據雙方的經濟能力定責任承擔的原則。實際上，侵權法是公平原則最活躍的地盤。

但所謂的公平原則不適用于家庭法和繼承法，因為公平是適用于交換關系和責任承擔關系的概念。在交換情形，公平概念表達的是交換物和被交換物價值的比例關系。在責任承擔情形，表達的是“天塌下來由大個子頂”處理的妥當性。然而，家庭法與交換無關，也與責任承擔無關，它是家庭成員間團結合作、共謀集體福利的共同體。這里講究的是利他，是奉獻與犧牲。全體成員，各盡所能，按需分配，實行一種微型的共產主義。這里沒有交換（家人之間無合同），也沒有侵權責任承擔（家人之間無侵權）。責任倒是有，那就是“大個子”責任，養(yǎng)家糊口的人承擔責任，未成年子女、無正式工作的妻子理所當然地接受扶養(yǎng)。從市場的角度來看，這是地地道道的不公平關系，但卻是一種和諧的關系。

繼承也與交換無關，繼承的依據主要是血緣關系，被繼承人的遺產基此無償?shù)匾妻D給繼承人或受遺贈人，從市場的角度看，也是地地道道的不公平關系，但它為維持人類社會養(yǎng)老育幼的功能所必需。

顯然，公平原則是財產關系法的原則，并不能涵攝人身關系法，把它作為民法的基本原則，還是物文主義的民法觀在作怪，把它作為財產關系法的小總則的原則，就比較妥當。由此也顯然可知，“人前物后”有時不能進行到底，也由大總則的觀念造成。這種觀念追求提煉出可涵攝全部民法內容的公因式，這是一個無法實現(xiàn)的追求，但在人類極度狂信自己理性力量的時代，人們卻錯誤地認為這是可行的，于是有了公平原則這樣貌似全面、實則片面的基本原則。聰明的荷蘭人意識到了這個問題，就在其新民法典中不搞大總則，改搞小總則。實際上，我國婚姻法、繼承法的制定者早就看出了這一點，所以在這兩部法律中只字未提公平原則，甚至在著作權法、專利法和商標法中也只字未提，于是在屬于財產關系法的知識產權法中是否適用公平原則，便也有了質疑的余地。

“室內稿”第二處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其對民事權利客體的列舉方式。嚴格說來，“室內稿”沒有規(guī)定這一問題，而是作為附錄轉載了“法學會專家建議稿”的這一部分，但既然附錄了，“建議稿”就有可能轉化為“室內稿”的一部分，故本文仍分析之。

點 睛

公平原則是財產關系法的原則，并不能涵攝人身關系法，把它作為民法的基本原則，還是物文主義的民法觀在作怪，把它作為財產關系法的小總則的原則，就比較妥當。

該部分占一章的規(guī)模。第一節(jié)規(guī)定物，包括不動產、動產、公用物、人體組織、動物等；第二節(jié)規(guī)定有價證券，包括匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、股票、提存單證等；第三節(jié)規(guī)定其他民事權利客體，包括人格利益和身份利益、智力成果、網絡虛擬財產、企業(yè)等。讀者一眼可看出，這是個“物前人后”的民事權利客體列舉，先列舉財產關系的客體，把有價證券列為單獨的一類客體，人身關系法的客體則被放在“其他民事權利客體”的雜類中，與智力成果、網絡虛擬財產等攪合在一起。試問，這不是物文主義又是什么？按“人前物后”的對象規(guī)定邏輯上順下來，應該是第一節(jié)規(guī)定人格利益和身份利益，第二節(jié)規(guī)定物，第三節(jié)規(guī)定有價證券，第四節(jié)規(guī)定其他民事權利客體。但這樣的“物前人后”權利客體列舉在我國存在了多年，許多民法教材長期把物等同于民事權利客體（采用“民事權利的客體——物”之類的表述，法律關系客體理論中也只以物、行為和智力成果為客體），由于慣性的存在，對象條款的“人前物后”宗旨尚未傳導到客體條款，所以發(fā)生這樣的體系違反。

“室內稿”第三處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其對民事權利的列舉方式。該部分也占一章的篇幅，共計7條，基本上是每條列舉一類民事權利。第1條列舉物權；第2條列舉債權；第5條列舉知識產權；第6條列舉人格權（健康、姓名、肖像、名譽、榮譽、信用、隱私）；第7條列舉家庭權（采用“因婚姻、家庭關系產生的人身權利”的表述）。第3條和第4條插在這個權利列舉清單中分別規(guī)定無因管理和不當?shù)美?。這顯然也是采取了“物前人后”的結構，不過“人”在本章中的地位比在權利客體章中的地位略強，沒有被淹沒在“其他”的項下，還占用了兩個條文，盡管如此，起草者把人身關系作為財產關系的附庸的想法是不加掩飾的，但卻是錯誤的，與對象條款不相符合。

“室內稿”第四處未貫徹“人前物后”宗旨之處是其第139條對承擔民事責任的方式的列舉，此等方式有十，一曰停止侵害，二曰排除妨礙，三曰消除危險，四曰返還財產，五曰恢復原狀，六曰修理、重作、更換，七曰賠償損失，八曰支付違約金，九曰消除影響、恢復名譽，十曰賠禮道歉。不難看出，消除影響、恢復名譽和賠禮道歉是侵犯人身權的民事責任方式，而其他的責任方式除了“停止侵害”可共用于侵犯財產權和侵犯人身權的情形外，都是侵犯財產權的責任形式，侵犯人身權的責任形式又不幸地叨陪末座，起草者又一次地發(fā)生體系違反！如果把對象條款體現(xiàn)的“人前物后”貫徹到底，上述十種民事責任的排序應是這樣的：1.停止侵害，2.消除影響、恢復名譽，3.賠禮道歉，4.排除妨礙，5.消除危險，6.返還財產，7.恢復原狀，8.修理、重作、更換，9.賠償損失，10.支付違約金。這便邏輯一貫了。

“室內稿”第五處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其第115條關于無效和被撤銷的法律行為自始無效的規(guī)定。如果說前四個物文主義的規(guī)定是明的，那么這個物文主義的規(guī)定則是暗的。一暗在它不包含讓人想到人身關系因素或財產關系因素的文字；二暗在它與《婚姻法》第12條第一句的規(guī)定一致：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這種一致昭示了立法者心目中“自始無效”規(guī)則在財產關系法和人身關系法中的一致性。該條的物文主義傾向只有通過對其適用效果的社會學研究和它在《婚姻法》中的翻版在邏輯上的自相矛盾才能揭示出來。

如前所述，《婚姻法》第12條第一句規(guī)定：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這種無效的效果是完全恢復原狀，也就是無論在人身上還是在財產上都把雙方當事人置于締結無效和可撤銷婚姻前的地位。從社會學的角度看，財產上的恢復原狀較好執(zhí)行，人身上的恢復原狀則否，《婚姻法》第12條第一句的適用經不起社會學驗證。難怪一參加婚姻法的年會，就聽到這一行的學者對許多民法總則諸多制度的意見：只考慮到了對財產法的適用，未考慮到其對人身法的適用。而在財產法中適用得很好的制度，適用于人身法就可能產生奇怪的結果?！耙恢苾捎?，效果迥異”是一個影響民法學者與婚姻法學者團結的因素，說不定后者也會像商法學者一樣以“道不同”為由要求“獨立”呢！他們的獨立比商法學者的獨立容易實施得多，因為從1949年以來，婚姻法就是一個相對獨立于民法的學科，這要歸結為前蘇聯(lián)的影響。

從《婚姻法》第12條邏輯上的自洽性來看也存在問題。一方面，其第一句規(guī)定了無效和被撤銷婚姻當事人的人身關系和財產關系要恢復原狀，另一方面，它接下來又規(guī)定：“同居期間所得的財產，由當事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決?！斒氯怂淖优?，適用本法有關父母子女的規(guī)定”。這個規(guī)定否定了前面的規(guī)定要求的恢復原狀，而是承認了無效和被撤銷婚姻的部分效力。其一是形成夫妻共同財產的效力，故規(guī)定由當事人協(xié)議分割或由法院主持分割此等財產，這便不是恢復原狀了，而是分割共同財產，前者是誰投入的誰拿回去，后者是有過錯方投入的也拿不回去。其二是承認了無效和被撤銷婚姻形成親子關系的效力。這樣分析下來，實際上無效或被撤銷的婚姻，并非自始無效。既然如此，“室內稿”第115條作為一個既要涵蓋財產行為，又要涵蓋人身行為的規(guī)則，適用于后者時就名不副實，這種名實不一是起草者的物文主義傾向造成的：口里說的是民法總則的規(guī)則要涵蓋民法的各個分支，手里做的是以財產法為參照物制定規(guī)則。

在這方面，孫憲忠教授的《民法總則編法律行為一章的結構和條文建議稿》是個可敬的例外。它在規(guī)定法律行為的一般規(guī)則后，分別規(guī)定“人身關系的法律行為”和財產關系的法律行為（采用“財產權利設定、變更與廢止的一般規(guī)則”的表述），而且“人”前“財”后。人身關系的法律行為有婚約、結婚與離婚、收養(yǎng)、輸血、人體器官移植與捐贈、精子、卵子的捐贈、運動員、藝員的轉讓等，這些行為具有不可強制執(zhí)行的特征。

之所以講這樣的安排“可敬”，共兩點原因。其一，法律行為本是財產法的概念，在拉丁文中，法律行為（negotio）本身就是“商鋪”的意思，在現(xiàn)代意大利語中仍是如此，所以，在老祖宗那里建構法律行為規(guī)則就是圍繞著交易進行的，這種胎記留在每個現(xiàn)代民法典規(guī)定的法律行為制度的身上，故“室內稿”第115條的問題具有國際性，一般的立法者在制定法律行為的規(guī)則時都只考慮財產法。當然，有些國家（例如智利）的立法者考慮到這一點，干脆在債法中規(guī)定法律行為，讓這方面的規(guī)則不對人身法生效。把法律行為制度改造成兼包人身法和財產法的嘗試，過去未嘗聞也！其二，相對于拉丁法族國家而言，德國民法具有特別強的物文主義傾向，長期彌漫于我國民法學界的物文主義情節(jié)便來自該國。孫憲忠教授作為一位留德學者，能超越德國人帶給他的物文主義桎梏，實屬不易。

筆者正在主持修訂廈大民法總則教材，一個重要的任務就是將“人前物后”進行到底。即將于2016年年底面世的這本書將是中國第一部實現(xiàn)了這一目標的教材。它會證實：牽一發(fā)而動全身，把對象條款改為“人前物后”后，差不多整個民法總則的體系都要做相應的調整。

（作者系廈門大學法學院教授）