文/王韶華

我們需要一部什么樣的民法典？

文/王韶華

民法典的編纂水平關涉司法公正和權威，司法實務部門應高度關注民法典誕生的過程，立法部門和學術界也應更多地關注司法實踐，只有充分溝通，凝聚共識，形成合力，才能制定出一部無愧于這個偉大時代的民法典。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，要“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。張德江委員長在2015年全國兩會上指出，“抓緊研究啟動民法典編纂工作”。由此，民法典編纂成為一項重大的政治任務，隨著立法工作的逐步展開，相關熱點問題的討論也愈加熱烈。那么，在民法典的制定過程中，作為司法實務部門需要關注哪些問題、希望制定一部什么樣的民法典、怎樣才能制定一部好的民法典，是本文所要討論的問題。

堅持問題導向，凝聚更多共識

民法典的編纂意義重大，例如，可以有效保障私權、約束公權；為人民群眾提供行為指南；為社會主義市場經(jīng)濟提供基本交易規(guī)則等。此外，還可以為人民法院裁判案件提供法律依據(jù)。因此，在立法過程中，需要充分考慮司法實踐對民法典的需求，認真調(diào)研當前民事審判中存在的突出問題。

當前民事審判工作中所遇到的具體法律適用問題仍然較多，這些問題大致可以歸納為文義歧義型、規(guī)范沖突型、法律漏洞型、邊界問題型、交叉問題型、無法可依型、價值判斷型等類型?？梢哉f，雖然我國目前有了大量的民事單行法、司法解釋和批復等，但由于這些民事法律規(guī)范存在矛盾、沖突、漏洞、歧義等問題，對民事審判造成了很大困擾。要盡量減少民事法律適用過程中的爭議，最好的辦法就是制定一部體系完整、內(nèi)容完備、邏輯嚴謹、穩(wěn)定成熟、易于操作的民法典。

目前我國民法界專家學者對民法典的編纂，意見不一，分歧較大，且某些分歧帶有實質(zhì)性和根本性，如民法典的框架結(jié)構、篇章體例以及民商合一還是分立的問題等。實際上，意見分歧甚至對立完全正常，也符合客觀規(guī)律，且通過爭議能夠把各種觀點充分表達出來。立法的過程也是宣傳法學理論、法治觀點的過程，對普及公眾的法律知識、塑造法律意識具有重要作用。但意見分歧也有不利影響，如可能對最終出臺民法典帶來一定困難。有鑒于此，民法典的編纂應盡可能尋求共識，為科學立法、科學決策創(chuàng)造條件。

民商立法之所以意見分歧較大，問題的關鍵在于專家學者對我國國情、社會經(jīng)濟發(fā)展階段、法律體系的建構以及司法體系制度發(fā)展和改革未來有著南轅北轍的認識。由于缺乏共同的認識基礎，學者們提出的立法意見、建議難免各說各話、各持己見。因此，要凝聚共識，便必須在對中國國情的把握、中國法律體系未來的發(fā)展、司法體制改革的最終走向上，形成共同的認知基礎。

關注司法實踐，避免兩種傾向

學術界、立法部門和司法部門對待民法典有各自不同的視角。學術研究追求求異存同，且往往要在理論上予以抽象，使其適用于一般情況。而立法部門則傾向于求同存異，最大限度地追求各方面意見的一致和平衡，如果某一問題爭議太大，往往采取擱置爭議的辦法，以求草案順利通過。但司法部門則希望在實踐中所遇到的每一個問題均能找到相應的條文來解決，因為每一個案件都是具體的、活生生的，民法理論上高度抽象的“人”變得具體了，立法部門擱置爭議的某些問題便毫不客氣地冒出來了，而法官無法回避。在當前司法權威不高的情況下，每個法官都希望自己所辦理的案件能夠找到與之相對應的法律條文，如果法律制定的非常抽象便難免使司法審判陷入被動。因此，民法典的編纂應當以司法需求為導向，立法工作要接司法實踐的“地氣”，不能陷入學術上的紛爭和單純立法技巧的權衡。但應注意的是，“接地氣”并非走經(jīng)驗主義和實用主義的路子。

當前，在民法典編纂的指導思想和理念上應注意避免過度的經(jīng)驗主義和現(xiàn)實主義傾向。近年來，霍姆斯的名言“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”在我國廣為流傳。不僅學術界眾多學者強烈主張法律及司法的大眾化、本土化，反對專業(yè)化、職業(yè)化，而且司法實踐中也出現(xiàn)了現(xiàn)實主義的聲音，如所謂“沒有結(jié)婚的法官，就審理不好婚姻案件”，這一說法值得商榷。照此推論下去，“沒有吸過毒的法官，也審理不好毒品案件”，顯然十分荒謬。以上無不反映出，當前從理論到實踐，過度的現(xiàn)實主義、經(jīng)驗主義確有抬升的跡象。

事實上，霍姆斯所言主要針對英美法系尤其是美國的判例法制度，而且其所謂“法律的生命”，實際上指的是“司法”，而非法律體系。法律體系的建構主要在于邏輯。在英美法系中，司法判例是法律的重要淵源，司法不僅可以造法，而且可以對行政和立法進行審查，在某種程度上可以說是“司法中心主義”。因此“司法的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”尚可成立。反觀我國實行的是立法或法律中心主義，司法要對立法、法律負責，司法不能造法，而立法或法律始終以理性與邏輯為生命。當然，我國的立法也要吸取經(jīng)驗，但經(jīng)驗絕不是一切。我國某些學者顯然忽視了這點，試圖照搬美國的經(jīng)驗主義、現(xiàn)實主義法學理論，并將之運用到我國的立法與司法之中，顯然不切實際。

追求科學性和體系性，切忌過于抽象和深奧

目前民事法律規(guī)范的情形可謂是“諸侯割據(jù)”“禮崩樂壞”。所謂“諸侯割據(jù)”是指除了《民法通則》之外，尚有《合同法》《物權法》《侵權責任法》等單行法規(guī)，基本上把《民法通則》的一般規(guī)定架空了，有學者將其稱之為“碎片化”。而所謂“禮崩樂壞”則是指各規(guī)范之間矛盾、沖突、交叉的現(xiàn)象較為嚴重。有學者認為，種類繁多、數(shù)量巨大的司法解釋對民事法律構成嚴重解構之勢，這種局面顯然是歷史造就的，“成熟一個，制定一個”的經(jīng)驗主義立法政策以及回應型立法思維缺乏“頂層設計”和“整體設計”，勢必造成民事法律規(guī)范的大廈越蓋越高，但系統(tǒng)性、連續(xù)性、穩(wěn)定性較差，雖說不致于轟然倒塌，但也為司法審判工作帶來很大困擾。比如，在“規(guī)范沖突型”疑難問題中，法官就不得不在相互矛盾沖突的法條中進行選擇，首先要進行判斷以便說服自己，其后還要費力向當事人解釋：同樣是生效的法律法規(guī)，為什么選擇適用A，而不選擇適用B。但這種解釋有時蒼白無力，比如《合同法》第51條和《買賣合同》司法解釋關于無權處分的思路都不一致，如何要求法官執(zhí)法尺度的統(tǒng)一？越來越多的司法解釋，使得法官學習和查閱起來極不方便。

因此，要制定民法典，必然要對現(xiàn)行大量的民事法律法規(guī)、司法解釋予以清理，并從整體上對民法典的架構進行設計，使其最大限度地科學化和體系化。但同時也應注意到，學術界對某些基本問題仍然存在分歧，比如要不要規(guī)定民法總則、采用民事法律行為的概念還是法律行為概念、物權與債權的區(qū)分等。關于這些問題，如果沒有一套嚴謹?shù)囊?guī)范體系便難以體現(xiàn)民法的科學性。為實現(xiàn)民法典的科學性，需要深刻反思某些傳統(tǒng)的民法理論，比如民事法律行為的概念、平等原則在實踐中的困擾、情誼行為不受法律調(diào)整等傳統(tǒng)理論均應在反思的基礎上與時俱進，制定出統(tǒng)領民法規(guī)范的總則和貫穿民法始終的法律行為概念，明確物權和債權的概念、侵權和合同的概念等。實際上，司法實踐中“文義歧義型”疑難問題的產(chǎn)生就是由概念內(nèi)涵和外延模糊不清所造成，如果構筑民法大廈的基本柱石都出現(xiàn)了松動，則極有可能對將來的司法實踐造成破壞性的影響。

在民法典科學化和體系化的過程中，應當堅持大陸法系的傳統(tǒng)，同時可以借鑒英美法系具體問題具體解決的做法，但決不能以犧牲民法典的體系性為代價。在成文法傳統(tǒng)下，法官只能依法裁判，如果沒有明確具體的法律規(guī)范，法官尚可以在總則中找到處理問題的思路，如果像某些學者主張的拋棄總則以具體問題具體解決，則難免陷入各自為戰(zhàn)的境地，導致法官根據(jù)自己的理解來裁決糾紛，法律的統(tǒng)一性和權威性將受到極大影響，而法律解釋中重要的體系解釋也將無從談起。

所謂民法的科學性與體系性，并非越抽象越好，更不能患上某些學者所說的“抽象癖”。雖然如一些學者所言，法典完備性只是一個假想，法典的不周延性是其固有的缺陷，一部法典不可能涵蓋所有需調(diào)整的社會現(xiàn)實，即使《普魯士普通邦法》制定了17000余條也不可能窮盡一切情形。但我們還是希望民法典盡量具體而完備，因為民事裁判是一個在法條和事實之間往來穿梭的過程，如果法條過于抽象，法官便需要通過對法條的解釋形成裁判規(guī)則，只有這樣，才能運用到具體的案件中，但解釋的過程難免產(chǎn)生歧義，對裁判結(jié)果造成不利影響。另外，如果法條過于抽象，便需要通過制定司法解釋來使其更具可操作性，一些學者所謂的司法解釋解構民法典的情況仍然會不可避免地發(fā)生。另外，法律乃天下之公器，我國有十幾億人口，地域遼闊，民族眾多，應當盡量照顧到大多數(shù)人的知識水準。在民法典語言文字方面，應追求通俗易懂，避免過于深奧，像《法國民法典》一樣能夠為每一個民眾所理解，應當是立法者的不懈追求。

點 睛

在民法典科學化和體系化的過程中，應當堅持大陸法系的傳統(tǒng)，同時可以借鑒英美法系具體問題具體解決的做法，但決不能以犧牲民法典的體系性為代價。

保持前瞻性和開放性，避免泛法律化傾向

對于民法典的框架結(jié)構，目前主要有兩大觀點。一是按照傳統(tǒng)民法典即法國、德國民法典，設民法總則、分則；二是不設民法總則，只設民法通則及部門版塊。對此，筆者贊同第一種觀點。此次民法典編纂，應堅持理想、理性與現(xiàn)實性相結(jié)合，既要仰望天空，又要接地氣。首先，應確立好民法典的框架結(jié)構，不能模棱兩可，搖擺不定；其次，要盡可能編纂一部完整統(tǒng)一的民法典，不能只局限于小打小鬧，修修補補；最后，在大框架結(jié)構明確的基礎上，具體內(nèi)容可持開放性，尚不成熟的內(nèi)容可留足空間，暫不規(guī)定。

民法典的制定應具有前瞻性和開放性，但要避免泛法律化傾向。實際上，前瞻性和開放性與科學性和體系性密切聯(lián)系。當今時代日新月異，如何才能使民法典保持旺盛的生命力，于50年、100年之后仍然能夠發(fā)揮重要作用，考驗著立法的能力和水平。當然，保持適度的前瞻性和開放性并不等于把所有新生事物都納入到民法典規(guī)制的范圍之內(nèi)。前瞻性主要體現(xiàn)在方向性和發(fā)展趨勢上，當前網(wǎng)絡時代全面普及，“互聯(lián)網(wǎng)+”所帶來的網(wǎng)購糾紛、互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛等不斷涌現(xiàn)，但在尚未對其透徹研究之前，不必急于在民法典中予以調(diào)整，而應留下一個端口，將來再實現(xiàn)有效連接。又比如無錫胚胎案所提出的關于胚胎的法律地位問題以及大量名為房屋買賣，實為民間借貸糾紛中所反映出的后讓與擔保問題等，現(xiàn)在尚未有明確法律規(guī)定，將來的民法典編纂要不要將其規(guī)定進去，值得考慮?？傊?，拿得準又有現(xiàn)實必要性的，即予以規(guī)定；拿不準的便應鼓勵理論研究和實踐探索。為此，民法典的編纂必須保持一定的開放性，以使其能夠得到司法裁判經(jīng)驗和理論研究成果的必要填補與完善。

另外，要保持民法典的前瞻性和開放性，還需要警惕泛法律化傾向，即名義上強調(diào)法治、實行法治，試圖將一切問題都納入法律的規(guī)制之中，甚至把道德問題法治化。事實上，法律與道德均有各自的調(diào)整范圍，法律的功能是有限的，不可能解決所有的社會問題。法律與政治、法律與道德之間有密切的聯(lián)系也有本質(zhì)區(qū)別，應在三者之間把握適度的界限，純屬政治領域和道德領域的問題在民法典制定的時候似乎應該讓位于政治和道德本身，而不是均將其轉(zhuǎn)化為法律問題。同時，法律具有穩(wěn)定性，法律調(diào)整范圍不能時時變動，應當給新生事物留有發(fā)展空間。有人主張，民法典立法要具備21世紀法律的新面貌，要制定一部現(xiàn)代民法典、綠色民法典甚至信息化的民法典。事實上，編纂民法典對現(xiàn)代科技和生態(tài)環(huán)境均應有所回應，但務必注意適度原則，為新生事物預留足夠的發(fā)展空間。

總之，作為司法實務部門，我們期待民法典盡快出臺，為司法審判提供清晰明確的法律依據(jù)，以改變目前民事法律適用方面較為被動和混亂的局面。依法獨立公正行使審判權，依法是前提和基礎，民法典的編纂水平關涉司法公正和權威，我們將高度關注民法典誕生的過程，也希望立法部門和學術界更多地關注司法實踐，只有充分溝通，凝聚共識，形成合力，才能制定出一部無愧于這個偉大時代的民法典。

（作者單位：河南省高級人民法院審判委員會專職委員、院長助理、法學博士、全國審判業(yè)務專家、河南省法治智庫專家）