文/江平

專題研究

略談民法典起草中的幾個問題

文/江平

我國民法典編纂所涉及的最根本問題便是民法總則。近來，我國民法學界針對民法總則產(chǎn)生了四大爭論，分別是民商關系如何處理、人格權如何定位、法人應當如何分類以及如何定義法律行為。

我國民法典起草所涉及的最根本問題是民法總則問題。近來，民法學界中關于民法總則爭論較大的有四個問題：一是民法和商法的關系如何處理；二是民法和人格權的關系；三是法人究竟該如何分類；四是如何定義法律行為。實際上，民法典編纂的其他問題都比較容易解決，只有這四個問題分歧較大，以下分別述之。

民法與商法的關系

傳統(tǒng)民法很少反映商法的原則，因此，在民法與商法的關系上，應該凸顯出民商合一之后民法包容商法的重要性。具體說來，有三種形式：一是在民法總則中設定較多反映商法的規(guī)律條文，這是最理想的做法，也反映了民商融合的趨勢。民法不可能既大又全，民法既要包涵商法的內(nèi)容，又不能完全涵蓋商法體系，所以只能在民法總則中把商法某些基本原則反映出來，其余內(nèi)容交給商法來規(guī)范。但就我國目前的民法典草案稿件來說，還尚未能夠充分反映商法的基本原則；第二種形式是當前商法學界所主張的制定商法通則。商法通則具有充分反映商法基本規(guī)則的優(yōu)點，在民法總則指導下，既能充分體現(xiàn)商法的指導作用，又能突出商法的特征，如果能達到這一目的也將取得較好的社會效果；第三種形式是在民法典中只設定幾條商法的規(guī)則性規(guī)定，但是該形式起不到太大作用。我國在2002年起草的民法典草案便是如此，立法本意是要將商法寫進民法典草案，實際上并沒有太多商法內(nèi)容。當然，對于民法總則究竟應如何處理民法與商法的關系，最終采取何種形式，需要法院進行把握。畢竟，法院審判遇到的民事案件中，除了婚姻家庭之外，大部分都涉及到商事法律關系。

民法與人格權的關系

民法與人格權的關系問題較為復雜，無論是學者還是法院恐怕均難做出最后的決策，最好的方案是制定人格權法?！睹穹ㄍ▌t》中已經(jīng)有了對一般人格權和特殊人格權的規(guī)定，審判實踐中也有一些具體的司法解釋，這種做法反映出我國在不斷加強對人格權的保護。當然，人格權的保護也可采取憲法規(guī)定的模式，但是我國目前仍然缺乏憲法權利中真正意義上的司法訴訟保護，某些具體人格權也無法在憲法中明確體現(xiàn)。因此，通過憲法對人格權加以保護的方式難以實現(xiàn)。相比之下，在民法中提高人格權的定位，對人格權單獨立法則更為實際。

與此同時，也應該注意到，如果把商事規(guī)則編進人格權法中，商事規(guī)則中的人格權便脫離了原來民法中人格權的概念。商事人格權與人身并非密不可分，因此，商事人格權應該如何規(guī)范和定位是應當考慮的重要內(nèi)容。另外，人格權內(nèi)容龐雜，如果將人格權的所有內(nèi)容均放于民法總則，必將顯得總則中主體人格方面過于龐大。如果不拘泥于形式，則完全可以考慮把數(shù)量眾多的人格權單獨予以立法。