李俊 彭麗明

內(nèi)容摘要：政府在民間金融的治理中應(yīng)發(fā)揮何種作用一直是極富爭議的論題，我國一直采用政府高度管制政策，這種思路有現(xiàn)實意義但對民間金融的發(fā)展也產(chǎn)生了較多不利影響。民間金融本質(zhì)上是一種市場活動，對其治理應(yīng)有效結(jié)合政府與市場，協(xié)調(diào)政府管制與民間自治，在具體監(jiān)管思路上應(yīng)區(qū)分民事性與商事性民間金融，監(jiān)管的重心應(yīng)是商事性民間金融，在此基礎(chǔ)上充分結(jié)合政府管制與民間自治。

關(guān)鍵詞：民間金融 政府管制 民間自治 商事性民間金融 民事性民間金融

引言

民間金融是我國金融市場的重要力量，近年來蓬勃發(fā)展但隱患眾多，而且在法律層面一直未有定論，長期以半地下的方式存在，在監(jiān)管界限之間游走。其對擴展民營企業(yè)及農(nóng)村地區(qū)的融資渠道，補充國有金融對資金供給的不足，滿足市場各種融資需求等方面均有重要作用，但其不規(guī)范性也容易導致系統(tǒng)性的金融、社會風險。政府在金融市場的監(jiān)管職能和角色定位，如何準確界定民間金融，什么是民間金融政府監(jiān)管的合理路徑，一直是熱議的問題。我國傳統(tǒng)的監(jiān)管理念體現(xiàn)為金融安全及秩序至上、嚴格監(jiān)管，有研究將其稱為高度僵硬、機械的看守式監(jiān)管理念，以事前審批和事后懲戒為核心，如根據(jù)“是否經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準”界定民間融資是否合法，如不合法則予以行政或刑事懲戒。重視金融自由及效率，維護金融權(quán)利平等及投資者合法權(quán)益，已日益融入我國民間金融監(jiān)管理念，在民間金融治理中正確劃分政府與市場的作用、適度界定政府監(jiān)管的范圍、探究監(jiān)管的合適方式及措施，是民間金融監(jiān)管研究的重點領(lǐng)域，本文認為從根本上將民間金融劃分為商事性與民事性兩種類型，并在監(jiān)管上予以區(qū)別對待，是民間金融政府監(jiān)管發(fā)展的一個重要方向。

商事性與民事性民間金融行為的界分

有研究者認為民間融資（我國民間融資與民間金融兩個概念基本被混同使用）主要是指：出資人與受資人在國家法定金融機構(gòu)之外，各以取得資金使用權(quán)及利息為目的，采用民間借貸、民間有價證券融資、民間票據(jù)融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權(quán)的金融行為。我國金融的現(xiàn)狀是資金稀缺、融資方式以間接融資為主，民間融資則主要活躍在民間借貸市場，這是很多人將民間金融與民間借貸相混同的原因。與民間金融相關(guān)的三個概念是非正式（規(guī)）金融、官辦金融、地下金融。

官辦金融強調(diào)的是以所有制形式來對金融行為進行界定，指的是公有制經(jīng)濟成分主導的金融行為。地下金融基本指國家禁止的、違法或不受法律保護的金融活動，因該類活動較隱蔽所以稱“地下”，如地下錢莊、高利貸等。這類金融活動可能是合理的，有市場需求，但法律禁止這類金融形態(tài)。非正式（規(guī)）金融則是一個較為復雜的范疇。國內(nèi)外研究者研究的非正式金融主要是從金融監(jiān)管和非正式金融組織自身屬性方面來界定。國外多將民間金融界定為“非正規(guī)金融”，是指在政府批準并進行監(jiān)管的金融活動之外所存在的游離于現(xiàn)行制度法規(guī)邊緣的金融行為。

以我國官方的觀點來看，民間金融可以概述為金融活動領(lǐng)域不存在公有制經(jīng)濟成分的所有資金交易行為。中國人民銀行對民間融資的相關(guān)政策體現(xiàn)出其對民間融資的認識，“民間融資是游離于國家依法批準設(shè)立的正規(guī)金融機構(gòu)之外的、以資金籌借為主的融資活動，泛指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付”。

本文認為，從本質(zhì)上可以將民間金融分為兩種類型—民事性與商事性，是否有償并非區(qū)分的標準。不以營利為業(yè)、不具有反復性和職業(yè)性的無組織或組織結(jié)構(gòu)簡單的民間金融，可以稱之為民事性民間金融；以營利為業(yè)、具有反復性和職業(yè)性的民間金融，可以稱之為商事性民間金融，商事性民間金融具有組織性，以營利為業(yè)經(jīng)常拆借資金的自然人或其他組織，其資金交易行為也屬商事性質(zhì)（作為資本營利活動的商行為因其營利追求而與一般民事法律行為有別，因而要求法律調(diào)整政策上有區(qū)別。什么是商行為？商行為與民事行為如何區(qū)分？在立法與學理上具有多種界定方法，以法國為代表的客觀主義主張按法律行為的客觀內(nèi)容來認定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)，實際上只以營利性為商行為的實質(zhì)性要素。以德國為代表的主觀主義主張只有商人雙方或一方參加的法律行為才屬于商行為，《德國商法典》第343條規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為”。以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)采行折衷主義，其所指商行為既包括任何主體從事的營利性營業(yè)行為，即客觀商行為；也包括商主體從事的任何營業(yè)性活動，即主觀商行為。相關(guān)論述可參見范?。?004）、于新循（2005）、李俠（2009）、孫漁（2013），本文對商事性與民事性民間金融的區(qū)分，實際上是秉承了折衷主義的觀點）。采用了“互聯(lián)網(wǎng)+”的新形式的互聯(lián)網(wǎng)金融如網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P）、股權(quán)眾籌融資等，可根據(jù)前述標準具體分別劃入民事類或商事類。

具體考察民間金融的各種類型，從簡單到高級形態(tài)可將其概括為無組織結(jié)構(gòu)的民間私人借貸、組織結(jié)構(gòu)相對簡單的民間金融、組織結(jié)構(gòu)嚴密（準金融機構(gòu)性質(zhì)）的民間金融，在我國民間金融市場上，具體體現(xiàn)為普通的民間借貸，合會、民間合作金融組織、民間集資，銀根或銀背、私人錢莊、典當行等（將分散資金集中進行投融資，具有中介作用。我國的小額貸款公司及民營銀行本文并未將其納入民間金融范疇討論，小額貸款公司被定性為準金融機構(gòu)，已有相應(yīng)法規(guī)規(guī)范，監(jiān)管體系以地方政府為主導、人民銀行及銀監(jiān)會共同參與監(jiān)管。民營銀行除了所有制形式外，與國有金融機構(gòu)并無差異，是由銀監(jiān)會按照正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管模式進行監(jiān)管）。由此也可看出民間金融的發(fā)展由互助性、民事性向營利性、商事性演化的趨勢。

我國民間金融監(jiān)管概況及發(fā)展趨勢

（一）監(jiān)管概況

我國目前的民間金融監(jiān)管尤其是政府監(jiān)管范圍寬泛，涵蓋所有民間金融形式。監(jiān)管民間金融的政府部門從中央到地方有中國人民銀行、銀監(jiān)會、公安部門、商務(wù)部門、財政部門、證監(jiān)會、工商部門、各級地方政府等。政府金融監(jiān)管的發(fā)展歷程大致為：監(jiān)管缺失—人民銀行統(tǒng)一監(jiān)管—“一行三會”分業(yè)監(jiān)管，針對正規(guī)金融機構(gòu)（民營銀行應(yīng)屬正規(guī)金融機構(gòu)）已基本形成專業(yè)化的監(jiān)管格局，但“一行三會”的監(jiān)管并未覆蓋到縣級以下行政區(qū)域。

我國目前并未設(shè)立專門的民間金融監(jiān)管部門，從中央層面看，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》將民間金融的監(jiān)管權(quán)分別賦予了銀監(jiān)會和人民銀行，二者之間權(quán)限如何協(xié)調(diào)，尚無法律明確界定，根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定，央行主要負責民間金融信貸政策的制定，銀監(jiān)會則負責具體方針政策的制定、執(zhí)行和考核?？傮w而言，中央層面目前由央行與銀監(jiān)會共同監(jiān)管民間金融，監(jiān)管主要是宏觀層面的監(jiān)管。

目前地方層面金融監(jiān)管職權(quán)歸屬尚無明確清晰的法律界定，地方政府在實踐中較為通行的做法是設(shè)置金融辦公室負責地方金融監(jiān)管。地方金融監(jiān)管部門與中央金融監(jiān)管部門在地方的派出機構(gòu)之間權(quán)限界分目前尚不明確，可能導致職權(quán)重合、國家宏觀調(diào)控政策與地區(qū)發(fā)展的不協(xié)調(diào)。

商務(wù)部和公安部對典當行業(yè)具有監(jiān)管職能，網(wǎng)絡(luò)借貸（P2P）已由銀監(jiān)會負責監(jiān)管。通過證券類行為進行民間融資的，由證監(jiān)會進行監(jiān)管，股權(quán)眾籌融資目前即是由證監(jiān)會及證券業(yè)協(xié)會在探索監(jiān)管思路。

法院對民間借貸提供的民事訴訟救濟，公檢法機關(guān)根據(jù)刑法的“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”對民間金融中犯罪行為進行的刑事打擊，則屬民間金融司法監(jiān)管的范圍。

以往政府民間金融監(jiān)管措施單一、簡單，主要套用針對正規(guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管措施，基本思路為嚴格行政管制（具體措施多表現(xiàn)為未經(jīng)批準即予以取締、罰款、沒收違法所得等）、輔之以刑罰，缺乏密切聯(lián)系金融市場的引導性、專業(yè)性監(jiān)管手段，“我國關(guān)于民間金融的監(jiān)管制度與其說是對民間金融的監(jiān)管，不如說是對非法集資的打擊”（張運書、潘淑娟，2014）。

《溫州市民間融資管理條例》由浙江省溫州市制定并由浙江省政府提請浙江省第十二屆人大常委會通過，2014年3月起施行，溫州市政府根據(jù)該《條例》出臺了《溫州市民間融資管理條例實施細則》，自2014年3月起施行（以上兩項法規(guī)在下文中簡稱“《溫州民間融資條例》”），這兩項法規(guī)體現(xiàn)了民間金融在政府監(jiān)管方面的創(chuàng)新和發(fā)展。在政府監(jiān)管方式上，采用了大量非權(quán)力性的服務(wù)、指導類行政措施；在高權(quán)性行政措施的運用上，更多體現(xiàn)了專業(yè)性的、對業(yè)務(wù)及風險的監(jiān)管，有別于以往一味強調(diào)未經(jīng)批準予以取締、行政處罰等；其規(guī)定的政府監(jiān)管行政措施大大突破了以往單一的行政處罰，大約有：行政登記（如定向債券融資的登記、定向集合資金募集的登記等）；行政備案（如民間借貸備案）；行政指導（如對民間融資行業(yè)協(xié)會的指導、對民間融資可能的系統(tǒng)性或區(qū)域性風險發(fā)出預警信息）；行政處罰；行政強制（如主管部門對涉嫌違法民間融資行為進行查處時可以采用的查封等措施）；其他措施如主管部門對認為存在民間融資風險的當事人采取約談、風險提示、責令糾正、公布名錄等行政措施。

（二）民間金融監(jiān)管方式發(fā)展趨勢—政府管制與民間自治的結(jié)合

金融活動對國家具有重大意義，任何國家都會對金融進行適度的管制，但金融行為作為一種資金融通的經(jīng)濟活動本質(zhì)上是一種市場行為，相對于政府監(jiān)管、金融市場充分自治應(yīng)是主流，民間金融活動中的自治更是不可或缺，政府監(jiān)管體系的強制僵化則有礙于民間金融的正常發(fā)展。正是我國長期以來對金融活動的高度管制和國家壟斷，導致金融活動背離市場規(guī)律，才有我國民間金融的發(fā)展及其種種亂象。金融監(jiān)管史顯示政府監(jiān)管與市場內(nèi)自治力量之間的平衡一直是各國政府在治理中探索的核心問題。發(fā)展中國家尤為明顯。本文認為政府引導下的民間金融市場自治是我國民間金融政府監(jiān)管的發(fā)展趨勢，關(guān)鍵是政府管制與自治的有機結(jié)合，而區(qū)分民間金融的民事性與商事性，分別采取不同的監(jiān)管路徑，則是一種有效思路。民間金融監(jiān)管的重心應(yīng)是風險監(jiān)管，對民事性民間金融行為政府應(yīng)盡量不予直接介入監(jiān)管、而應(yīng)進行相應(yīng)引導及提示風險，由法院給民間提供民事訴訟司法救濟。商事性民間金融行為是政府監(jiān)管的重點，在商事性民間金融領(lǐng)域，行業(yè)自治及專業(yè)中介機構(gòu)是民間自治的重要形式、也是市場自身發(fā)揮作用的重要機制（民事法律行為制度的設(shè)立解釋了私法自治的基本精神， 符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。商行為的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行，同時相對于僅關(guān)注個人利益的民法而言，商行為在保護商主體利益最大化的同時，更應(yīng)關(guān)注第三人及國家的利益。這就導致作為私法意義的“商行為”理應(yīng)更多地接受國家的干預（樊濤，2006）。

民事性與商事性民間金融的政府監(jiān)管路徑

（一）政府引導與民間自治—民事性民間金融

民事性民間金融，表現(xiàn)為形態(tài)簡單、不具備職業(yè)性、無組織結(jié)構(gòu)、一般不涉及社會集資性質(zhì)，為私人（含企業(yè)）之間自由借貸，不須特殊的資質(zhì)條件也即不涉及市場準入的問題，極少強制性的專門條件及程序要求，如果產(chǎn)生糾紛，一般自行到法院通過民事訴訟程序解決，所以民事性民間金融公權(quán)力的介入多表現(xiàn)為法院的司法監(jiān)管。

當然我國傳統(tǒng)上對民事性民間金融也有嚴格政府管制，主要體現(xiàn)在法律禁止非金融企業(yè)的法人、其他組織之間的民間借貸及對借貸利率規(guī)定上限，非金融企業(yè)的法人、其他組織之間的借貸屬合同自由領(lǐng)域，對此的法律管制也在逐步放開，比如《溫州民間融資條例》已做了突破，但僅限于允許“臨時調(diào)劑性借貸”，且“應(yīng)當以自有資金出借，借款期限一般不超過三個月”（參見《溫州民間融資條例實施細則》第十條）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》也對非金融企業(yè)的法人、其他組織之間的民間借貸做了進一步放寬的規(guī)定，對金融企業(yè)之外的企業(yè)、其他組織之間因生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同一般予以認可（該規(guī)定第十一條“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持）。利率市場化也正在推進。

民事性民間金融的治理理念應(yīng)為民間自治為主、司法提供民事救濟途徑，政府的風險監(jiān)管應(yīng)體現(xiàn)為服務(wù)與引導。比如《溫州民間融資條例》以政府民間借貸備案制度及政府委托民間融資公共服務(wù)機構(gòu)提供備案等民間融資相關(guān)公共服務(wù)的方式，對民間借貸行為進行引導、提示風險，體現(xiàn)了政府管制與民間自治的結(jié)合。

對于涉及社會集資性質(zhì)的民事性民間融資，是政府風險監(jiān)管的重心，目前一般是納入民間借貸范疇監(jiān)管，《溫州民間融資條例》的規(guī)定目前具有代表性，其界定了“合會”、“農(nóng)村資金互助會”、“企業(yè)內(nèi)部集資”（《溫州民間融資條例》將“除國有企業(yè)之外的非金融企業(yè)或其他組織未向社會公開宣傳，僅在單位內(nèi)部針對本單位職工集資用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的活動”，定性為“企業(yè)內(nèi)部集資”，納入民間借貸范疇。對此，《最高院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》也持相同觀點，該規(guī)定第十二條“法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持”，表明最高院也將此類企業(yè)內(nèi)部集資作為合法的民事性民間借貸處理）的合法形式，作為民間借貸來監(jiān)管。

（二）政府監(jiān)管與行業(yè)自治—商事性民間金融行為

關(guān)于商事性民間金融行為，按照博弈論，一味強調(diào)政府干預就會產(chǎn)生商主體從事商行為的低效率現(xiàn)象。政府對商主體從事的商行為進行的干預應(yīng)以合作為其基本理念。對于商事性民間金融，民間金融的主體符合政府確定的主體條件，依法進入民間金融市場、依照法定的條件及程序開展業(yè)務(wù)，具體如何經(jīng)營業(yè)務(wù)是市場主體自由決策的范圍，政府應(yīng)當盡量減少管制。政府對業(yè)務(wù)經(jīng)營的管制必須是與控制金融風險有關(guān)，需要管制的核心是業(yè)務(wù)經(jīng)營所可能帶來的區(qū)域性、系統(tǒng)性的金融風險而非企業(yè)自身的商業(yè)風險，這種風險依靠市場的自治力量難以解決，也是基于金融活動的高風險性及對經(jīng)濟生活的重大影響而對政府的治理能力提出的要求。

政府為控制金融風險對商事性民間金融進行監(jiān)管，涉及的監(jiān)管領(lǐng)域大致有：

市場準入與退出。民間金融市場準入監(jiān)管包括組織形式、資本、業(yè)務(wù)范圍和出資人及高級管理人員資格等方面。對不符合準入條件及有重大違法行為的民間金融經(jīng)營主體，應(yīng)及時清退出市場。

運營監(jiān)管。主要包括資本監(jiān)管（ 如資本結(jié)構(gòu)、資本與資產(chǎn)比例、資本資產(chǎn)與負債比例等），業(yè)務(wù)監(jiān)管（如業(yè)務(wù)種類、業(yè)務(wù)創(chuàng)新等），民間金融組織的內(nèi)控機制監(jiān)管（如其內(nèi)部規(guī)章制度、風險控制制度、內(nèi)部財務(wù)制度等）、民間金融組織信息披露義務(wù)監(jiān)管。

民間金融中介機構(gòu)的監(jiān)管。這方面目前《溫州民間融資條例》的規(guī)定具有一定代表性，其將民間融資領(lǐng)域的中介機構(gòu)分為“民間資金管理企業(yè)”、“民間融資信息服務(wù)企業(yè)”、“民間融資公共服務(wù)機構(gòu)”，對三者的成立條件、程序、業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)規(guī)則、內(nèi)部管理制度、職業(yè)紀律等市場準入問題進行了詳細規(guī)定。

信息收集、披露及風險預警。這方面目前《溫州民間融資條例》的規(guī)定也具有一定代表性，如其規(guī)定主管部門應(yīng)對民間融資進行監(jiān)測、統(tǒng)計、分析、管理、監(jiān)督檢查，金融管理相關(guān)部門建立民間融資監(jiān)督管理信息共享機制，并可委托民間融資公共服務(wù)機構(gòu)進行“收集、統(tǒng)計民間融資信息，對民間融資進行風險監(jiān)測、評估”等風險監(jiān)控活動；主管部門發(fā)現(xiàn)本行政區(qū)域內(nèi)民間融資可能存在系統(tǒng)性、區(qū)域性風險隱患的，應(yīng)當發(fā)出預警信息，發(fā)現(xiàn)本行政區(qū)域內(nèi)民間融資當事人存在風險隱患的，可以采取約談、風險提示、責令糾正、公布名錄等措施。

目前的監(jiān)管方式雖然體現(xiàn)了政府管制與市場自治的結(jié)合，但主要是政府管制，對市場自治力量的運用是不足的。在民間金融領(lǐng)域的金融風險監(jiān)管方面，加強民間金融行業(yè)協(xié)會這種市場自治力量的作用是一種發(fā)展趨勢。借用金融學領(lǐng)域?qū)φO(jiān)管手段現(xiàn)場監(jiān)管與非現(xiàn)場監(jiān)管的區(qū)分，本文認為民間金融行業(yè)協(xié)會這種市場自治力量的監(jiān)管手段應(yīng)主要界定在現(xiàn)場監(jiān)管（現(xiàn)場檢查（監(jiān)管）是指監(jiān)管人員直接深入到金融企業(yè)進行制度、業(yè)務(wù)檢查和風險判斷分析，通過核實和查清非現(xiàn)場監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的問題和疑點，達到全面深入了解和判斷金融企業(yè)的經(jīng)營和風險情況的一種實地檢查方式）。

結(jié)論

民間金融在我國金融市場的興起是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，對應(yīng)著我國金融的現(xiàn)實國情。隨著民間金融政府監(jiān)管理念從注重秩序、安全，到同時強調(diào)金融自由、平等、效率及投資者權(quán)益保護，監(jiān)管方式也從嚴格管制向重視金融市場自治、適度放開、注重風險監(jiān)管演進，對民間金融區(qū)分民事性與商事性，而采取不同的監(jiān)管態(tài)度及方式，與此發(fā)展趨勢相對應(yīng)，也是未來值得繼續(xù)深入研究的方向。

參考文獻：

1.李俊.論民間金融的政府監(jiān)管理念.商業(yè)經(jīng)濟研究，2015（12）

2.田競宸.民間融資問題探析.財會通訊，2011（5）

3.楊秋海.談民間金融組織的監(jiān)管.市場研究，2014（12）

4.張運書，潘淑娟.市場失靈與政府失靈：民間金融監(jiān)管的馬歇爾困局.海南大學學報（人文社會科學版），2014（6）

5.呂臣，林漢川，王玉燕.我國民間金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制研究.上海經(jīng)濟研究，2014（10）

6.范健.商行為論綱.南京大學法學評論，2004秋季號

7.于新循.商行為特征的法理分析.河北法學，2005（2）

8.李俠.論我國商行為概念的法律界定.河南科技大學學報（社會科學版），2009（4）

9.孫漁.論我國商行為制度的構(gòu)建.南陽師范學院學報（社會科學版），2013（10）

10.樊濤.商行為獨立性的探究—兼論我國商行為立法模式的構(gòu)建.湖南人文科技學院學報，2006（5）

11.張德明.商行為的本質(zhì)思考.湖北經(jīng)濟學院學報（人文社會科學版），2005（5）

12.肖瓊.我國民間金融法律制度研究.中南大學博士學位論文，2012