魏強

（南京科技職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 210048）

論最高人民法院第18號指導(dǎo)案例

魏強

（南京科技職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 210048）

“末位淘汰制度”起源于美國，上世紀(jì)90年代傳入我國，現(xiàn)已被越來越多的企業(yè)所采用?！澳┪惶蕴贫取痹谧畲笙薅鹊赝诰騿T工潛能，達(dá)到個人績效最大化方面有著積極的意義。然而，作為現(xiàn)代企業(yè)重要的人力資源管理方法，若要在中國的大地上扎根，則必然需要與中國的法律相銜接，使用合法的管理制度。不然只會適得其反，給企業(yè)帶來的不是效益而是損失。

末位淘汰制度；績效管理；不能勝任工作；單方解除

0 引言

最高人民法院于2013年11月8日發(fā)布的《最高人民法院指導(dǎo)案例18號：（杭州）中興通訊有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案》便是用人單位不當(dāng)使用“末尾淘汰制度”的典型案例，該案中的用人單位中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司最終被浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院認(rèn)定為違法解除，需向勞動者王某支付賠償金余額36 596.28元。該法院認(rèn)為，“雖然王某曾經(jīng)考核結(jié)果為C2，但C2等級并不可以完全等同于不能勝任工作，（杭州）中興通訊僅僅憑此限定考核等級比例的結(jié)果，不能完全證明勞動者‘不能勝任工作’，所以，不符合據(jù)該單方解除勞動合同的法定條件。王某雖然在2009年1月從分銷科轉(zhuǎn)崗，但轉(zhuǎn)崗前后都是從事銷售工作內(nèi)容，是因為存在分銷科解散這一根本原因而導(dǎo)致王某轉(zhuǎn)崗，所以，不能完全證明王某‘不能勝任工作’而被迫轉(zhuǎn)崗。故（杭州）中興通訊主張王某不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不能勝任工作的法律依據(jù)不足，有違法解除勞動合同的情形發(fā)生，所以，（杭州）中興通訊應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金?！睂τ诒景?，法院給出的指導(dǎo)性意見可歸納為兩點：

第一，用人單位在績效考核制度中，所設(shè)定的最末等級并不完全等同于我國《勞動合同法》第40條第2款第（2）項所規(guī)定的內(nèi)容。

第二，調(diào)換崗位的原因需出于“不能勝任工作”，否則用人單位會被認(rèn)定為違法解除而面臨敗訴的風(fēng)險。本文將圍繞上述兩點展開評析，期望在理論及實踐層面為“末位淘汰制度”在中國合法化給予用人單位一定的法律指導(dǎo)。

1 績效管理含義

績效管理重點是管理，而不是人事部門的“專利”，績效管理涵蓋管理的全過程：比如計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)以及控制。同時，它也是一個持續(xù)不斷的溝通過程，這個過程是由員工和直接主管之間達(dá)成的一種協(xié)議。績效管理不僅僅強調(diào)工作的結(jié)果，也重視達(dá)成目標(biāo)的過程。在這個過程中，績效管理經(jīng)過設(shè)定目標(biāo)、輔導(dǎo)、評價、反饋等階段，從而使得所得到的工作結(jié)果更好地為決策者提供管理依據(jù)。

2 “不能勝任工作”的概念

我國《勞動合同法》第40條當(dāng)中將“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”設(shè)定為用人單位可以預(yù)告解除的法定情形之一，也就是說：用一個月工資可替代提前三十日的條件，叫“代通知金”，此條用人單位必須支付補償金。但《勞動合同法》并沒有對“不能勝任工作”的概念作進(jìn)一步的說明。根據(jù)原勞動部《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第26條的解釋，“‘不能勝任工作’是指不能按照要求完成勞動合同當(dāng)中約定好的任務(wù)或者同崗位、同工種工作人員的工作量。用人單位（部門）不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致勞動者無法完成。”該解釋表明“不能勝任工作”是客觀標(biāo)準(zhǔn)，而非主觀因素。而至于勞動者需要完成怎樣的任務(wù)以及多少工作量，由于社會經(jīng)濟(jì)生活中各單位勞動崗位的千差萬別，法律不可能給予窮盡規(guī)定，只能交由雙方進(jìn)行約定。在我國的司法實踐中，除了可以在勞動合同中進(jìn)行約定外，用人單位依法制定的規(guī)章制度、績效考核標(biāo)準(zhǔn)、雙方共同確認(rèn)的其他文件如崗位職責(zé)描述書等均可對工作任務(wù)、工作量等客觀要求進(jìn)行細(xì)化，且可以在案件中作為勞動者是否勝任工作的依據(jù)被司法機關(guān)所采信。這顯然賦予了用人單位一定的用工自主權(quán)，但該權(quán)利是不能濫用的，本文中的指導(dǎo)案例便表明了該權(quán)利的行使是受法律限制的，應(yīng)當(dāng)依法行使[1]。

3 “不能勝任工作”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

了解了“不能勝任工作”的概念之后，用人單位方能在實踐中更好地設(shè)定“不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)。再結(jié)合最高人民法院的指導(dǎo)案例，建議用人單位制定該標(biāo)準(zhǔn)時注意做到如下幾點：

3.1 在制定考核制度或有關(guān)文件時盡量使用法律語言，以免產(chǎn)生歧義

在本文論及的最高人民法院指導(dǎo)案例中，中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司提供了王某在2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年均為C2的考核結(jié)果作為“不能勝任工作”的證據(jù)，但未被法院所采納，法院給出的理由是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”。法院給出的理由對于用人單位雖然嚴(yán)苛了些，但在語言邏輯上是行得通的，一個在用人單位排在最末位的勞動者亦有可能是能勝任工作的。為避免敗訴的風(fēng)險，用人單位需將其最末位考核結(jié)果的等級術(shù)語放置在中國勞動法的語境當(dāng)中。假使本案的用人單位直接使用“不能勝任工作”作為考核最末位勞動者的考核結(jié)果術(shù)語，在與《勞動合同法》第40條中所使用的法律術(shù)語相匹配的情況下，更容易被司法機關(guān)所接受。

3.2 考核標(biāo)準(zhǔn)要客觀、明確且細(xì)致，具有可操作性

通過上文對“不能勝任工作”概念的解析可知，用人單位考核勞動者是否勝任的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)主要采用客觀數(shù)據(jù)。用人單位應(yīng)當(dāng)圍繞崗位職責(zé)的要求將業(yè)績目標(biāo)進(jìn)行細(xì)化，就工作任務(wù)的完成從數(shù)量、質(zhì)量和收益等方面進(jìn)行量化考核。對于工作數(shù)量完成不足、質(zhì)量不合格或給用人單位造成一定損失的勞動者（損失含財產(chǎn)損失或名譽損失，財產(chǎn)損失的最低數(shù)額要具體明確，名譽損失可以參考客戶的投訴意見）認(rèn)定為“不能勝任工作”。

分析組患者的不良反應(yīng)發(fā)生率6.67%，依從率90%，滿意率96.67%，基礎(chǔ)組為30%、66.67%和86.67%，數(shù)據(jù)差異P＜0.05，詳情見表1。

3.3 考核標(biāo)準(zhǔn)的制定程序要合法

雙方可在勞動合同中約定崗位的考核要求，也可以制作單獨的《崗位職責(zé)描述書》，還可以制定績效考核制度對勞動者進(jìn)行系統(tǒng)考核。無論運用怎樣的形式，程序上都要符合法律規(guī)定。由于考核標(biāo)準(zhǔn)、考核程序及考核結(jié)果等內(nèi)容均直接涉及勞動者的切身利益，因此建議這些材料的制作過程均需符合《勞動合同法》第4條的規(guī)定，尤其要做到讓勞動者知曉并簽收有關(guān)文件。

3.4 注意保留有關(guān)證據(jù)

由于勞動案件“舉證責(zé)任倒置”的特殊性，用人單位需要保留相關(guān)證據(jù)。舉證責(zé)任倒置的概念是指法律直接規(guī)定的侵權(quán)訴訟案件當(dāng)中，首先由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明其與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，或是受害人有過錯或者因為第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。實踐中往往有員工拒絕在考核結(jié)果上簽字，因此需要保留評定該勞動者“不能勝任工作”整個過程中所產(chǎn)生的全套原始材料。如勞動者對自己崗位考核指標(biāo)知曉的簽字文件、生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量不足的日報表、質(zhì)量不合格的檢測材料、造成具體損失的財務(wù)文件、客戶的意見或投訴等各項材料[2]。

4 對“不能勝任工作”的勞動者進(jìn)行處理的要點提示

最高人民法院指導(dǎo)案例中用人單位存在的另一違法之處是在認(rèn)定王某不能勝任工作之后，對其進(jìn)行轉(zhuǎn)崗的操作不符合法律規(guī)定。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)王某轉(zhuǎn)崗的根本原因不是王某的不勝任而是分銷科解散，并且王某調(diào)換之后的崗位仍然是銷售。由于調(diào)崗形式及實質(zhì)均不符合法律的要求，因此被法院理所當(dāng)然地認(rèn)定解除行為違法。實踐中有許多用人單位對相關(guān)的法律缺乏了解，不知道如何準(zhǔn)確地使用有關(guān)法律去后續(xù)處理“不能勝任工作”的勞動者。

《勞動合同法》第40條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”。對不能勝任工作是用人單位依法享有的權(quán)利，但適用該條時，需明了以下注意事項[3]：

4.1 采用培訓(xùn)方式的注意事項

首先，培訓(xùn)的時間應(yīng)當(dāng)是在勞動者被初次認(rèn)定為“不能勝任工作”之后進(jìn)行。

其次，培訓(xùn)的內(nèi)容需要與勞動者不能勝任工作有關(guān)，培訓(xùn)的目的是讓勞動者能認(rèn)識到自己的不足并了解改善的辦法與技巧。

再次，培訓(xùn)之后需要對勞動者再次進(jìn)行考核，仍被認(rèn)定為“不能勝任工作”的勞動者方能予以解除，解除時需要依法支付一定的經(jīng)濟(jì)補償金。

最后，有關(guān)培訓(xùn)的時間、培訓(xùn)的形式以及培訓(xùn)后的考核方式等最好在規(guī)章制度中予以明確，并保留培訓(xùn)的文檔記錄如勞動者參加培訓(xùn)期間的簽到資料、培訓(xùn)之后的考試資料等。

4.2 使用調(diào)崗方式的注意事項

首先，調(diào)崗的原因必須是出于勞動者“不能勝任工作”。

其次，調(diào)換的崗位要合理，與勞動者之前的工作有一定的聯(lián)系。

再次，對于勞動者拒絕調(diào)換崗位的行為，用人單位要在規(guī)章制度中體現(xiàn)給予解決的措施。如用人單位可以規(guī)定對于拒絕因“不能勝任工作”而被要求調(diào)崗的勞動者，可以單方解除。

最后，調(diào)換崗位之后仍需進(jìn)行一次考評，調(diào)崗后考核期間由用人單位的規(guī)章制度預(yù)先進(jìn)行設(shè)定，考評仍“不能勝任工作”的勞動者方能被單方解除[4]。

5 單方解除含義

單方解除，是指解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不需要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只需要解除權(quán)人將解除合同的意思表示直接通知對方當(dāng)事人，或是通過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝埰湟馑急硎?，就可以發(fā)生合同解除的效果。

單方解除的司法解釋是，解除權(quán)是形成權(quán)的一種，它是指在合同約定的解除條件已經(jīng)成立時，已形成解除權(quán)，解除權(quán)人就可以單方解除。

6 結(jié)語

本文結(jié)合最高人民法院指導(dǎo)案例討論了《勞動合同法》中“不能勝任工作”的法律適用問題。實踐表明，用人單位防范法律風(fēng)險最好的方式不是絞盡腦汁地去規(guī)避法律，而是需要對自身的管理制度進(jìn)行合法化設(shè)計。唯有如此，方能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會效益。

注釋：

①該用人單位的《員工績效管理辦法》共規(guī)定有S、A、C1、C2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進(jìn)。

[1]沈同仙.勞動法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]王樺宇.勞動合同法實務(wù)操作與案例精解[M].北京：中國法制出版社，2011.

[3]陳枝輝.勞動爭議疑難案件仲裁審判要點與依據(jù)[M].北京：法律出版社，2012.

[4]肖勝方.勞動合同法下的人力資源管理流程再造[M].北京：中國法制出版社，2013.

責(zé)任編輯 李燕

D922

A

1674－5787（2016）05－0032－03

2016-08-01

魏強（1983—），男，山東濟(jì)南人，碩士，助理研究員，研究方向：職業(yè)教育。