梅長勝

本文所稱串通投標(biāo)行為，是指招標(biāo)者與投標(biāo)者之間或者投標(biāo)者與投標(biāo)者之間采用不正當(dāng)手段，對招標(biāo)投標(biāo)事項進(jìn)行串通，以排擠競爭對手或者損害招標(biāo)者利益的行為。串通投標(biāo)行為的刑事法律責(zé)任是指招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系主體因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律后果。該行為可能涉及串通投標(biāo)罪、泄露國家秘密罪、行賄罪、受賄罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。本文著重研究串通投標(biāo)罪，也討論關(guān)聯(lián)罪。刑法第二百三十三條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。

一、串通投標(biāo)罪的客體：本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵害了正常的招標(biāo)、投標(biāo)市場秩序，也侵害了國家、集體和公民的合法權(quán)益。招標(biāo)、投標(biāo)是一種競爭性很強(qiáng)的市場交易方式，其優(yōu)越性在于優(yōu)勝劣汰，使整個社會的人力、物力、財力資源得到更好的配置，其本身應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。倘若當(dāng)事人通過串通投標(biāo)的不正當(dāng)手段排斥他人的正當(dāng)競爭，就會使招標(biāo)投標(biāo)活動喪失其原有功能，進(jìn)而損害國家利益、社會公共利益和其他投標(biāo)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、串通投標(biāo)罪的客觀行為：最早的《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》：第三條 投標(biāo)者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第十五條第一款的規(guī)定，實施下列串通投標(biāo)行為：

（一）投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報價；

（二）投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項目中輪流以高價位或者低價位中標(biāo)；

（三）投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；

（四）投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。

第四條 投標(biāo)者和招標(biāo)者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第十五條第二款的規(guī)定，進(jìn)行相互勾結(jié)，實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：

（一）招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報價；

（二）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；

（三）投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時壓低者或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；

（四）招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時以此決定取舍；

（五）招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。2003年的《中華人民共和國政府采購法》第七十七條規(guī)定：供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；

（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；

（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；

（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；

（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；

（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

2012年國務(wù)院的行政法規(guī)對此作出了明確界定，比如《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十九條、第四十條、第四十一條之規(guī)定。有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：

（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報價等投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；

（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；

（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；

（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；

（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動。

有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：

（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制；

（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜；

（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人；

（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；

（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；

（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出

有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：

（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；

（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；

（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報價；

（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；

（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；

（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。

值得討論的是招標(biāo)人的兩種行為。一是招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人，二是招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》出臺之前，學(xué)界有人認(rèn)為招標(biāo)人的這兩種行為涉嫌泄露國家秘密，而該行政法規(guī)的出臺就明確了這兩種行為為串通投標(biāo)行為。而且該行政法規(guī)與刑法修正案對串通投標(biāo)罪的規(guī)定是相互銜接的。

三、串通投標(biāo)罪的主體：根據(jù)對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的解讀，串通投標(biāo)行為有兩種類型：一為投標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)；二為招標(biāo)人與投標(biāo)人之間串通投標(biāo)。從犯罪主體角度國務(wù)院的行政法規(guī)與刑法修正案關(guān)于串通投標(biāo)罪的規(guī)定也是一致的。那么，結(jié)合《政府采購法》對串通投標(biāo)主體的相關(guān)規(guī)定，我們要討論是以下幾種情況。

（一）、招投標(biāo)人的代理機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪的主體

串通投標(biāo)罪的主體應(yīng)該所有招投標(biāo)程序的參與人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以成為串通投標(biāo)罪的主體。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條的規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄漏應(yīng)當(dāng)保密的、與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這里的“泄漏應(yīng)當(dāng)保密的情況和資料”應(yīng)該包含在串通投標(biāo)行為內(nèi)涵之內(nèi)，與侵犯商業(yè)秘密罪之行為雖有牽連，但侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成條件更為苛刻，倘若此種行為不能納入到侵犯商業(yè)秘密罪，而又排除在串通投標(biāo)罪之外，必然出現(xiàn)法律空白。當(dāng)然，在達(dá)到侵犯商業(yè)秘密罪時，又與串通投標(biāo)罪之行為有牽連，則按照牽連犯，擇一重罪處罰。其次，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該是代表一方的市場交易型中介組織，即它直接代表招標(biāo)人一方參與交易活動。因此，與其他中介組織不同，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不完全具有獨(dú)立性，招標(biāo)人通過代理招標(biāo)協(xié)議把招標(biāo)人的部分權(quán)利轉(zhuǎn)移給了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在行使這部分權(quán)利時，不但受代理協(xié)議的約束，不得損害招標(biāo)人的利益，而且作為招標(biāo)人的代理機(jī)構(gòu)，又必然受招投標(biāo)法的約束。例如《招投標(biāo)法》第十五條就明確規(guī)定“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)人的委托范圍內(nèi)辦理招標(biāo)事宜，并遵守本法關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定”。再次，從刑法關(guān)于其他罪名主體身份的認(rèn)定和處罰來看，主要是通過主體的“參與性”而形成的參與資格，而不是天然的身份資格，例如村長可以構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等，都是因其“參與性”工作而以“從事公務(wù)人員論”。相關(guān)的規(guī)范性文件也有類似的認(rèn)定，如1998年1月6日公布的國家工商行政管理局《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》指出，實施招標(biāo)行為的人為招標(biāo)者，包括項目主辦人和代理招標(biāo)活動的中介機(jī)構(gòu)。實踐中，福建省高級人民法院、檢察院、公安廳《辦理串通投標(biāo)犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》也規(guī)定，受招標(biāo)人委托辦理招標(biāo)事宜的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，私自與投標(biāo)人進(jìn)行串通投標(biāo)犯罪的，按照刑法第223條第2款的規(guī)定處罰；協(xié)助投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)犯罪的，按共同犯罪處理。

（二）、掛靠后以被掛靠人名義投標(biāo)的機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪主體

所謂掛靠是指單位或個人以底利為目的，利用被掛靠單位的名義（通常包括名稱、信譽(yù)、執(zhí)照、資質(zhì)、公章等）從事經(jīng)營活動。既包括沒有資質(zhì)的個人、單位向有資質(zhì)的企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的企業(yè)向高資質(zhì)的企業(yè)借用資質(zhì)，以求與投標(biāo)項目的要求相吻合。“掛靠”一般具有如下特征：一是掛靠人（單位）的主體資格存在缺陷，即沒有從事經(jīng)營活動的主體資格，或者雖有從事經(jīng)營活動的資格，但不具備與投標(biāo)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；二是掛靠的目的是為了牟取經(jīng)濟(jì)利益；三是掛靠的手段是通過借用資質(zhì)，包括被掛靠人的企業(yè)名稱、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等，使掛靠人（單位）能夠從事經(jīng)營活動：四是掛靠人（單位）自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)。例如泉州市林鳳良串通投標(biāo)案中，犯罪嫌疑人聯(lián)系報名參與投標(biāo)的31家公司予以掛靠后，以掛靠公司的名義報名參與投標(biāo)，向被掛靠單位繳納管理費(fèi)，然后圍標(biāo)，利用群體優(yōu)勢取得工程競標(biāo)成功。這種形式上符合投標(biāo)人，實質(zhì)不符合投標(biāo)人資質(zhì)的掛靠投標(biāo)人，也應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的投標(biāo)人，不管它以誰的名義，能參與到投標(biāo)程序中來，并按照《招投標(biāo)法》進(jìn)行投標(biāo)活動，已經(jīng)符合了投標(biāo)人主體身份。從本質(zhì)上看，掛靠與被掛靠是一種內(nèi)部協(xié)議，外部呈現(xiàn)的還是一個有資質(zhì)的投標(biāo)人，這種內(nèi)部協(xié)議并不能影響外部主體身份的成立。在存在串通投標(biāo)行為并發(fā)生危害結(jié)果時，在責(zé)任承擔(dān)上，被掛靠后以被掛靠人名義投標(biāo)的機(jī)構(gòu)及其直接負(fù)責(zé)人員，應(yīng)以串通投標(biāo)罪論，而被掛靠單位及直接負(fù)責(zé)人要看其是否“明知”，倘若“明知”并支持其串通投標(biāo)，則以共犯論，倘若不是“明知”，應(yīng)以其違規(guī)行為承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

（三）、一個行為人掛靠數(shù)個單位進(jìn)行操控投標(biāo)是否可以認(rèn)定為串通投標(biāo)罪

在工程建設(shè)領(lǐng)域，掛靠經(jīng)營的情況十分普遍，情況也很復(fù)雜。一個單位或一個人同時掛靠多個單位，以多個單位名義參加某一工程的投標(biāo)。表面上，這幾個單位都是獨(dú)立的投標(biāo)人，實際上，這幾個單位都是由一個人或一個單位在幕后操控。這種掛靠圍標(biāo)不像一般圍標(biāo)，一般圍標(biāo)是幾個單位事前預(yù)謀、私下串通，然后在投標(biāo)過程中，聯(lián)合抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價，而掛靠圍標(biāo)，是由一個人操縱，并以掛靠的形式，借被掛靠者的名義參與投標(biāo)，從而在投標(biāo)過程中，聯(lián)合抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價，成功圍標(biāo)。對此種行為的認(rèn)定，有人認(rèn)為，名義上的多個投標(biāo)人實際上只是行為人一人，不具備兩個以上主體勾結(jié)串聯(lián)的情況，不能認(rèn)定為串通投標(biāo)行為。但筆者認(rèn)為，串通投標(biāo)罪所講的兩個以上主體勾結(jié)串聯(lián)并不是從發(fā)起時來看----是幾個人發(fā)起這個串通投標(biāo)活動的，而是要看在招標(biāo)投標(biāo)活動中，真正參與投標(biāo)的串通者是否為復(fù)數(shù)，是否是勾結(jié)串聯(lián)，是否是在統(tǒng)一意志下參與投標(biāo)。也就是說，串通意志和行為的集中地點(diǎn)是投標(biāo)活動中，從而要在這一正式性的投標(biāo)程序中看主體是否為兩者以上，是否有串通，據(jù)此來界定是否成立“串通投標(biāo)行為”。比如甲操控乙、丙掛靠其他單位，以其乙丙單位名義參與投標(biāo)，這里進(jìn)入投標(biāo)程序并參與投標(biāo)的投標(biāo)人是乙、丙，只要乙、丙之間有串通投標(biāo)行為的發(fā)生，據(jù)此我們就可以認(rèn)定乙、丙構(gòu)成串通投標(biāo)罪，而甲是幕后操縱者，根據(jù)共犯原理，甲構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

（四）、假冒他人名義投標(biāo)的人是否成立串通投標(biāo)罪

這種從頭到尾自己沒有投標(biāo)資質(zhì)，偽造資質(zhì)證明，虛構(gòu)事實，隱瞞真相，假冒他人名義進(jìn)入到投標(biāo)活動當(dāng)中，參加投標(biāo)的投標(biāo)人，在投標(biāo)過程中有串通投標(biāo)行為的，是以合同詐騙罪論處④，還是以串通投標(biāo)罪論處？這也存在爭議。這里在表面行看，既符合合同詐騙罪，也符合串通投標(biāo)罪。但這里有一個實質(zhì)意義的分界線，就是是否以非法占有為目的。合同詐騙罪系出于非法占有目的，騙取他人財物。而假冒他人名義，虛構(gòu)事實，倘若只是為了順利進(jìn)入投標(biāo)程序，進(jìn)行投標(biāo)，直接目的并不在于占有財物，而是為了中標(biāo)，得到項目。另外，從法益侵害這一立場來看，更重要的是侵害了社會經(jīng)濟(jì)秩序。因此，這里也應(yīng)認(rèn)定為串通投標(biāo)罪為恰。

（五）、評標(biāo)委員會中的成員是否可單獨(dú)構(gòu)成串通投標(biāo)罪

評標(biāo)委員會的構(gòu)成：評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評標(biāo)委員會的主要職責(zé)是評標(biāo)，對投標(biāo)文件進(jìn)行審查、評審和比較，向招標(biāo)人推薦中標(biāo)候選人或者根據(jù)招標(biāo)人的授權(quán)直接確定中標(biāo)人。由此可看出，評標(biāo)委員會成員是有招標(biāo)人和專家構(gòu)成并且掌握的權(quán)利直接關(guān)系到誰中標(biāo)。這里肯定的是，評標(biāo)委員會中的招標(biāo)人代表當(dāng)然可以單獨(dú)構(gòu)成串通投標(biāo)罪的主體。這里最具爭議的是專家型評標(biāo)委員會成員是否成立單獨(dú)的串通投標(biāo)罪主體。筆者認(rèn)為可以構(gòu)成。理由是，畢竟評標(biāo)是招投標(biāo)活動的一個有機(jī)組成部分，從專家被邀請參與到評標(biāo)這個活動當(dāng)中，就在履行一種實質(zhì)意義上的招標(biāo)活動，在這個活動中，必須履行與招標(biāo)人相同的義務(wù)，在招投標(biāo)法以及刑法規(guī)定的范圍內(nèi)活動，其應(yīng)該構(gòu)成串通投標(biāo)罪的主體。當(dāng)然，是串通投標(biāo)罪的主體，并不一定在發(fā)生串通同標(biāo)行為時，就一定構(gòu)成串通投標(biāo)罪，還得按照牽連犯，想象競合犯等相關(guān)理論，擇一重罪或數(shù)罪并罰而定罪，因為有可能在串通投標(biāo)過程中，還有受賄、泄漏商業(yè)秘密等行為。倘若在串通投標(biāo)過程中受賄，應(yīng)以串通投標(biāo)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。這里應(yīng)該看具體情況，具體情節(jié)來定罪處罰。

（六）、投標(biāo)聯(lián)合體是否可以構(gòu)成串通投標(biāo)罪

所謂聯(lián)合體投標(biāo)，是指兩個以上法人或者其他組織組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)的行為。聯(lián)合體是一個臨時性的組織，不具有法人資格。聯(lián)合體雖然不是一個法人組織，但是對外投標(biāo)應(yīng)以所有組成聯(lián)合體各方的共同的名義進(jìn)行，不能以其中一個主體或者兩個主體（多個主體的情況下）的名義進(jìn)行，即“聯(lián)合體各方”“共同與招標(biāo)人簽訂合同”。這里需要說明的是，聯(lián)合體內(nèi)部之間權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的承擔(dān)等問題則需要依據(jù)聯(lián)合體各方訂立的合同為依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由此可見，串通投標(biāo)行為與聯(lián)合體投標(biāo)行為，有兩個明顯的區(qū)別：1.串通投標(biāo)行為是非法行為，投標(biāo)聯(lián)合體的行為是合法行為；2.投保聯(lián)合體參與到投標(biāo)程序中投標(biāo)的是一個主體，只有在最后投標(biāo)成功之時，簽訂合同之時是聯(lián)合體各方成員名義。串通投標(biāo)行為的主體，必須是參與到投保程序之中的主體是兩個，投標(biāo)人與投標(biāo)人，或投標(biāo)人與招標(biāo)人。3.當(dāng)然，有必要說明的是，投標(biāo)聯(lián)合體嚴(yán)格按照招投標(biāo)法進(jìn)行投標(biāo)是完全合法的，但作為一個主體身份參與到投標(biāo)程序，倘若與招標(biāo)人有串通行為的，亦構(gòu)成串通投標(biāo)罪之主體

四、串通投標(biāo)罪的主觀方面

本罪在主觀方面必須出于故意，即明知自己串通投標(biāo)的行為會損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益，但仍決意為之，并希望或放任這種危害后果的發(fā)生。也就是說串通投標(biāo)罪的犯罪故意既可以是直接故意，也可以是間接故意。但過失不能構(gòu)成本罪，其動機(jī)可多種多樣，有的為了自己中標(biāo)，而獲取不法利益；有的為了排擠、陷害其他投標(biāo)人；有的出于江湖義氣；有的礙于情面；有的迷戀女色；等等，但無論動機(jī)如何，都不影響本罪成立。

參考文獻(xiàn)

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